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Artigo

Embriaguez e direção perigosa: a aplicação da lei seca e o conflito entre princípios e direitos constitucionais

O presente artigo expõe uma análise do Código de Trânsito Brasileiro no que tange ao crime de embriaguez ao volante, considerando o conflito existente entre os princípios e os direitos constitucionais do condutor e de toda coletividade.

 

RESUMO

Esse artigo apresenta uma análise do Código de Trânsito Brasileiro no que se refere à embriaguez ao volante, incluindo a evolução das penalidades administrativas e do crime preceituado no art. 306, do CTB trazidas por todas as alterações legislativas realizadas desde 1997.

Através de pesquisa foi possível constatar que o hábito de beber e dirigir tem causado muitas mortes e mutilações, todavia, as mudanças nas leis ainda não foram capazes de alterar esse triste realidade.  

A conclusão obtida é que a impunidade dos condutores prevalece em razão da impropriedade legislativa no que tange ao crime de embriaguez ao volante, entretanto, é possível a aplicação de princípios e direitos constitucionais nas demandas judiciais não só para defender os condutores embriagados, como também proteger as vítimas fáticas ou em potencial, qual seja, a coletividade. Salvaguardando a sociedade há direitos relevantíssimos, tais como: o direito à vida, à saúde, à incolumidade física e à dignidade da pessoa humana, que efetivamente devem preponderar sobre os demais.

Palavras-chave: Código de Trânsito Brasileiro, embriaguez, direção perigosa, Lei Seca, Princípio da não autoincriminação, crime de perigo abstrato, crime de perigo concreto, infração administrativa.

1.                    INTRODUÇÃO

Não é de hoje a preocupação com a associação da embriaguez e a direção de veículo automotor em função do número crescente de mortes e mutilações causadas pelos acidentes de trânsito. Durante a pesquisa foi possível observar artigos que datam de 1996, isto é, muito antes da vigência do Código de Trânsito Brasileiro.

Os dados são assustadores: há aproximadamente 40 mil mortos por ano no trânsito, isso sem sequer considerar o número de mutilados, 130 mil hospitalizados por ano e mais de 37 milhões de reais de prejuízos para os cofres públicos. Convém salientar que grande parte desse quantitativo se refere aos acidentes envolvendo condutores embriagados. Obviamente que parecem apenas dados, todavia, atrás de cada número há uma vida ceifada ou uma perda parcial ou total da saúde ou mesmo da própria dignidade, no caso dos mutilados, além do sofrimento dos familiares de cada um desses.

Com a finalidade de alterar essas estatísticas, a legislação brasileira relacionada ao trânsito têm sido alterada. Ressalte-se que não se trata de uma ação isolada do Brasil, ao contrário, tratam-se de ações sugeridas pela OMS para a década de 2011-2020, denominada a Década Mundial das Ações de Segurança do Trânsito, na qual se propõe a redução de 50% do índices de acidentes no trânsito.

Apesar dos esforços estatais em observar as ações sugeridas pela OMS, aumentando a fiscalização nas vias terrestres e investindo nas conscientização da população, insta ressaltar que tal tarefa não será fácil por uma questão cultural, uma vez que muitos condutores não acatam a proibição de conduzir veículo automotor embriagado, seja porque se sentem capazes de guiar perfeitamente mesmo sob efeito de substância alcóolica, seja por certeza da impunidade apoiada nos Princípios da não autoincriminação e da não produção de provas contra si mesmo.

Além disso, o Brasil é o 1º produtor mundial de bebida destilada do mundo, produz o equivalente a 1,3 bilhão de litros por ano e o 3º produtor mundial de cerveja, que equivale à produção de 11 bilhões de litros por ano, o mais surpreendente é que toda essa bebida é para consumo interno. Esses dados só demonstram a dimensão do desafio que será conscientizar todos esses consumidores de que álcool não combina com volante.

Inúmeras foram as alterações legislativas, no sentido de aumentar a penalidade administrativa e mesmo de facilitar a comprovação da embriaguez ao volante, entretanto, a sociedade continua acreditando que tais medidas são prejudiciais, e ao contrário, tem o objetivo de proteger a coletividade.

