1 Introdução
Sem dúvida alguma, o tema prova é o mais fecundo e importante de toda a ciência processual. É justamente em torno da prova que se desenvolve todo o processo. Daí o fato, para alguns autores, a prova ser considerada a “alma do processo”.
Deveras, toda pretensão se prende a fatos, fatos estes alegados pela parte que provoca o Judiciário, e intenta por meio das provas formar a convicção do julgador sobre a veracidade de suas alegações.
Em um ordenamento que vige o princípio da presunção de inocência, as provas se fazem instrumento indispensável para que o órgão acusador demonstre a necessidade da instauração de uma ação penal.
Com o aumento da criminalidade - cada vez mais organizada e violenta - surge a necessidade de armar o Estado com mecanismos suficientes para exercer a repressão desses criminosos. Porém, essa atividade deve ser moderada, sem extrapolar os limites estabelecidos por nossa carta magna.
Surge, então, um dos temas mais discutido e responsável por uma das maiores preocupações por parte dos processualistas: as provas obtidas por meios ilícitos.
Deve se garantir que a busca desenfreada a repressão do crime, não faça com que os órgãos estatais passem por cima de alguns dos direitos fundamentais do indivíduo, quais sejam: integridade física, moral, a honra, intimidade, vida privada etc.
Permitir ao Estado agir de forma desmedida, violando esses direitos que foram conquistados pela sociedade ao longo de muitos e muitos anos, seria um descenso inconcebível.
Por essa razão o constituinte, e há pouco o legislador processual, se preocuparam em coibir essa possibilidade, trazendo expressamente em nosso ordenamento a proibição de se utilizar, no processo, as provas ilícitas e aquelas que derivam das ilícitas.
Essa previsão legal é extremamente providencial, porém, como toda regra absoluta é passível de erros e injustiças, surge a obrigação, para o direito, de achar mecanismos para evitar uma aplicação rigorosa dessa vedação. Trataremos ao longo do estudo, sobre esses mecanismos, como o princípio da proporcionalidade, a admissibilidade da prova ilícita a favor do réu etc.
A intenção desse estudo é abordar o tema referente a prova e sua teoria, dando ênfase às provas proibidas.
Por fim, vislumbra-se com o presente trabalho expor de uma forma geral os aspectos específicos das provas ilícitas, a legislação vigente em nosso ordenamento, os diversos entendimentos doutrinários sobre o tema, sua evolução histórica e a aplicação por parte dos operadores do direito, e tribunais.
2 Da Prova
2.1 Conceito
O termo prova origina-se do latim probátio, e tem como significado: verificação, experimentação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, reconhecimento ou confirmação. Seu sentido jurídico pode ser traduzido como o conjunto de atos ou meios utilizados pelas partes, almejando levar ao magistrado a convicção da existência ou inexistência de um fato. Trata-se, assim, do instrumento utilizado pelas partes para comprovar a veracidade de suas alegações.
Segundo Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, prova é:
“o conjunto de meios idôneos visando a afirmação da existência positiva ou negativa de um fato, destinado a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade, a fim de gerar sua convicção quanto à existência ou inexistência dos fatos deduzidos em juízo.”( Da prova no processo penal, 7ª. ed., rev., São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, p. )
Para o referido autor o objetivo da prova é demonstrar em juízo um fato perturbador ou violador de um direito. [1]
Entretanto, o termo prova não possui sentido único. Como ensina Grinover, Scarance e Magalhães:
“em uma primeira acepção, indica o conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do juiz sobre os fatos. Num segundo sentido, designa o resultado dessa atividade. No terceiro, aponta para os “meios de prova” (As nulidades no processo penal, 10.ª ed. rev., atual, São Paulo, Ed. RT, 2007, p. 143)
Portanto, verifica-se que o termo prova tem fundamentalmente três sentidos: a) ato de provar: o processo pelo qual o juiz vai verificar a existência e a veracidade dos fatos alegados; b) meio de prova: instrumento pelo qual as partes irão demonstrar a verdade do alegado; c) resultado da prova: é a certeza extraída pelo magistrado, após a análise dos instrumentos probatórios.[2]
Existe na doutrina uma corrente que não atribui à prova apenas um sentido jurídico, mas também um conteúdo de valor social. Entendem, esses autores, ser a prova não só um simples instrumento formador da convicção do magistrado, mas também um instrumento que cumpre uma função social, de justificar perante a sociedade a decisão adotada pelo julgador.[3] Daí se considerar a prova a “alma do processo”.
Entendemos ser correto esse entendimento, pois a prova, além da sua função de reconstrução dos fatos visando formar a convicção do juiz, atua - em seu aspecto externo ao processo – como um instrumento pelo qual o corpo social poderá constatar qual a base adotada pelo magistrado para decidir de determinada forma. Assim, a sociedade poderá aferir a imparcialidade do juiz e a justiça de suas decisões.
Para Fernando Capez, “sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto”.[4]
2.2 Classificação da Prova
Para expor a classificação da prova, utilizaremos o critério apresentado por Framarino Malatesta, por ser considerado por grande parte da doutrina e jurisprudência o mais bem elaborado e adequado.
O renomado autor utilizou-se de três critérios para classificar prova: o do objeto, o do sujeito e o da forma.[5]
Camargo Aranha utilizando-se do raciocínio de Malatesta, afirma que a prova classifica-se em:
a)direta ou indireta, quanto ao objeto;
b)pessoal ou real, quanto ao sujeito; e,
c)testemunhal, documental e material, quanto à forma.
A prova será considerada direta, quando se referir de forma imediata ao fato a ser provado, ou será considerada indireta, quando se referir a outro fato que, por meio de um raciocínio lógico, permita-se chegar ao fato a ser provado.
Logo, se a prova é por si só suficiente a provar o que se deseja, será considerada uma prova direta. Porém, se a prova não consegue por si só chegar ao que se deseja provar, mas induz por meio do raciocínio chegar-se a tal conclusão, teremos uma prova indireta. Ex. um álibi.
Nesse sentido, vale transcrever os ensinamentos de Camargo Aranha:
“... na prova direta a conclusão é imediata e objetiva, resultando apenas da afirmação; na prova indireta exige-se um raciocínio, com formulação de hipóteses, exclusões e aceitações, para uma conclusão final. São provas indiretas as presunções e os indícios.” (Da prova no processo penal, 7ª. ed., rev., São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, p. 24)
Quanto ao sujeito da prova, será real quando provier de uma coisa sem sofrer influência humana. Ou seja, a prova real é aquela que consiste na atestação inconsciente feita por uma coisa na qual ficou impresso um sinal. Podem-se citar como exemplo as perícias, vistorias etc. [6]
Ainda, quanto ao sujeito, será considerada pessoal quando provier de uma manifestação do homem. Assim, a prova pessoal é aquela que advêm da declaração consciente de alguém sobre um determinado fato de que tem conhecimento.
Por fim, quanto à forma, as provas serão testemunhais quando se der da exteriorização falada do homem. Ocorrem por meio das inquirições das testemunhas, declarações do ofendido etc.
