1.Previsão celetista sobre a sucessão de empregadores
Dois são os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho que tratam da sucessão trabalhista, os arts. 10 e 448, que assim dispõem:
"Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados".
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados".
Os dispositivos consolidados visam a proteção do trabalhador em caso de alteração na estrutura jurídica da empresa ou na troca de sua titularidade.
Os fundamentos da referida proteção são o "princípio da continuidade do contrato de trabalho" e a regra de que o risco do negócio é do empregador.
Importante ressaltar que, embora, em regra, o contrato de trabalho seja personalíssimo em face do empregado, o mesmo não ocorre em relação ao empregador, ou seja, a transferência da atividade econômica para outro titular mantém em vigor o contrato de trabalho celebrado entre o trabalhador e o titular anterior em todos os seus itens [1].
O objetivo da norma é garantir ao empregado a satisfação de seus direitos mesmo com a troca da titularidade do empregador ou qualquer outra transformação jurídica do mesmo, de forma que a cláusula segundo a qual o antigo titular responderá exclusivamente pelos débitos ocorridos durante a sua gestão não gera efeitos para fins trabalhistas, pois os artigos 10 e 448 são normas de ordem pública, gerando apenas o direito de regresso do novo titular contra o antigo.
2.Hipóteses de Sucessão de Empresas no Direito Comercial - Transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades comerciais
A sucessão de empresa ocorre através da incorporação, da fusão, da cisão ou da transformação, que são conceitos de direito comercial.
Desta forma, interessante analisar cada uma das citadas formas de operações societárias que geram efeitos no Direito do Trabalho, por meio de uma análise equilibrada do Direito Comercial e do Direito Laboral, pois tais definições serão muito importantes para o tema central deste trabalho.
2.1.Transformação
"A transformação é a operação pela qual a sociedade, independentemente de dissolução e liquidação, passa de um tipo social para outro" [2].
A transformação é muito comum na dinâmica das sociedades comercial, vez que, em determinados momentos é mais interessante que determinada empresa seja constituída sob a forma de Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, em outro momento, diferentemente, pode ser mais conveniente que seja uma Sociedade Anônima.
Para que uma empresa passe de uma forma para outra, desnecessária a sua extinção ou liquidação, para constituição de outra, basta a sua transformação, mediante alteração em seus elementos constitutivos (contrato social, para as sociedades de pessoas e por quotas de responsabilidade limitada ou estatuto social, para as sociedades por ações).
Com a transformação, não ocorre alteração da pessoa jurídica, razão pela qual não ocorre sucessão de empregador, o que muda, apenas, é o regime jurídico societário da empresa.
Parece-nos que ocorre também a transformação no caso de um empregador individual se converter em sociedade, só que neste caso, ocorre sucessão, pois, o empregador deixa de ser a pessoa física, que desenvolve atividade empresarial, passando a ser a sociedade pessoa jurídica, portanto.
2.2.Incorporação e Fusão
Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Nas palavras de Amador Paes de Almeida:
"Pelo processo da incorporação uma ou mais sociedades são absorvidas pela incorporadora, permanecendo inalterada a identidade desta, que, por via de conseqüência, assume todas as obrigações das sociedades incorporadas" [3].
A fusão, por sua vez, "é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações" [4].
Comparando as duas operações, segundo lição de Fábio Ulhoa Coelho [5], conclui-se que a fusão é pouco utilizada, dando-se preferência pela incorporação, diante de várias previsões legais:
"Como a lei considera a sociedade resultante da fusão uma nova pessoa jurídica, ela deve, concluída a operação, regularizar-se na Junta Comercial e nos diversos cadastros fiscais (CNPJ, FGTS, INSS, estado e prefeitura). Ora, essas providências demandam tempo, durante o qual a nova sociedade não pode realizar nenhum negócio regular; como, por outro lado, as sociedades participantes da operação, com a fusão, deixam de existir, a empresa fica simplesmente paralisada. Na incorporação, a sociedade incorporadora sucede a incorporada, proporcionando, assim, o regular desenvolvimento dos negócios das duas, sem solução de continuidade. Em virtude dessa considerável diferença, a fusão praticamente não existe".