Em que pese todas as garantias constitucionais relacionadas ao Princípio da não autoincriminação e ao Princípio da não produção de provas contra si mesmo, é necessária uma análise apurada acerca da mens legis, e acima de tudo, na ponderação dos direitos e dos princípios constitucionais. Não se pretende aprofundar o conceito de cada princípio, a proposta é apenas criar o debate acerca dessa ponderação e aplicação desses direitos e princípios no julgamento das demandas judiciais. Diante disso, resta o seguinte questionamento: Qual princípio prepondera ao direito à vida, à incolumidade física e à Dignidade da Pessoa Humana? E é exatamente essa resposta que se busca na presente pesquisa.

2.                  A  EVOLUÇÃO  DA  LEGISLAÇÃO  ACERCA  DA  EMBRIAGUEZ  ASSOCIADA À  DIREÇÃO  DE  VEÍCULO  AUTOMOTOR

Para uma melhor análise do assunto, é necessária uma abordagem cronológica acerca da legislação sobre a embriaguez associada à direção de veículo automotor.

Antes da vigência da Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997,  que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, a conduta de dirigir embriagado era preceituada como uma infração administrativa no art. 89, III da Lei 5.108 de 21 de setembro de 1966, o revogado Código Nacional de Trânsito, na conformidade com a redação incluída pela Lei 9.121 de 1969. Vale ressaltar que na redação original, essa infração gerava a penalidade de grupo 1, que era uma multa no valor de 50% a 100% do salário mínimo vigente na região, além da apreensão da Carteira de Habilitação e do veículo. Posteriormente, o Decreto lei nº 2.448 de 1988 modificou tais percentuais da multa, elevando-os para 200% a 300% do salário mínimo vigente regional.

Em relação ao âmbito penal, tal comportamento configurava uma contravenção penal, prevista no art. 34 da Lei de Contravenções Penais.

Nessa época, de acordo com a Resolução 476 de 1969 do CONATRAN, a embriaguez era considerada através da concentração de álcool igual ou superior a 0,8 decigramas por litro de sangue.

Efetivamente a legislação vigente à época ainda permitia o crescente número de acidentes de trânsito relacionado ao consumo de álcool.

  Com o advento da Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), a conduta de dirigir sob efeitos de álcool ou outras substâncias análogas passou a ter novo tratamento.

Em síntese, o Código de Trânsito Brasileiro passou a tratar a condução de veículo automotor sob estado de embriaguez ou de outra substância tóxica como crime, entretanto para esse crime restasse configurado deveria haver a exposição da incolumidade de outras pessoas a um dano potencial. No caso da caracterização da infração administrativa do art. 165 do CTB bastava a ultrapassagem do limite expresso de alcoolemia.

Ressalta-se que a infração administrativa do art. 165 do CTB acarretava uma multa (cinco vezes) e a suspensão do permissão para dirigir, além da retenção do documento de habilitação e do veículo até a apresentação de um condutor habilitado.

Admitia expressamente a aplicação da Lei 9.099/95, ao crime de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada, inclusive no que se refere à composição civil dos danos (art. 74) e à transação penal (art. 76), necessitando de representação no caso de lesão corporal leve e de lesão culposa, na forma do art. 88 da Lei 9.099/95.

O CTB também previa no art. 296, a possibilidade do juiz suspender a permissão para dirigir veículo automotor nos casos de reincidência do condutor.

Além disso, no art. 297 do CTB estava prevista a multa reparatória em favor da vítima ou de seus sucessores, nos casos em que houvesse prejuízo resultante do crime.

 O CTB teve sua redação original alterada por três vezes nos artigos relacionados à embriaguez na direção do veículo automotor. A primeira foi feita nos arts. 165, 277 e 302 pela Lei 11.275 de 07 de fevereiro de 2006.

A Lei 11.275/2006 retirou a concentração mínima de alcoolemia do art. 165 do CTB e também incluiu os parágrafos 1º e 2º no art. 277, visando facilitar a comprovação da alcoolemia do condutor embriagado. No art. 302 do CTB, foi incluída a causa de aumento para o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor na hipótese do agente estar sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente que cause dependência.

Insta salientar que a lei supracitada alterou o art. 165 do CTB, entretanto esqueceu de modificar também o art. 276 do mesmo código. Logo, o agente que fosse flagrado embriagado de acordo com o art. 165 do CTB, não estava impedido de conduzir o veículo na conformidade do art. 276 do CTB. Obviamente, tratava-se de um descuido do legislador, de outro modo, não haveria lógica nas alterações trazidas pela nova lei.