Por sua vez, será considerada documental, quando corresponder ao pensamento humano exteriorizado por meio da escrita ou gravações. Temos como exemplo os escritos públicos e particulares, as cartas, livros fiscais etc.
Finalmente, será considerada prova material quando simbolizar qualquer elemento que sirva de veículo para se chegar ao fato que se quer provar. Servem como exemplo o exame de corpo de delito, instrumentos do crime, vistorias etc.[7]
3 Do Objeto da Prova
O objeto da prova é o fato referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que se pretende demonstrar ao juiz para que este resolva a causa. São, portanto, os fatos relevantes para a decisão do processo. [8]
Destarte, conclui-se que o objeto primordial da prova é o fato alegado pela parte que se deseja demonstrar em juízo. Para melhor compreensão do tema abordado, fulcral a distinção entre objeto da prova e objeto de prova:
a) Objeto da prova: são os fatos relevantes que deve ser levado ao juiz a fim de que possa emitir um juízo de valor. (inserir citação, Nestor pagina 347)
b) Objeto de prova: São todos os fatos que necessitam ser provados. Nessa esteira, identifica-se aqueles fatos que não necessitam de provas.
Em regra, as partes devem provar apenas os fatos alegados, sendo o conhecimento do direito uma obrigação do magistrado. Porém, em determinados casos haverá a necessidade da comprovação da existência de um direito, quando se tratar de norma internacional, estadual, municipal ou consuetudinário.
Para Nucci, só haverá obrigação de se comprovar o direito estadual ou municipal caso se trate de unidade da Federação diversa daquela onde está o magistrado. [9]
O que se prova ao magistrado, nesses casos, não é a interpretação da norma, tampouco o modo em que se deve operá-la, o que se deve provar é o fato de que determinada norma existe.
3.1 Fatos que independem de prova
Como já demonstrado acima, apenas aqueles fatos relevantes ao deslinde da causa têm a necessidade de serem provados.
Como corolário chega-se a conclusão de que existem alguns fatos que não necessitam ser provados, são eles:
a)Fatos notórios, que envolvem os evidentes e intuitivos[10]: Fatos notórios são aqueles de conhecimento normal de uma sociedade. Para Amaral dos Santos, “para que um fato seja notório não precisa que, efetivamente, seja ele conhecido, bastando que o possa ser por meio de ciência pública ou comum”.[11] Pela classificação adotada, preferimos situar dentro dos fatos notórios, os fatos evidentes e intuitivos. Fatos evidentes são aqueles que vêm acompanhados de um grau de certeza do conhecimento sobre algo. Por ser evidente, a convicção do juiz já está formada, portanto a prova se faz desnecessária.[12] Já os fatos intuitivos, decorre da lógica e da experiência de vida (ex.: O fogo queima). [13]
b)Fatos que contêm uma presunção legal absoluta: São aquelas que não admitem prova em contrário por determinação do legislador. Ou seja, as presunções legais são aquelas conclusões que decorrem da própria lei. Por exemplo: não se vislumbra provar que a menor de 14 anos consentiu com a realização do ato sexual, pois a lei conclui que esta não tem o discernimento necessário para a realização do ato.
c)Fatos impossíveis: Para Nucci, são aqueles que “causam aversão ao espírito de uma pessoa informada (ex.: dizer o réu que estava na Lua no momento do crime).” [14]
d)Fatos inúteis: Os fatos inúteis são aqueles que por mais que ao final sejam provados, não vão influenciar no deslinde da causa.
Entende-se que todos os outros fatos que não estejam incluídos nessas hipóteses devem, necessariamente, ser objeto de prova.
4 Da Avaliação das provas
4.1 Sistemas existentes
Pode-se dizer que existem basicamente três sistemas avaliativos de provas:
a)o da prova legal;
b)o sistema da livre convicção; e
c)o da persuasão racional ou livre convencimento motivado.
4.1.1 O sistema da prova legal
É o método em que a prova já tem um valor preestabelecido por lei, cabendo ao juiz apenas a aplicação do determinado.
Dentre os sistemas apresentados é o mais antigo, onde se limitava ao extremo a atuação do magistrado, prevalecendo, sempre, a vontade do legislador.
O referido sistema teve sua origem nas ordálias e se estabeleceu no direito germânico, para depois prevalecer em quase toda a Europa. Acreditava-se que Deus protegia o inocente, assim, ao juiz restava apenas apreciar e declarar o resultado.[15]
Esse sistema perdurou durante certo período na doutrina alemã, pois acreditavam que era o único modo de se ver defeso dos erros e arbítrio dos juízes.[16]
Com a evolução dos tempos e dos mecanismos processuais existentes, torna-se totalmente inaceitável prevalecer em algum ordenamento tal sistema. Ora, por obviedade um juiz ao analisar um caso concreto, com base em provas obtidas durante a instrução, tem maior capacidade de formar uma convicção sobre a verdade dos fatos, do que o legislador à data de edição da lei.
Nessa esteira, mister se faz transcrever os dizeres do ilustre autor Camargo Aranha:
“Como paradoxo, pode chegar-se ao absurdo de negar a verdade, porque dita só por uma testemunha (testis unus, testis nullus), ou validar uma mentira berrante, porque fruto dos depoimentos de duas pessoas (testibus duobus fide dignis credendum)” (Da prova no processo penal, 7ª. ed., rev., São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, p. 80)
Apesar desse sistema não prevalecer nas legislações modernas, existe o entendimento de que nosso código adotou parcialmente o sistema da prova legal, quando, por exemplo, determina o exame de corpo de delito para a formação da materialidade delitiva, nos crimes que deixam vestígios.[17]
4.1.2 Sistema da livre convicção
Esse segundo sistema veio para contrapor o sistema da prova legal, deixando o magistrado livre para formar a sua convicção sem a necessidade de fundamentar a sua decisão.
O juiz é livre para julgar conforme sua consciência, preconceitos e impressões pessoais, podendo julgar até contra as provas colhidas, tendo em vista que não está obrigado a fundamentar a sua decisão.
Nota-se que a desconfiança existente, anteriormente, em relação aos julgadores acaba por ser abolida nesse sistema.
Valemo-nos, novamente, dos dizeres do grande mestre Camargo Aranha:
“O juiz é soberano quanto à indagação da verdade e à apreciação das provas. Age apenas pela sua consciência, não só no tocante à admissibilidade das provas quanto à sua avaliação, seus conhecimentos e impressões pessoais, até contra provas colhidas e, por fim, pode deixar de decidir se não formada a convicção” (Da prova no processo penal, 7ª. ed., rev., São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, p. 80)
Esse sistema foi adotado por nosso ordenamento no Tribunal do Júri, onde os julgadores utilizam da sua própria convicção, sem ter a necessidade de fundamentar seu voto.
Entendemos não ser o sistema adequado para prevalecer em uma legislação, tendo em vista a margem de liberdade que concede ao magistrado. Tal liberdade poderia resultar em um Judiciário arbitral e a regressão a um processo inquisitivo.
4.1.3 Sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado
Esse sistema é o meio termo existente entre os outros dois sistemas anteriormente apresentados. É um método misto, procurando sopesar entre os outros dois sistemas seus pontos positivos e suas fragilidades.