Em linhas gerais, tanto a incorporação como a fusão, são fenômenos do capitalismo, espécies de seleção natural, em sentido figurado, nas quais grandes grupos econômicos absorvem empresas menores. No Brasil, estes fenômenos foram muito comuns, recentemente, principalmente após o plano real, em que foi possível presenciar muitas empresas nacionais sendo, principalmente, incorporadas por grupos estrangeiros.
Foi possível, outrossim, verificar-se a fusão de diversas companhias brasileiras, normalmente utilizando-se dos procedimentos da incorporação, a fim de evitar os problemas levantados pela doutrina comercial, conforme exposto anteriormente, com o objetivo de se defenderem do avanço das companhias estrangeiras no mercado.
Todos os procedimentos da incorporação e da fusão estão previstos na Lei das Sociedades Anônimas, sendo tais previsões criticadas pela doutrina especializada em Direito Societário [6].
Com a incorporação, a empregadora incorporada é sucedida pela incorporadora, e com a fusão a nova empresa sucede as duas empresas que a formaram. São casos típicos de sucessão de empregador, encaixando-se, perfeitamente, nas previsões dos artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho.
2.3.Cisão
Utilizamo-nos dos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho [7] sobre cisão:
"A cisão é a operação pela qual uma sociedade empresária transfere para outra, ou outras, constituídas para essa finalidade ou já existentes, parcelas do seu patrimônio, ou a totalidade deste. Quando a operação envolve a versão de parte dos bens da cindida em favor de uma ou mais sociedades, diz-se que a cisão é parcial; quando vertidos todos os bens, total. Neste último caso, a sociedade cindida é extinta. Por outro lado, se a sociedade empresária para a qual os bens são transferidos já existe, a operação obedece às regras da incorporação (LSA, art. 229, § 3º)".
Ocorrendo a cisão, ocorre a sucessão de empregador, ficando uma das novas empresas responsável pelos empregados da parte da antiga sociedade.
3.Direitos dos Credores
As referidas operações societárias não podem gerar qualquer prejuízo aos direitos dos credores, por previsão legal específica.
Na transformação, a sociedade continua garantidora das dívidas contraídas antes da operação que alterou o tipo societário (art. 222, da Lei das Sociedades Anônimas).
Em relação à incorporação, a incorporadora é sucessora da incorporada (art. 227, da Lei das Sociedades Anônimas). Na fusão, a nova sociedade é resultante das sociedades originárias (art. 228, do mesmo diploma legal).
Na cisão, as novas sociedades são solidárias em relação às dívidas contraídas pela sociedade originária (art. 229, § 1º, 233, caput e parágrafo único).
4.Outras Hipóteses de Sucessão para Fins Trabalhistas
Além dos casos previstos acima, pode ocorrer, ainda, a sucessão de empregador quando um estabelecimento de uma determinada empresa passa a ser controlado por outra empresa, não importando por qual forma comercial se deu a transferência.
A doutrina trabalhista trata como sucessão também a troca de titularidade da empresa, isto é, a troca de sócios de uma sociedade ou a do titular de firma individual.
Conclui-se, portanto, que o conceito de sucessão de empregador é mais abrangente que o de sucessão de empresas, como tratado no Direito Comercial, pois, para o Direito do Trabalho, basta que ocorra a troca da pessoa do titular da sociedade, que é a empregadora, para que se opere a sucessão, havendo ou não algum vínculo jurídico entre o sucessor e o sucedido [8].
O que deve ocorrer para que se caracterize a sucessão de empregador é a manutenção da atividade econômica, o funcionamento da atividade econômica do sucedido pelo sucessor.
Délio Maranhão [9] indica os requisitos indispensáveis para que exista a sucessão de empregadores:
"a) que um estabelecimento, como unidade econômica jurídica, passe de um para outro titular;
b) que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade".
Seja qual for a forma utilizada, ocorrendo sucessão de empregador, os direitos dos empregados não sofrem nenhum tipo de prejuízo, permanecendo válidas todas as vantagens adquiridas, seja por previsão contratual, no regulamento interno ou por concessões não previstas em quaisquer documentos mas concedidas de forma reiterada pelo empregador sucedido.