Em 21 de janeiro de 2008, a Medida Provisória nº 415 foi editada, o seu texto preceitua a proibição da venda varejista e oferecimento de bebidas alcoólicas na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto à rodovia.  É importante mencionar que a Exposição de Motivos da referida Medida Provisória sustenta que o consumo de álcool é um problema de saúde pública, ainda segundo os dados apresentados, o alto índice de consumo de álcool causa anualmente 1,8 milhão de mortes no mundo.

Essa Medida Provisória foi convertida na Lei 11.705 de 19 de junho de 2008. Essa lei já possuía como objetivo estabelecer a alcoolemia zero, além de também alterar outra lei relacionada à propaganda das bebidas alcoólicas, a Lei 9.294 de 15 de julho de 1996.

O Congresso Nacional ao tornar essa Medida Provisória em Lei, afroxou em relação à venda de bebidas alcoólicas, e em troca endureceu o tratamento dado ao condutor que dirigisse embriagado.

No que tange ao CTB, a Lei 11.705/2008 modificou a redação dos seguintes artigos: 10, 165, 276, 277, 291, 296, 302 e 306.

No art. 10 do CTB houve a inclusão do inciso XXIII, que acrescentava à composição do CONTRAN um representante do Ministério da Justiça.

A redação do caput do art. 165 do CTB também sofreu mudança: onde lia-se “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”, passou-se a ler “substância psicoativa que determine dependência”. Além dessa alteração, a suspensão da permissão para dirigir como penalidade foi definida pelo período de 12 meses. Nesse artigo, também houve o acréscimo do parágrafo único, que apontava que a embriaguez poderia ser conctatada na forma do art. 277 do CTB.

Em relação ao art. 276 do CTB, finalmente a Lei 11.705/2008 retirou o limite da concentração de álcool no sangue, modificação que devria ter sido feita pela lei anterior.

Outra alteração realizada pela Lei 11.705/2008 foi no parágrafo 2º do art. 277, trouxe a possibilidade do agente de trânsito caracterizar a embriaguez do condutor com base no seu comportamento, seja excitação ou torpor. Acrescentou também o parágrafo 3º no artigo supracitado, cuja redação preceituava que seriam aplicadas as penalidades administrativas do art. 165 do CTB aos condutores que se recusassem a fazer o teste do etilômetro.

A  Lei 11.705/2008 também trouxe a substituição do parágrafo único do art. 291 do CTB pelos parágrafos 1º e 2º. No 1º paragrafo do artigo mencionado, criou-se a exceção da aplicação dos artigos 74, 76 e 88 da Lei 9.099/95 aos crime de lesão corporal culposa nas hipóteses em que o agente estivesse sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; participando de corrida não autorizada em via pública, conhecidos como “pegas” ou “rachas”; ou transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via de 50 Km/h. Já no parágrafo 2º, incluiu dispositivo que determina a instauração de inquérito policial para investigar as infrações penais do parágrafo 1º do mesmo artigo.

A faculdade que o juiz possuía de suspender a permissão para dirigir do condutor reincidente passou a ser uma obrigatoriedade com a nova redação do art. 296 do CTB introduzida pela Lei 11.705/2008.

  O inciso V do art. 302 do CTB que havia sido incluído pela Lei 11.275/2006 foi revogado pela Lei 11.705/2008.

Com a nova redação do art. 306 do CTB trazida pela Lei 11.705/2008, o crime de embriaguez ao volante era praticado quando o condutor extrapolava o limite de concentração de álcool no sangue previsto, independente da exposição da incolumidade de outrem a dano potencial. Essa nova redação incluia o parágrafo único, que incumbia ao Poder Executivo a determinação de medidas de equivalência entre os distintos testes de alcoolemia.

Apesar de bem intencionado, o legislador não agradou a todos e a referida lei foi objeto da ADI 4103 proposta pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento – ABRASEL NACIONAL, cujo o Relator era Ministro Eros Grau e após a sua aposentadoria quem assumiu tal papel foi o Ministro Luiz Fux.