Nosso código adotou majoritariamente esse sistema, onde o juiz decidirá de acordo com a sua convicção, porém com a obrigatoriedade de fundamentar a sua decisão, com base nas provas colhidas nos autos. Essa necessidade de fundamentação cumpre o papel de justificar a decisão, tanto as partes, como a sociedade em segundo plano.[18]Podemos dizer, também, que essa obrigatoriedade serve como um mecanismo de controle do órgão julgador.
Nesse sentido já se manifestava o festejado Min. Amaral dos Santos:
“Se, assim, do ponto de vista lógico, é o sistema da persuasão racional o que conduz ao mínimo de possibilidade de erro, em face da necessidade que se impõe ao juiz da motivação da convicção – e já se encara a questão do ponto e vista político – sem dúvida fica assegurada, ainda, a redução daquelas possibilidades pelo fato de se submeter a apreciação judicial à critica da sociedade, satisfazendo-se o requisito da sociabilidade da convicção, o que corresponde ao máximo de garantia da excelência da verdade declarada na sentença” (Apud Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, 7ª. ed., rev., São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, p. 82)
Esse sistema encontra-se fundamentado no artigo 93, IX, da Constituição Federal.
5 O direito à prova
O direito à prova consiste no direito, que as partes possuem, de introduzir no processo as provas que julguem necessárias para demonstrar a veracidade dos fatos alegados que fundamentam a sua pretensão.
Para Antonio Magalhães Gomes Filho, trata-se de um direito subjetivo da parte, direito este que possui a mesma natureza constitucional e o mesmo fundamento dos direitos de ação e de defesa.[19]
No mesmo sentido, Grinover, Scarance e Magalhães afirmam que “o concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes”.[20]
Por tratar-se dos aspectos do próprio direito de ação e de defesa, seus titulares não podem ser outros senão os mesmos aos quais o ordenamento reconhece esses direitos. Sendo assim, não merece prosperar o entendimento de que o direito à prova é um direito subjetivo apenas do acusado.[21]
Realmente, não haveria motivos de se recusar esse direito, aos titulares da ação penal pública e privada, sendo que a Constituição lhe concede a instauração da persecução penal, e por obviedade, está assim, lhe assegurando o direito a demonstrar a veracidade das alegações que fundamentam a acusação.
Conclui-se, assim, ser o direito à prova um direito subjetivo das partes, visando garantir o seu efetivo direito constitucional de ação e de defesa. Defesa esta não só no seu sentido negativo, mas sim, no sentido positivo, de atuar de forma ativa no processo buscando uma decisão favorável.
5.1 Exigências do direito à prova
Geralmente, quando a doutrina se manifesta em relação às exigências do direito à prova, o faz relacionando a outro direito, qual seja, o direito ao contraditório.
Para Grinover, Scarance e Magalhães a exigência do contraditório na formação e produção das provas, pode se resumir a:
a)vedação de utilizar-se de fatos que não foram previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a contraditório;
b)proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou na ausência das partes;
c)obrigação do juiz, quando determinar a produção de provas de ofício, submetê-las ao contraditório. Devem também, as partes, participar da produção e ter o direito de oferecer a contraprova.[22]
Do exposto, o que se pode concluir é a necessidade da presença do juiz e das partes na produção das provas, para que estas sejam consideradas validas.
Vale ressaltar que não existe obrigatoriedade às partes em participar de toda e qualquer produção de prova, mas sim a necessidade do órgão julgador em possibilitar essa participação.
Conclui-se, enfim, que, o direito a prova se desdobra em vários direitos para as partes, quais sejam:
a)direito de requerer a produção da prova;
b)direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção da prova;
c)direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para a sua produção;
d)direito a participar da produção;
e)direito a que a produção da prova seja feita em contraditório;
f)direito a que a prova seja produzida na presença do juiz;
g)direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se a seu respeito;
h)direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador.[23]
5.2 Direito a valoração das provas
Seria ineficaz conceder as partes o direito à prova, sem que obrigasse o juiz a apreciá-las no momento do julgamento.
Reconhecido às partes um direito à prova, não há possibilidade de afastar o magistrado do dever de apreciar, efetivamente, todo o material introduzido pelas partes com o intuito de formar a sua convicção.[24]
Se assim não fosse, a instrução probatória poderia ser transformada, em alguns casos, em uma sucessão de atos inúteis, ferindo um direito constitucional das partes e causando uma profunda insegurança jurídica.
Incisivas as palavras de Grinover, Scarance e Magalhães:
“... trata-se de garantir às partes o direito de verem examinadas pelo órgão julgador as questões, de fato e de direito, que houverem suscitado, reclamando do juiz a consideração atenta dos argumentos e provas trazidos.” (As nulidades no processo penal, 10.ª ed. rev., atual, São Paulo, Ed. RT, 2007, p. 151)
Ainda nesse sentido:
“É exatamente nisso que consiste o método do livre convencimento ou persuasão racional, o qual se cumpre pela valoração de todo o material probatório existente nos autos, e somente deste. Por ele o juiz forma livremente seu convencimento, mas sem despotismo, porque a decisão há de ser fundamentada e só pode alicerçar-se sobre as provas existentes nos autos.” (As nulidades no processo penal, 10.ª ed. rev., atual, São Paulo, Ed. RT, 2007, p. 151)
Nota-se que o direito a valoração das provas já vem garantido, em nosso ordenamento, pelo próprio sistema adotado para sua avaliação (sistema do livre convencimento motivado, matéria melhor estudada em capitulo anterior). É no momento de avaliação da prova, que as partes poderão verificar se o seu direito foi efetivamente respeitado.[25]
6 Limites ao direito a prova
O direito a prova, não obstante seja reconhecido um direito subjetivo das partes, constitucionalmente assegurado, não pode ser entendido como um direito irrestrito, absoluto. Pelo contrário, o direito a prova sofre limitações, como ocorre com qualquer outro direito, decorrentes do respeito a outras liberdades que devem ser igualmente protegidas.[26]
É que hoje, os direitos do homem não podem ser vistos isoladamente, mas sim em conjunto com outros direitos fazendo com que coexistam de maneira harmoniosa. Ademais, deve-se abster daquela visão de direito individual para se criar uma nova visão dos direitos do homem inserido na sociedade.[27]
Surge então, a necessidade de submeter, a instrução probatória, à determinadas regras que limitam o direito a prova e disciplinam a atividade do juiz e das partes.
Valemo-nos da lição de Antonio Magalhães Gomes Filho:
“O método probatório judiciário constitui, na verdade, um conjunto de regras mais amplo, cuja função garantidora dos direitos das partes e da própria legitimação da jurisdição implica limitações ao objeto da prova, aos meios através dos quais os dados probatórios são introduzidos no processo, além de estabelecer os procedimentos adequados às operações relacionadas à colheita do material probatório, ou mesmo, em certas situações, o valor da prova obtida.” (Direito à prova no processo penal, São Paulo, Ed. RT, 1997, p. 92 e 93)
Essa necessidade se torna mais clara no processo criminal onde está em jogo, na maioria dos casos, a liberdade do acusado.