O julgado abaixo transcrito retrata bem a situação do trabalhador diante da sucessão do empregador:
"Sucessão de empregador. Cláusulas inalteráveis. Havendo sucessão, ela se dá em direitos e obrigações. Se um dos direitos do trabalhador era receber o seu salário pela jornada de seis horas, essa condição deve ser respeitada, por força dos arts. 9º e 468 da CLT" (TRT/SP 20000561872 - RO - Ac. 9ª T. 20010569922 - DOE 25/09/2001 - Rel. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira).
A Jurisprudência também tem se manifestado no sentido de que o sucessor é responsável não só pelos contratos de trabalho em vigor na ocasião da sucessão, mas também aqueles extintos antes desse fato, mas ainda não totalmente quitados.
"Sucessão trabalhista - O instituto da sucessão trabalhista alcança os empregados na constância do contrato de trabalho e, além desses, os empregados cujos contratos já foram rescindidos, parcelas não quitadas, e direitos daí decorrentes, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT" (TRT/SP 20000429460 - RO - Ac. 10ªT. 20010833190 - DOE 22/01/2002 - Rel. Vera Marta Publio Dias).
Todavia, ao mesmo tempo que responsabiliza o sucessor, os Tribunais do Trabalho têm mantido o sucedido como responsável pelos débitos originados antes da sucessão ocorrer, tendo em vista a possível prática de fraude contra credores no negócio de transferência da atividade econômica.
"Sucessão. Responsabilidade do sucedido. A sucessão, ainda que consista na substituição de uma das partes na relação jurídica, não exime o empregador sucedido das obrigações do seu período, à vista dos princípios que se encerram nos arts. 10 e 448 da CLT (preservação do contrato e dos direitos dos empregados). Interpretação em contrário consagraria a imoralidade e a fraude, permitindo a manobra em que o empregador se faz substituir por outro, não raro inidôneo, para escapar ileso das obrigações trabalhistas, em clara afronta à concepção constitucional da dignidade humana, na medida em que isso, em última conseqüência, significa exploração do trabalho humano" (TRT/SP 20010207214 - RO - Ac. 1ªT. 20010800179 - DOE 15/01/2002 - Rel. Eduardo de Azevedo Silva).
Por outro lado, se a empregadora transfere a maior parte de suas atividades, permanecendo apenas patrimônio e valores insuficientes para quitação de suas dívidas, gera responsabilidade daqueles que assumiram a parte boa do patrimônio da devedora empregadora, ainda que os trabalhadores credores não tenham sequer prestado serviços nas unidades transferidas:
"Responsabilidade da sucessora. Execução. Sucessão. A venda de filiais com o intuito de esvaziar a empresa de seus bens, fazendo remanescer na principal/executada somente a parte podre, traz à responsabilidade a empresa que tenha assumido a filial e que se encontra em franca produção" (TRT/SP 20010205432 - AP - Ac. 6ª T. 20010453479 - DOE 31/08/2001 - Rel. Sônia Aparecida Gindro).
As regras interpretativas da sucessão do empregador podem ser resumidas da seguinte forma:
a)havendo transferência, o sucessor passa a ser responsável pelos contratos que estavam em vigor ao menos até o momento da sucessão, ficando, entretanto, o sucedido como responsável subsidiário por estes contratos;
b)o sucedido fica responsável pelos contratos encerrados antes da sucessão, ficando, entretanto, o sucessor responsável subsidiário;
c)ainda que tenha ocorrido apenas negociação em relação a algum estabelecimento, o sucessor fica responsável subsidiário pelos créditos dos empregados de outro estabelecimento, se a transferência foi calcada em fraude contra os trabalhadores.
Notas
1. Há de se esclarecer que o contrato de trabalho pode ser personalíssimo quanto ao empregador, devendo, para tanto, ser expressamente previsto no contrato de trabalho. Se isto ocorrer, o empregado pode considerar extinto o contrato de trabalho pela troca do empregador.
2. Dylson Dória. Curso de Direito Comercial, p. 294.
3. Manual das Sociedades Comerciais, p. 55.
4. Dylson Doria, idem, p. 297.
5. Curso de Direito Comercial, Volume 2, p. 461.
6. Dylson Doria, Curso de Direito Comercial, p. 296.
7. Curso de Direito Comercial, Volume 2, p. 460.
8. Evaristo de Moraes Filho, Introdução ao Direito do Trabalho, p. 275.
9. Instituições de Direito do Trabalho, p. 303.