Como o objetivo de esclarecer questões interdisciplinares e técnicas, o Supremo Tribunal Federal promoveu a Audiência Pública nos dias 07/05/2012 e 14/05/2012 e admitiu a participação de diversas entidades na qualidade de amicus curiae.

Outra questão relevante é que essas alterações legais não se tratam de atitudes isoladas do Poder Legislativo Brasileiro, ao contrário, tais mudanças foram realizadas com base nas ações sugeridas pela OMS para controlar os problemas relacionados ao álcool e à direção, quais sejam: redução do limite de concentração sangínea do álcool permitida para dirigir; suspensão administrativa da licença de motoristas que dirigem intoxicados; fiscalização com o bafômetro e uma política de “tolerância zero” para os motoristas novatos.

Desde a vigência da Lei 11.705/2008, não faltam controvérsias e questionamentos acerca da constitucionalidade da norma mencionada.

Até a presente data ainda não houve o julgamento da ADI 4103, todavia o Poder Legislativo converteu o Projeto de Lei nº 5607 de 2009 na Lei 12.760 de 20 de dezembro de 2012, com intuito de alterar mais uma vez alguns dispositivos do CTB que tratam da embriaguez associada à direção de veículo automotor. Durante a tramitação desse projeto de lei, outros projetos que tratavam de alterações no CTB foram arquivados, dentre eles o Projeto de Lei do Senado nº 48, de 2011, que criava formas qualificadas e causas de aumento para o crime do art. 306 do CTB.

É importante mencionar que essa lei sequer teve seu período de vacatio legis, exatamente com o objetivo de diminuir as mortes no trânsito no feriado do Natal de 2012.

Dentre as modificações trazidas pela Lei 12.760/2012, destaca-se o aumento da penalidade prevista no art. 165 do CTB, qual seja, a multa de cinco vezes passou a ser de dez vezes. Com a vigência dessa lei, o recolhimento do veículo observa o preceituado no art. 270, § 4º do CTB, além do parágrafo único determinar a aplicação do dobro da multa prevista no caput do art. 165 do CTB na hipótese de reincidência dentro do período de 12 meses.

A lei supracitada incluiu o parágrafo 5º no artigo 262 do CTB, que dispõe acerca do recolhimento do veículo ao depósito. Também incluiu a concentração de álcool por litro alveolar no caput do art. 276 do CTB, bem como definiu no parágrafo único que o CONTRAN disciplinará as margens de tolerância dos aparelhos de medição, observada a legislação metrológica.

No art. 277 do CTB, a Lei 12.760/2012 ampliou as possibilidades de apuração da embriaguez do condutor no caput e no parágrafo 2º, revogou o parágrafo 1º e manteve a redação do parágrafo 3º.

A Lei 12.760/2012 também mudou a redação do caput do art. 306 do CTB ao retirar o limite mínimo de alcoolemia para a constatação da embriaguez,  passando a inclui-lo no parágrafo 1º. E também incluiu os parágrafos 2º e 3º, admitindo a utilização do etilômetro e de outros meios de prova.

Encerrado o relato cronológico acerca da legislação sobre embriaguez e direção de veículo automotor, convém abordar os dois tipos de penalidades as quais se sujeita o condutor que dirige embriagado, quais sejam, administrativas e penais. Considerando que a produção de provas para a configuração das infrações administrativas e do crime previsto no art. 306 do CTB são fonte de controvérsias, torna-se mais didática a análise em apartado dos referidos tipos de penalidade.

3.                  AS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS NO CTB  

O Código de Trânsito Brasileiro preceitua algumas penalidades administrativas que devem ser aplicadas ao condutor que dirige embriagado. Todavia, para a configuração dessa conduta é necessária a comprovação da embriaguez. É nesse ponto que reside a controvérsia. Admite-se a aplicação de uma penalidade sem que haja prova? Para alguns doutrinadores não é admissível a aplicação de penalidade sem provas, ademais ninguém é obrigado a fazer provas contra si mesmo.

Por outro lado, a aplicação dessas penalidades administrativas não recai sobre a liberdade das pessoas e sim sobre atividades, bens etc, uma vez que se trata da atuação da polícia administrativa. Dessa forma, como se tratam de atos administrativos, devem ser analisados como tais, levando em conta a legitimidade do Estado ao aplicar essas penalidades.