Porém, insta salientar que, de fato, não é fácil encontrar o ponto de equilíbrio entre a necessidade da reprimenda dos crimes e a obrigatoriedade de respeitar os direitos e garantias fundamentais do acusado.
Nos dizeres do digníssimo autor Antonio Scarance Fernandes há a necessidade cada vez maior de se armar o Estado com poderes suficientes para enfrentar a criminalidade – esta última cada vez mais forte e organizada -, porém jamais retirando do indivíduo a sua garantia a tranquilidade, intimidade, imagem, e, principalmente, de ser dotado de remédios eficazes para se contrapor aos excessos e abusos dos órgãos oficiais.[28]
Permitir ao Estado que se aplique a pena ao acusado, a qualquer preço, passando-se por cima dos seus direitos individuais, que ao longo do tempo foi conquistado pela sociedade, seria um retrocesso inconcebível.
Não se trata de um ordenamento ilusório, de regras inúteis, mas sim de regras essenciais a manutenção de um processo equitativo. A limitação ao direito a prova de uma das partes assegura, abstratamente a outra parte, o direito a uma prova obtida de forma válida.[29]
Portanto, há de se concluir não ser o direito a prova um direito amplo e ilimitado, tendo em vista o disposto no art. 5°, LVI, da CF: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
7 Da prova proibida
A prova proibida, tema bastante discutido atualmente, encontra o seu ápice exatamente naquilo que já fora discutido em nosso estudo: a busca da verdade em defesa da sociedade, por parte dos órgãos estatais, e a preservação dos direitos individuais possivelmente afetados nessa investigação.
7.1 Conceito
Conforme o dicionário Houaiss, proibir significa: “ordenar que não se faça; não permitir; impedir; tornar ilegal (uma prática); vedar...”
Portanto, prova proibida é aquela defesa em nosso ordenamento, aquela que o direito considera uma prática ilegal, ou seja, que se opõe ao direito.
A ofensa ao direito pode se dar no momento de obtenção das provas, ferindo, assim, uma norma de direito material. Quando a prova proibida afrontar uma norma de direito material será denominada prova ilícita.[30]
Por sua vez, a ofensa ao direito pode ocorrer no momento da produção ou introdução da prova no processo. Desse modo, o que se fere é uma norma de natureza formal. Quando a prova for produzida ferindo um direito formal, será chamada de prova ilegítima.
Grinover, Scarance e Magalhães consideram que a tônica das provas proibidas, é dada pela natureza processual ou substancial da vedação:
“a proibição tem natureza exclusivamente processual quando for colocada em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo; tem, pelo contrário, natureza substancial quando, embora servindo imediatamente também a interesses processuais, é colocada essencialmente em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo” (As nulidades no processo penal, 10.ª ed. rev., atual, São Paulo, Ed. RT, 2007, p. 158)
Portanto será considerada prova ilícita todas aquelas produzidas mediante prática que fere norma de Direito Penal, Civil, Administrativo ou Comercial, bem como aquelas que afrontem normas ou princípios constitucionais.[31]
A prova ilegítima não gera tanta polêmica na doutrina e jurisprudência, sendo pacífico que a decretação da nulidade do ato, bem como da decisão que se fundar nessa prova é capaz de sanar o problema.
O problema gira em torno da prova ilícita: sua relevância, admissibilidade etc.
Antes de adentrar no tema, vale mencionar que a Lei n. 11690/08 alterou a redação do artigo 157 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:
“São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”
A redação do mencionado artigo leva a crer que o legislador não quis a distinção entre provas ilegítimas e ilícitas, considerando prova ilícita tanto aquela que viole disposições materiais como processuais.
O legislador não fez distinção entre normas de natureza processual e normas de natureza material, apenas afirmando que será considerada prova ilícita todas aquelas que ferirem um preceito constitucional ou infraconstitucional, seja ela de natureza material ou processual.
Nesse sentido, preleciona Guilherme de Souza Nucci:
“A partir da nova redação conferida ao art. 157, caput, do CPP, soa-nos nítida a inclusão, no termo maior provas ilícitas, daquelas que forem produzidas ao arrepio das normas constitucionais ou legais. Logo, infringir a norma constitucional ou qualquer lei infraconstitucional (direito material ou processual), pois não fez o referido art. 157 nenhuma distinção, torna a prova ilícita. Este é, pois, o gênero e não a espécie.” (Código de Processo Penal Comentado, 8.ª ed., rev., atual., São Paulo, Ed. RT, 2008, p. 350).
Porém, há de se mencionar existir entendimento, na doutrina, contrário a este acima exposto. Para essa segunda corrente, deve-se entender por normas legais, no supramencionado dispositivo, apenas aquelas de cunho material, devendo as normas de natureza processual seguir outro regime. Assim, seguindo esse entendimento, se forem ofendidas normas de natureza material segue-se o determinado no art. 157 do CPP, sendo essa prova desentranhada do processo. Porém, sendo ofendida uma norma de natureza processual, resolve-se pela declaração da nulidade. [32]
7.2 As provas ilícitas
A constituição Federal em seu artigo 5°, LVI, estabeleceu como preceito constitucional: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
O conceito de ilícito vem do latim (ilicitus=il+licitus) e pode possuir dois sentidos:
a)Proibido por lei;
b)Em um sentido amplo, é aquilo contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais do direito.[33]
É pacífico na doutrina que o constituinte quis se utilizar do conceito amplo, pois o direito não se expressa exclusivamente por meio de leis. Como leciona Camargo Aranha os costumes “além de serem fonte formal do direito, trazem a consciência de sua obrigatoriedade” e contrariar um princípio geral do direito, utilizando-se de definição consagrada do ilustre professor Celso Antonio Bandeira de Mello, é muito mais grave do que violar uma norma, pois desrespeitar um princípio não implica ofensa à uma lei específica, mas sim contra todo um ordenamento.
Assim, entende-se como prova ilícita toda aquela que é obtida de forma contrária a lei, à moral, aos bons costumes ou que ofendem um princípio geral do Direito.
Por corolário, surgiu o entendimento que a ilicitude seria gênero, e não uma espécie de prova vedada. Desta feita, por ser a prova ilícita aquela contrária ao Direito de um modo geral, já estaria envolvido nesse conceito tanto o que é ilegal quanto o ilegítimo, ou seja, tanto aquilo que infringe uma norma de natureza material como aquela que infringe uma norma de natureza processual.[34]
Ainda sobre a definição de prova ilícita, mister se faz transcrever acórdão relatado pelo Ministro Celso de Mello, citado por Alexandre de Moraes:
“A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica.” (apud. Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 8.ª ed., rev., atual., São Paulo, Ed. RT, 2008, p. 349)
7.3 A prova ilícita na Constituição Federal
A constituição federal traz em seu corpo inúmeras inviolabilidades que servem como garantia aos direitos fundamentais do indivíduo. Assim, podemos citar: inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, inviolabilidade do domicílio, inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados. A constituição ainda traz a proteção do homem contra a tortura e tratamento desumano ou degradante e a proteção ao preso de sua integridade física e moral.[35]
Com efeito, qualquer prova que na sua colheita viole qualquer dessas garantias do indivíduo, será considerada prova ilícita.