Bem, quando o Estado concede a um agente a habilitação para dirigir está realizando um ato administrativo com natureza jurídica de licença, logo, tal ato depende da anuência da Administração Pública ao pedido do interessado para legitimar a atividade que será exercida. Assim, a Administração Pública determina os requisitos para a concessão e quando o agente os cumpre, surge para ele o direito de obter a habilitação para dirigir, uma vez que se trata de um ato vinculado.

Ademais, o fato de conceder ou não a habilitação a determinada pessoa é o exercício do poder de polícia da Administração Pública, que lhe confere a prerrogativa de restringir direitos ou liberdades individuais em prol do interesse coletivo.

Exatamente no intuito de evitar abusos que o poder de polícia deve ter como parâmetros: competência do órgão ou agente prevista na lei; observância dos limites definidos pelo ordenamento jurídico e observância do devido processo legal. Vale destacar que, no caso de concessão ou não de habilitação para dirigir veículo automotor, o poder de polícia se caracteriza pela vinculação, coercibilidade e autoexecutoriedade.

Não se pode olvidar que o poder de polícia possui fases, o que não significa que em uma atividade sempre haverá todas as fases.  Bem, em relação às normas de trânsito, é possível constatar a presença das 4 fases, quais sejam: ordem de polícia; consentimento de polícia; fiscalização de polícia e sanção de polícia.

A ordem de polícia abrange toda a norma referente ao trânsito, isto é, o Código de Trânsito Brasileiro. A fase de consentimento ocorre quando a Administração Pública concede a licença para dirigir ao particular. Já a fase da fiscalização é a própria fiscalização nas vias terrestres, a denominada “Operação Lei Seca”. Por fim, há a sanção de polícia quando o particular descumpre a ordem de polícia, essa sanção pode ser uma multa ou a suspensão da habilitação.

Considerando que a atuação da polícia administrativa é de natureza eminentemente preventiva, fica fácil compreender a razão pela qual a Administração Pública por vezes não concede ou mesmo suspende a habilitação para dirigir de determinada pessoa, é apenas visando a prevenção de danos em relação à coletividade.

Feitas essas considerações importantes, é possível concluir que as penalidades administrativas são legítimas, uma vez que são decorrentes do poder de policia, entretanto devem observar todos os parâmetros legais, sob pena de configurar um abuso ou desvio de poder.

Analogicamente, a conduta de utilizar o etilômetro durante a fiscalização funciona tal como o particular que deseja abrir um restaurante. Não cabe à Administração Pública provar que o condutor não está em condições de guiar um veículo automotor, ao contrário, em razão da concessão da licença para dirigir ter como provocação o ato do particular, é ele quem deve comprovar que está apto ou habilitado na conformidade da lei. Do mesmo modo ocorre com o particular que deseja abrir um restaurante, mencionado anteriormente, é ele quem deve provar que o local possui as características necessárias para tal empreendimento. Logo, quando o agente se recusa a utilizar o etilômetro, seria a mesma coisa que o particular que não quer apresentar a documentação necessária obtida junto à Vigilância Sanitária e ao Corpo de Bombeiros para iniciar sua atividade econômica. O raciocínio é simples, o interessado em obter a licença ou permissão é o particular, a Administração Pública concede ou não o pedido dentro das exigências previstas na lei.

Especificamente em relação ao art. 165 do CTB, desde sua primeira redação na Lei nº 9.503 de 23 de setembro de 1997, o referido artigo já possuía o intuito de diminuir o limite de concentração de álcool por litro de sangue.

Como já foi exposto, todas as alterações foram no sentido de trazer mais rigidez no tratamento ao condutor que dirige embriagado, seja retirando o mínimo de concentração de álcool, o que significa a “tolerância zero”, seja aumentando a penalidade prevista para a infração administrativa mencionada.

Segundo estudos médicos, o mínimo de concentração de álcool no sangue é o suficiente para causar efeitos sobre o condutor, conforme explica HOFFMANN (1996) :

“Em geral, pode-se dizer que o condutor que bebeu, normalmente, não avalia os efeitos que o álcool produz sobre sua capacidade de rendimento. Se produz nele euforia, uma falsa segurança de si mesmo e um sentimento subjetivo de acreditar que tem uma melhor capacidade para dirigir, aumentando a tolerância ao risco, levando-o a tomar decisões mais perigosas do que a habitual. O álcool diminui, também, o sentido de responsabilidade e a prudência, enquanto que aumenta as ações impulsivas, agressivas e pouco educadas. Por sua vez, o álcool retarda as funções cerebrais, necessitando assim mais tempo a nível mental para processar as informações e reagir mediante os fatos. De todas estas alterações comportamentais, a notável diminuição da percepção do risco que produz o álcool parece, segundo as pesquisas, a chave que maior explicação proporciona ao alto nível de risco que parece assumir o condutor alcoolizado.”

Partindo dessa premissa, o art. 165 do CTB chegou até a redação atual em que qualquer influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência por si só gera ao condutor uma penalidade administrativa. Ora, e se o condutor se recusa a utilizar o etilômetro? Nessa hipótese, se tratando de poder de polícia, há legitimidade na aplicação da penalidade ao condutor. Até mesmo porque todas as penalidades preceituadas no referido artigo se referem ao exercício de atividades, e não estão relacionadas com a liberdade do condutor.

Portanto, respeitadas as proporcionalidades, nessa situação não há cabimento na alegação do Princípio da não incriminação e do Princípio da não produção de provas contra si mesmo. Isso ocorre, porque não deve preponderar o direito de dirigir sobre o direito à vida ou à incolumidade física. Frisa-se que aqui não há imputação de crimes, tampouco se discute uma possível restrição à liberdade individual.

Dessa forma, na hipótese do condutor se recusar ao teste do etilômetro, o art. 165 do CTB já estabelece a multa, suspensão da habilitação para dirigir pelo período de 12 meses e a retenção do veículo até que uma pessoa habilitada possa conduzir o veículo.

Salienta-se que ao preceituar penalidade no art. 165 do CTB, não cabe a aplicação do crime de desobediência, tal como ocorre em outros países.

Outra questão relevante é que a suspensão da habilitação não é automática, isto é, em observância ao Princípio do Devido Processo Legal aplicado aos procedimentos administrativos, na conformidade da Lei 9.784/1999, o condutor pode recorrer dessa penalidade. E enquanto ele recorre, continua trafegando mesmo se já matou ou amputou alguém.

Portanto, ao que parece, na prática, o direito de dirigir mesmo que seja embriagado prevalece sobre o direito coletivo, enquanto perdurar o procedimento administrativo.

O art. 276 do CTB foi esquecido na modificação trazida pela lei 11.275/2006, o que o tornava desarmônico com o restante do CTB, porque o alteração do art. 165 do CTB já previa a “tolerância zero” para a concentração de álcool por litro de sangue. Todavia tal equívoco foi corrigido com a Lei 11.705/2008, qual seja, a concentração de álcool por litro de sangue foi retirada. Em contrapartida a redação do parágrafo único foi alterada com intuito de atribuir ao Orgão do Poder Executivo Federal a incumbência de disciplinar as margens de tolerância para os casos específicos.

Com o advento da Lei 11.705/2008, outra discussão surgiu a respeito do art. 276 do CTB, qual seja, a possibilidade da aferição feita através do etilômetro se a lei não prevê tal teste de alcoolemia. Para aqueles que sustentavam tal tese, o fato da lei não prever o uso do etilômetro no art. 306 do CTB já configurava a violação do Princípio da Legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX da CRFB. Por essa razão, a Lei 12.760/2012 alterou novamente a redação do art. 276 do CTB, incluindo a concentração de álcool por litro de ar alveolar, para que ele ficasse em consonância com o art. 306 do CTB.

O art. 277 do CTB sofreu sua primeira alteração através da Lei 11.275/2006, desde a redação original o referido artigo já preceituava a admissibilidade de outros testes de alcoolemia, exames clínicos e perícia, visando a comprovação da embriaguez do condutor envolvido em acidentes. Inclusive, de acordo com essa redação, no caso de recusa do condutor em realizar os testes para configurar a sua embriaguez, também seria admissível a obtenção de outras provas tais como sinais notórios de embriaguez, excitação ou torpor.