Ainda sobre a prova ilícita, o constituinte trouxe mais uma preocupação: de vedar, em qualquer caso, em qualquer processo - seja ele administrativo, seja judicial - a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. É o que se compreende da leitura do artigo 5°, LVI da Constituição Federal:
“São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”.
Entretanto, será que a leitura rígida desse preceito constitucional seria o recomendado para a proteção dos direitos do indivíduo e da defesa social? Será que em nenhum caso a admissibilidade da prova ilícita se faz mais justo ou eficiente?
Tentando desvendar essa questão, da admissibilidade da prova ilícita, foi que surgiram diversas teorias, das quais cuidaremos no tópico seguinte.
Jurisprudência:
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. DIREITO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABSOLVIÇÃO. Resultando a prisão em flagrante de violação do domicílio do agente, por ingressarem os policiais na sua residência, para procederem busca e apreensão, decorrente de denúncia anônima, sem ordem legal, importa na sua absolvição, por evidente violação do princípio constitucional que informa a inviolabilidade do domicílio. Apelação Criminal nº 1999.03.1.007634-2. Apelante: Darcy Machado da Silva. Apelada: Justiça Pública. Relator: Joazil M. Gardés. Brasília, 13 de junho de 2001.
Supremo Tribunal Federal:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA- APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. (...)
ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g. Habeas Corpus nº 93050, Relator: Ministro Celso de Mello, Brasília, 10 de junho de 2008.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Penal e Processual Penal. PROVA ILÍCITA. LESÕES CORPORAIS COMPROVADAS. DESCREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE. Confissão inquisitorial do réu obtida mediante violência, sendo comprovadas as lesões corporais do acusado no momento do flagrante, não bastam para alicerçar decreto condenatório. Polícia que bate num cidadão indefeso e em desvantagem é capaz de tudo, até mesmo de forjar um flagrante para justificar o abuso de autoridade. Recurso conhecido e desprovido. Apelação Criminal nº 1998.01.1.049309-8. Apelante: MPDFT. Apelada: Wagner Ribeiro dos Santos. Relator: George Lopes Leite. Brasília, 9 de agosto de 2001.
7.4 Inadmissibilidade x Admissibilidade das provas ilícitas
Grande controvérsia existe, em torno das provas ilícitas, no que tange ao dever de serem sempre desentranhadas do processo - como disposto no artigo 157 do CPP - ou se existem algumas situações que legitimam a sua utilização.
É reconhecido a existência de cinco teorias primordiais, adotas e apoiadas por grandes pensadores do direito.[36] São elas:
a) A primeira teoria apresentada é a única que versa sobre a admissão de toda e qualquer prova ilícita produzida com violação de norma de natureza material. Para essa teoria, somente podem ser desentranhadas do processo aquelas provas que tenham violado uma norma de caráter processual. Parte do princípio de que somente estas últimas poderiam ter uma sanção de natureza processual.
Para os seguidores dessa corrente a sanção a ser aplicada, quando violada uma norma de natureza material, deve ser aquela específica do crime ou violação cometida. Assim, nos dizeres de Camargo Aranha:
“na prova ilícita reconhece-se a ofensa ao direito material, devendo ser aplicada ao ofensor a sanção correspondente, a penalidade adequada; todavia, não pode ser afastada do processo, pois neste só podem ser rejeitadas as ofensas com sanção especificamente processual.” (Da prova no processo penal, 7ª. ed., rev., São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, p. 63)
Por fim, se utilizam do argumento de que o direito material e o processual são direitos autônomos, sendo assim, cada violação deve ser punida com sua sanção específica, as de direito processual com sanção especificamente processual e as violadoras de direito material com a pena aplicada a sua violação.
b) A primeira corrente propugnando pela inadmissibilidade tem seu fundamento exatamente em uma crítica a teoria da admissibilidade.[37]
Argumentam seus seguidores, não obstante ser o direito material e processual ramos autônomos do direito, jamais poderia ser admitida a teoria da admissibilidade, pois como explica Camargo Aranha o direito “ é um todo unitário, formando um universo, e não composto por compartimentos estanques, por áreas separadas e irredutíveis”.
Portanto, para essa teoria, o que é contrário ao direito como um todo, não pode ser ora aceito, ora rejeitado. Novamente nos socorremos do festejado autor Camargo Aranha, para transcrever sua brilhante definição: “não se pode admitir que o mesmo fato seja objeto de julgamentos diferentes: condenado e prestigiado, apenas porque dividiu-se o direito em ramos autônomos.”
Para essa corrente, com o surgimento do ilícito - reconhecido como aquilo que é contrário ao direito, moral, costumes e aos princípios gerais do direito - já estaria contaminado todo o direito e tudo aquilo que dele advir.
Tal teoria é reconhecida como ilicitude por derivação, matéria melhor aprofundada em nosso estudo, em capítulo especial denominado provas ilícitas por derivação.
c) A segunda teoria que versa sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas tem seus argumentos todos fundamentados no princípio da moralidade dos atos da Administração Pública.
Cabe ao Estado a função de combate aos crimes, porém essa atitude deve observar outros critérios e sujeições atribuídas à Administração Pública.
Com efeito, a Constituição Federal atribui no seu artigo 37, como princípios a serem seguidos pela Administração, a sujeição à legalidade e a moralidade. Portanto, indiscutível o dever da Administração ou de quem lhe faça às vezes, de estar subjacente a lei e a moral.
Assim, não se pode admitir dos órgãos estatais, destinados a persecução, atitude diferente daquela proposta pela Constituição, ou seja, se utilizar de meios ilícitos para a colheita de provas.
Para Camargo Aranha, trata-se de uma teoria romântica.[38]
A nosso ver, não é a teoria mais adequada, pois resolve pouquíssimos casos concretos, podendo citar como exemplo a prova ilícita colhida pelo réu, que por essa teoria não haveria solução.
d) A última teoria que opina pela inadmissibilidade das provas ilícitas, parte do princípio de que qualquer prova ilícita ofende a Constituição, atingindo os valores fundamentais do indivíduo.[39]
Sendo assim, qualquer prova colhida estará eivada de inconstitucionalidade, não possuindo qualquer eficácia jurídica.
e) A última corrente existente procura um equilíbrio entre a inadmissibilidade e a admissibilidade, sopesando os interesses e as garantias constitucionais. É a denominada teoria da proporcionalidade, que merece ser tratada com maior destaque em tópico especial.