Com a Lei 11.705/2008, a redação do parágrafo 2º foi modificada e o parágrafo 3º foi incluído. Sobre o art. 277, § 3º, CTB, o STJ se posicionou a favor da sua  constitucionalidade (RHC 20.190/MS. Relator Ministro Gilson Dipp, 5ª turma, Julg. 24/04/2007, DJ 04/06/2007. P. 377). E parte da doutrina sustentou que o art. 277, § 3º do CTB era inconstitucional, porque haveria, em tese, a violação do Princípio da Não Autoincriminação, previsto em dois tratados internacionais nos quais o Brasil é signatário, quais sejam, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque (PIDCP) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), conhecida como Pacto San José da Costa Rica. Assim sendo, para os que defendem essa tese, não há nem mesmo o dever de utilizar o etilômetro, não devendo tal recusa configurar o crime de desobediência, uma vez que não há dever jurídico de obediência e já há punição no âmbito administrativo diante dessa recusa. Inclusive há jurisprudência nesse sentido: HC 88.452/RS, 2ª turma. Relator Ministro Eros Grau. Julg.: 02/05/2006, DJ 19/05/2006. P.43.

A questão de utilizar ou não o etilômetro para os fins de penalidade administrativa não pode ser confundido com a configuração do crime de embriaguez ao volante previsto no art. 306 do CTB, que será analisado mais adiante.

Nova alteração na redação ocorreu com a Lei 12.760/2012, entretanto, o parágrafo considerado inconstitucional permaneceu do mesmo modo.

Por fim, há de se considerar a penalidade administrativa preceituada no art. 296, CTB. Segundo a redação original do referido artigo, a suspensão da habilitação era facultada ao juiz no caso de reincidência do condutor em qualquer crime do CTB. Com a Lei 11.705/2008, essa faculdade tornou-se obrigatoriedade. Salienta-se que não haverá reincidência específica, se entre a condenação definitiva e a infração posterior houver um lapso temporal de mais de 5 anos, na forma do art. 64, I, do CP.

Também é relevante mencionar que a penalidade administrativa supracitada não pode ser aplicada nos casos em que o artigo já tenha a previsão da suspensão da habilitação como penalidade administrativa, sob pena de bis in idem. Isso ocorrerá quando o condutor for condenado por um dos seguintes crimes: 302, 303, 306, 307, 308, todos do CTB. Nesses casos, haverá a reincidência genérica na forma do art. 61, I, CP. Em contrapartida, o juiz é obrigado a aplicar tal penalidade administrativa quando o condutor praticar qualquer um dos delitos dos seguintes artigos: 304, 305, 309, 310, 311, 312, todos do CTB.

Duas observações devem ser feitas: a primeira, a reincidência no caso de qualquer crime previsto no CTB, logo se o condutor tiver uma condenação por outro crime fora do CTB, tal reincidência não será considerada; a segunda, que a suspensão da habilitação deve ser determinada no dispositivo da sentença, de outro modo, não haverá efetividade.

Finalizada a análise das penalidades administrativas, é importante lembrar que se tratando de poder de polícia, é legitima a atuação do Estado, uma vez que a incidência dessas penalidades recaem somente sobre bens e exercício de determinadas atividades, tal como dirigir. O mesmo raciocínio não pode ser aplicado aos crimes previstos no CTB, porque a penalidade preceituada naquele artigo incide na liberdade individual, o que invoca a utilização de todos os princípios constitucionais, penais e das regras penais e processuais penais.

4.                  OS CRIMES PREVISTOS NO CTB

O Código de Trânsito Brasileiro possui outros crimes previstos além daquele preceituado no art. 306, contudo, o foco do presente estudo é a embriaguez ao volante, por esse motivo, no que tange aos crimes do CTB, a análise deveria se restringir ao artigo supracitado. Entretanto, dois outros crimes devem ser analisados em função da conduta estar intimamente relacionada a prática do crime de embriaguez ao volante, quais sejam, os crimes dos arts. 302 e 303, que tratam, respectivamente, do homicídio culposo e da lesão corporal culposa, ambos na direção de veículo automotor.

É importante salientar que o crime de homicídio culposo e de lesão corporal culposa, previstos, respectivamente, nos arts. 302 e 303 do CTB, quando praticados em através de uma só conduta associada a embriaguez no volante, o crime do art. 306 do CTB é absorvido pelos crimes supracitados. Isso ocorre porque o crime do art. 306 do CTB é classificado como crime de perigo. Dessa forma, o condutor apenas responde pelo homicídio culposo ou pela lesão corporal culposa, o que raramente acarreta condenação em razão das baixas penas preceituadas. Indubitavelmente, a legislação deveria prever uma distinção entre o crime de homicídio culposo e de lesão corporal culposa e os mesmos crimes associados a embriaguez.