JURISPRUDÊNCIA:
Superior Tribunal de Justiça:
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Penal. Habeas Corpus. EXTORSÃO. BANDO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA. I - O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie. II - Considerando que existem outros elementos probatórios que justificam a proposição da ação penal, principalmente a prova testemunhal e, também, a gravação de conversa telefônica realizada pela própria vítima, não há que se perquirir acerca do trancamento da ação penal, apenas e tão-somente, porque os elementos probatórios atinentes à interceptação telefônica incorrem em eventual ilicitude. III - A gravação de conversações através do telefone da vítima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorsões cometidas pelos réus, exclui suposta ilicitude dessa prova (precedentes do Excelso Pretório). Ordem denegada. Habeas Corpus nº 23.891, Relator: Ministro Félix Fischer, Brasília, 23 de setembro de 2003.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. PROVA ILÍCITA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INADMISSÍVEL. ORDEM DENEGADA. 1. Inviável o trancamento da ação penal ao argumento de utilização de prova ilícita, quando o convencimento do Juiz advém de outros elementos que compõem o conjunto probatório. 2. A argumentação acerca da prova ilícita é insuficiente a fragilizar a denúncia e a persecução penal se outros elementos de prova compõem o conjunto probatório e, por si mesmos, atestam a viabilidade da exordial acusatória, apta a dar prosseguimento à ação penal. 3. Ordem denegada. Habeas Corpus nº 0132134-0, Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Brasília.
7.5 Teoria da proporcionalidade
Existe hoje, no direito brasileiro, uma tendência que visa evitar uma aplicação rígida do inciso LVI do artigo 5° da Constituição Federal. É o chamado princípio da proporcionalidade, ou Verhaltnismassigkeigkeigkeitsprinzip na Alemanha ou razoabilidade nos Estados Unidos.
Para o referido princípio, de uma maneira excepcional, poderá se utilizar da prova ilícita para salvaguardar um direito constitucional de igual ou maior valor que aquele atingido com a obtenção da prova.
Deveras, existe um grande risco em se admitir a utilização de provas ilícitas, colhidas com violação de garantias fundamentais do indivíduo. Porém, a exclusão de toda e qualquer prova obtida por meio ilícito poderia causar, em casos extremos, erros imperdoáveis. Imaginemos a injustiça de se condenar um réu a uma pena privativa de liberdade, por ter sido a única prova de sua inocência colhida por meio ilícito. É exatamente nesses casos extremos que o princípio da proporcionalidade visa atuar, admitindo a utilização desta prova.
Com grande acerto, essa teoria visa proteger direitos fundamentais como os de liberdade, de proteção à vida, da segurança, preterindo, em casos extremos, outros direitos que estabelecem a proteção à intimidade, à correspondência, à imagem etc.
Nesse sentido, os dizeres do brilhante professor Antonio Scarance Fernandes:
“Em suma, a norma constitucional que veda a utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade, devendo o juiz, em cada caso, sopesar se outra norma, também constitucional, de ordem processual ou material, não supera em valor aquela que estaria sendo violada.” (Processo penal constitucional, 6.ª ed. rev., atual.,São Paulo, Ed. RT, 2010, p. 85)
Essa corrente, que adota o princípio da proporcionalidade, reconhece como inconstitucional a prova ilícita, entendendo como certa a determinação legal de que seja desentranhada do processo. Porém, admite que, em casos excepcionais, o magistrado sopese os valores dos direitos colocados em contradição, podendo, caso se faça necessário, utilizar a prova ilícita para formar a sua convicção.
Assim, havendo um conflito entre as garantias individuais constitucionais, o magistrado deverá determinar a prevalência do de maior relevância em comparação com o de menor.[40]
A aceitação do princípio da proporcionalidade é responsável por grande controvérsia e diversos entendimentos na nossa doutrina. Contudo, ampla é a sua aceitação quando utilizada a favor do acusado.[41]
A controvérsia gira em torno de uma possível utilização das provas ilícitas em favor da sociedade. Nesses casos, o princípio da proporcionalidade não é unânime.
Parte da doutrina acha arriscado abrir esse precedente aos órgãos responsáveis pela persecução penal, devendo nesses casos, optar-se pelo trancamento da ação penal, se for o caso, ou a absolvição do réu.
Outros entendem que não haveria motivos para impedir a utilização do referido princípio por parte da acusação, levando-se em conta o princípio da isonomia. Para essa parte da doutrina, caso assim não fosse, estaria configurado um verdadeiro cerceamento do direito-dever de acusação.
Nesse sentido é a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“só tem lugar sem a observância do sistema constitucional e cairia no absurdo, o de que um texto feito em defesa da sociedade, do homem de bem, deva ser utilizado para proteger um marginal. Isso não entra na cabeça de ninguém, nem do juiz, dentro do seu equilíbrio, de sua isenção, porque o juiz também é humano e percebe as coisas fora do processo” (HC 3.982/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 26 de dez. de 1996, p. 4084. Apud, Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal – 7. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006)
Entendemos que o princípio da proporcionalidade é o instrumento adequado para evitar gravíssimas injustiças, mas que deve ser utilizado de forma excepcional, conforme necessidade apresentada da análise do caso concreto.
JURISPURDÊNCIA:
Tribunal Regional Federal:
BRASIL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI 8.137/90. ART. 1º, INCISOS I. DENÚNCIA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO APLICAÇÃO. ART. 573, § 1º, CPP. 1. O legislador, ao balizar os "direitos e garantias fundamentais", estabeleceu, de maneira clara, no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícito. E não o fez por capricho. Ao contrário, a inserção de tal preceito no título supramencionado visa a proteger o cidadão de incursões arbitrárias do Estado, ou de particular, sobre o bem jurídico que lhe é mais relevante, depois da própria vida, qual seja, sua liberdade. 2. O princípio da proporcionalidade, garantia individual que permanece implícita na Constituição Federal, não pode ser alegado como forma de mitigar os rigores da lei, em nome de interesses sociais ou da segurança da coletividade, principalmente quando as provas que originaram a denúncia foram obtidas por meio ilícito. 3. A doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree doctrine) é perfeitamente aplicável em nosso ordenamento jurídico (art. 573, § 1º, CPP), à falta de regulamentação específica. (Precedentes STF) 4. Recurso não provido. . Recurso de Apelação nº 2001.35.00.002.152-2. Relator: Tourinho Neto, Goiás, 10 de Março de 2006.
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. “OPERAÇÃO CASTELO DE AREIA”. DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO SUBMETIDA À INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. DESCONEXÃO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MEDIDA CAUTELAR. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO FORMAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MOTIVOS IDÔNEOS. BUSCA GENÉRICA DE DADOS.
As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução penal.
A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa.
A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção social.
Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da segurança social frente ao primado da proteção do direito individual. Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denúncia da Ação Penal n.º 2009.61.81.006881-7. Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
7.6 Prova ilícita “pro reo”
Quase que unânime na doutrina é o entendimento de que quando a prova da inocência do acusado depender de uma prova ilícita, essa deverá ser admitida no processo.
Nada mais é do que uma aplicação do princípio da proporcionalidade, utilizado a favor da defesa. Ora, não seria crível num processo que possui como postulado básico o princípio do favor rei, admitir-se a condenação do réu ou até mesmo a aplicação de uma pena mais grave, tendo a ciência de que este acusado é inocente.
É o que leciona Torquato Avolio:
“A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio favor rei, é de aceitação praticamente unânime pela doutrina e pela jurisprudência”
(apud Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, 7ª. ed., rev., São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, p. 67)
Ocorre que, estando o réu, em uma situação excepcional e extremamente grave, pois que somente com essa prova ilícita, poderá evitar que seja privado da sua liberdade injustamente, o acusado tem a possibilidade de se utilizar dessa prova, sem que seu ato constitua um ato ilícito, embora, assim o seja, na sua essência.
Ademais, quando esta prova é colhida pelo próprio acusado, existe o entendimento de que a ilicitude do fato é eliminada por causas legais, pois este age em legítima defesa, o que exclui a ilicitude. [42]
“Tal posição é, de fato, justa, fazendo-nos crer que é o caso até de inexigibilidade de conduta diversa por parte de quem está sendo injustamente acusado, quando não for possível reconhecer a legítima defesa” (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 8.ª ed., rev., atual., São Paulo, Ed. RT, 2008, p. 355)
Imaginemos alguém sendo condenado à uma pena privativa de liberdade, tendo como possibilidade de provar sua inocência uma gravação obtida mediante escuta telefônica clandestina. Ao imaginar essa situação, quase que unânime a concordância de haver um senso de injustiça, o que no caso de quem está sendo acusado injustamente, por obviedade, o impossibilita de agir de maneira diversa.
Propugnando pela aceitação da prova ilícita a favor do réu, Fernando Capez leciona:
“A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas. Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana” (Curso de Processo Penal, 16.ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 2009, p. 306)
Compartilhamos do mesmo entendimento, que a prova ilícita, nessas circunstâncias, deve ser aceita para se evitar o erro judiciário e possíveis condenações injustas.
JURISPRUDÊNCIA:
Supremo Tribunal Federal:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Penal. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282- STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. – A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. – Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação (“the fruits of the poisonous tree”) não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. – A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. – Agravo não provido. Agravo Regimental nº 503617-7, Relator: Ministro Carlos Velloso, Brasília, 1 de fevereiro de 2005.
7.7 Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore envenenada”
O parágrafo 1° do artigo 157 do Código de Processo Penal, assim dispõe:
“São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
Primeiro, há que se mencionar que o legislador resolveu por adotar o entendimento, existente na doutrina e na jurisprudência, de repelir as provas derivadas das ilícitas. As provas derivadas são aquelas que em si mesmas são lícitas, mas produzidas a partir de outra obtida ilegalmente.
É o que ocorre no famoso exemplo da confissão obtida mediante tortura, que venha a fornecer informações sobre o local onde está localizado o objeto do crime, e este seja regularmente apreendido. Esta última prova, apesar de ter sido regularmente apreendida, estaria contaminada pelo vício contido na sua origem.
Camargo Aranha define a prova ilícita por derivação como aquela que é “em si mesma lícita, mas produzida através de um meio ilegal, a despeito de ser regular, contaria com um vício de origem que a contamina irremediavelmente.” [43]
Esse termo advém de um preceito bíblico que diz que a árvore envenenada não pode conceber bons frutos.[44] Por essa razão, ficou conhecida como a teoria dos frutos da árvore envenenada ou nos Estados Unidos como “fruits of the poisonous tree.”
Tal teoria ficou consolidada em uma decisão da Suprema Corte Americana, proferida no caso “Silverthone Lumber Co. v. United States”, no ano de 1920. Na referida decisão, a suprema corte entendeu que toda a prova derivada de uma ilícita estaria eivada do vício contido na sua origem, pois o vício da árvore se transmite para todos os seus frutos.
No Brasil, a teoria despertou bastante polêmica, não sendo admitida no início pelo Supremo Tribunal Federal que optou por repelir a teoria, admitindo as provas ilícitas derivadas. [45] Após um tempo, tornou-se a posição adotada pelo Supremo e hoje é expressa em nosso código processual.
Vale ressaltar, que sempre foi muito defendida pela doutrina a posição de invalidar toda aquela prova que advém de uma ilícita. Transcreveremos trecho de obra do ilustre autor Camargo Aranha, antes da reforma introduzida pela lei 11.690/2008:
“Temos para nós que, em razão da necessária obediência ao princípio da legalidade que preside nosso direito processual, a licitude de uma prova não depende somente da previsão legal e da obediência às formalidades devidas para a sua obtenção, como também de sua honestidade processual, princípios que impedem se fale em sua validade se gerada por outra prova, esta considerada ilícita. A origem espúria contamina a prova aparentemente perfeita, retirando sua validade em razão do desprezo aos princípios da legalidade e da honestidade processual.” (Da prova no processo penal, 7ª. ed., rev., São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, p. 68)
O nosso código processual adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada, porém impondo a ela, algumas limitações, se não vejamos:
a)Fonte independente (independent source): Ocorre quando não existe um liame lógico que ligue a prova ilícita com a segunda prova obtida. Trata-se de inexistência de nexo causal entre a prova ilícita e a prova supostamente ilícita por derivação. Para Grinover, Scarance e Magalhães teremos uma fonte independente quando “a conexão entre uma e outra é tênue, de modo a não se colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito”.[46]
b)Descoberta inevitável (inevitable discovery): ocorrerá quando a prova obtida, seria inevitavelmente obtida por outro modo lícito. Conforme o disposto no artigo 157 “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Pode se citar como exemplo o acusado que, mediante tortura, indica o local da prova. Enquanto isso, por meio de ato lícito, outra equipe policial, munida de mandado judicial, chega ao local em que está localizada a prova. Não se pode ter como ilícita essa prova, pois foi apreendida por meio de forma lícita do Estado-investigação, devendo apenas, nesse caso, serem punidos os causadores da tortura pelo delito correspondente.
Existe o entendimento de que tal previsão legal é perigosa, pois seu conceito é muito amplo podendo gerar mecanismos de se burlar a lei, e esvaziar uma garantia constitucional tão importante que é a vedação da prova ilícita.[47]
Em suma, uma prova que é aparentemente lícita, pode ser considera ilícita, se sua origem foi obtida por meio de uma prova colhida de maneira ilícita. De fato, não seria coerente o legislador proibir a prova ilícita, mas aceitar tudo aquilo que advir do ato ilícito. Neste caso, estaria dando carta branca aos órgãos estatais para que se utilizasse de métodos ilícitos, e posteriormente, descartassem a prova obtida e se utilizassem de todas as informações que foi possível descobrir.
JURISPRUDÊNCIA
Superior Tribunal de Justiça :
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Penal. Agravo Regimental no Habeas Corpus. ARTS 213 E 214 C/C ART. 224, A, E ART. 147, TODOS DO CÓDIGO PENAL. GRAVAÇÃO CLANDESTINA. DE GRAVAÇÃO. PROVA ILÍCITA. ORDEM CONCEDIDA PELO E. TRIBUNAL A QUO PARA DETERMINAR O DESENTRANHAMENTO DA REFERIDA PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS PROVAS RECONHECIDA PELO E. TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE ACURADO EXAME DO MATERIAL COGNITIVO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. Não há como acolher a pretensão do recorrente de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruits of the poisonous tree), haja vista que o vergastado acórdão reconheceu a independência entre a prova tida como ilícita e as demais, razão pela qual entender de forma contrária demandaria o exame acurado do material cognitivo, o que, à toda evidência, se mostra inviável no âmbito restrito e expedito do writ. Habeas Corpus nº 40.089, Relator: Ministro Félix Fischer, Brasília, 28 de junho de 2005.
Supremo Tribunal Federal:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Constitucional. Penal e processual penal. Sentença condenatória fundada em provas ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos "frutos da árvore envenenada". Provas autônomas. Desnecessidade de desentranhamento da prova ilícita. Impossibilidade de aplicação do art. 580 do CPP à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. Habeas corpus indeferido. Liminar cassada. 1. A prova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a anulação da sentença. 2. Desnecessário o desentranhamento dos autos da prova declarada ilícita, diante da ausência de qualquer resultado prático em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em julgado. 3. É Impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 580 do Código de Processo Penal, pois há diferença de situação entre o paciente e o co-réu absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e suficientes para respaldar sua condenação. 4. No que se refere aos fundamentos adotados na dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. A motivação dada pelo Juízo sentenciante, além de satisfatória, demonstrou proporcionalidade entre a conduta ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os limites estabelecidos pela legislação de regência. 5. Habeas corpus denegado e liminar cassada. Habeas Corpus nº 89.032, Relator: Ministro Menezes Direito, Brasília, 9 de outubro de 2007.
Tribunal Regional Federal:
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. DOCUMENTOS APREENDIDOS EM BUSCA DOMILICIAR SEM A EXIBIÇÃO DE MANDADO ASSINADO PELO JUIZ, MAS SIM PELO DELEGADO. INCONSTITUCIONALIDADE. CONTAMINAÇÃO DAS DEMAIS PROVAS DECORRENTES DESSA APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. 1. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória, reconhecidas de ofício, o que prejudica o exame do mérito da apelação do recorrente respectivo. 2. Inconstitucionalidade da apreensão de documentos em busca domiciliar realizada sem a exibição de mandado de busca firmado pela autoridade judiciária competente, ofendendo o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, sendo nula, portanto, a prova obtida por meio ilícito (Carta Magna, artigo 5º, inciso LVI). 3. Por outro lado, a inconstitucionalidade e a conseqüente nulidade da apreensão dos documentos em causa contamina as demais provas dela decorrentes, ou seja, todas as demais provas dos autos, uma vez que a apreensão deles foi o ponto de partida para toda a investigação, inclusive os interrogatórios dos acusados, os depoimentos das testemunhas e o laudo pericial, uma vez que em nosso sistema jurídico é aplicável a doutrina dos frutos da árvore venenosa ("fruits of the poisonous tree doctrine"), pois o § 1º do artigo 573 do Código de Processo Penal estabelece que a "nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência". Precedentes desta Corte e do STF. 4. Estando todas as provas existentes nos autos, contaminadas pelo vício inicial da busca não autorizada judicialmente, e não havendo neles prova autônoma e não decorrente da prova ilícita, impõe-se seja julgada improcedente a denúncia por falta de prova suficiente para a condenação dos ora recorrentes (C.P.P., artigo 386, inciso VI). 5. Prescrição reconhecida, de ofício, em relação a F. e a M. Apelações de E. e G. providas. Apelação de F. julgada prejudicada. Apelação Criminal nº 1998.38.00.009329, Relator: Saulo Casali Bahia, Minas Gerais
Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal
PORTE ILEGAL DE ARMA. ROUBO. COMUNICAÇÃO DA VÍTIMA À POLÍCIA. PRISÃO DO ASSALTANTE E APREENSÃO DA ARMA. CONDENAÇÃO PELO PORTE ILEGAL ANTERIOR. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. 1.SE O AGENTE QUE PORTAVA ILEGALMENTE ARMA DE FOGO É VÍTIMA DE ROUBO, NO QUAL LHE SUBTRAÍRAM O REVÓLVER, COMUNICA O FATO À POLÍCIA, QUE VEM A PRENDER O ASSALTANTE E APREENDER A RES FURTIVA, NÃO PODE SER CONDENADO PELO PORTE ANTERIOR, TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVA OBTIDA DE FORMA ILÍCITA, HAJA VISTA QUE FOI A PRÁTICA DO ROUBO - FATO ILÍCITO - QUE POSSIBILITOU AO PODER PÚBLICO SABER DA CONDUTA ANTERIOR DA VÍTIMA. 2.RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA ABSOLVER O RÉU. 3. MAIORIA. Apelação Criminal nº 9-81719, Relator: Ângelo Passareli, Brasília.
8 Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que a prova é elemento essencial ao processo, sendo considerado por unanimidade na doutrina, o tema mais importante do processo criminal.
Sendo a prova elemento indispensável a condenação do acusado, deve esse tema ser tratado com muita cautela pelos operadores do direito.
O magistrado, destinatário da prova, ao apreciá-la deve analisar não só o seu conteúdo, mas também as formas com que elas foram obtidas. Tudo isso para se evitar que o Estado, no combate ao crime, vise provar a culpa do acusado a qualquer custo. Ora, o Estado não pode se abster das suas sujeições a lei e a moral.
Nesse contexto, surgiu a competente vedação à prova ilícita. Em nosso ordenamento, são inadmitidas tanto as provas ilícitas quanto as provenientes das ilícitas. É a chamada teoria da árvore dos frutos envenenados ou provas ilícitas por derivação.
Contudo, como mencionado ao longo do estudo, toda garantia ou vedação de caráter absoluto é perigosa. Do mesmo modo é a vedação às provas ilícitas. Deveras, uma aplicação rigorosa do preceito constitucional poderia gerar diversos erros judiciais e consequentemente injustiças.
Por obviedade, o processo penal responsável, muitas das vezes, por privar o indivíduo de sua liberdade, não pode conviver com erros judiciais. Por essa razão, urge a necessidade de se aplicar a vedação ao caso concreto, se utilizando, quando necessário, do competente princípio da proporcionalidade. A luz do princípio da proporcionalidade, a nosso ver, deve-se sempre serem admitidas as provas ilícitas quando for favorável a defesa, as chamadas provas ilícitas pro reo.
No tocante a prova ilícita por derivação, concordamos inteiramente com a teoria dos frutos da árvore envenenada. Não seria coerente o ordenamento vedar a prova ilícita, mas aceitar tudo aquilo que se conseguiu com a sua produção.
Por fim, lembramos do perigo que o princípio da proporcionalidade pode causar a um Estado Democrático de Direito, ainda mais em uma sociedade que demorou muito tempo para conquistar esse status. Porém, ao imaginar o dano que uma condenação injusta pode causar a uma pessoa, não há solução mais adequada do que aceitar a sua utilização. Porém, essa utilização deve ser cautelosa e apenas em casos excepcionais, quando surgir a necessidade da análise do caso concreto.
REFERÊNCIAS
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Capez, Fernando. Curso de Processo Penal / Fernando Capez. - 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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Fernandes, Antonio Scarance. Processo penal constitucional/ Antonio Scarance Fernandes. - 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
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Grinover, Ada Pellegrini; Magalhães Gomes Filho, Antonio; Scarance Fernandes, Antonio. As nulidades no processo penal / Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho - 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal / Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. - 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. (Moraes, Alexandre de.)
Oliveira, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 11ªed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6 ed. Atual. São Paulo: Atlas, 2006.
Marques, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, 2ª Ed. Campinas: Millennium, 2000.