Não obstante o CTB atualmente não prever um crime de homicídio culposo ou de lesão corporal culposa associado ao consumo de bebida alcoólica ou de qualquer outra substância psicoativa. No entanto, nem sempre foi assim, a redação original do art. 302 do CTB foi alterada por duas vezes: na primeira, através da Lei 11.275/2006, houve a inclusão do inciso V, que previa como causa de aumento de pena a embriaguez ao volante; já na segunda alteração, a Lei 11.705/2008 revogou o inciso mencionado.

Diante dessa revogação, surgiu uma controvérsia doutrinária: para a primeira corrente, havia ocorrido uma novatio legis in mellius, logo, deveria retroagir aos fatos pretéritos à vigência da lei; para a segunda corrente, a exclusão do inciso V do art. 302 do CTB evitaria a regra de aplicação do Princípio da Consunção, uma vez que o crime de homicídio culposo e o crime de embriaguez ao volante protegem bens jurídicos diferentes, o que autorizaria a aplicação do concurso material de crimes. Desse modo, o condutor que dirige embriagado e provoca uma lesão corporal ou mesmo a morte de outrem responderia na forma do concurso material entre o crime do art. 302 ou do art. 303 combinado com o art. 306 , todos do CTB.

Vale dizer que o Projeto de Lei do Senado nº 48 de 2011 previa a alteração na redação do art. 306, incluindo qualificadoras nas hipóteses em que a conduta de dirigir embriagado causasse lesões corporais ou mesmo morte. Ressalte-se que esse projeto foi arquivado em 03 de maio de 2012, em virtude da aprovação do Projeto de Lei nº 5.607, de 2009, convertido na Lei 12.760/2012. É difícil entender qual é a relação de um projeto de lei com outro, uma vez que as alterações trazidas pela Lei 12.760/2012 em nada modificariam o teor das alterações acarretadas pelo Projeto de Lei do Senado nº 48 de 2011 se efetivamente fosse aprovado. A única coisa que resta absolutamente clara é a ausência de vontade legislativa no sentido de tornar as penas dos crimes relacionados ao consumo de álcool mais gravosas.

Há quem sustente a existência de desporporcionalidade entre as penas previstas no Código Penal e as do Projeto de Lei do Senado nº 48 de 2011, todavia, o legislador assim o desejava exatamente com o fulcro de coibir o hábito de dirigir e assumir a direção de um veículo automotor.

Cumpre observar que a vontade do Congresso Nacional não coaduna com a vontade social. Há inúmeros relatos nos quais os cidadãos exigem uma legislação mais rígida e penosa para aqueles que matam ou mutilam após a inadequada combinação de álcool com a direção de veículo automotor. Mas, enquanto, a vontade do povo não prevalece na lei, é necessária a análise dos arts. 302, 303 e 306, todos do CTB, de acordo com o texto vigente.

Com frequência tem se observado a aplicação do crime de homicídio doloso ou de lesão corporal dolosa, com base no dolo eventual, ao invés da aplicação dos crimes preceituados nos arts. 302 e 303, do CTB. Apesar da imensa vontade dos delegados em aplicar uma pena maior ao crime cometido pelo condutor embriagado, é necessário salientar que essa aplicação torna-se inadequada quando se faz uma análise mais apurada sobre o dolo indireto eventual.

 Certamente, o condutor que mata ou mutila não desejava tal resultado quando ingeriu o álcool e por essa razão não haverá o dolo direto. Mas o que dizer em relação ao dolo indireto eventual?

De acordo com as lições de BITENCOURT (2007, p. 271/272):

Haverá o dolo eventual quando o agente não quiser diretamente a realização do tipo penal, mas a aceitar como possível e até provável, assumindo o risco da produção do resultado (art.18, I, in fine, do CP). (...)

Sinteticamente, procura-se distinguir o dolo direto do eventual, afirmando-se que “o primeiro é a vontade por causa do resultado; o segundo é a vontade apesar do resultado”. (...)

É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento”.

Logo, se conclui que o condutor ao ingerir álcool ou outra substância psicoativa e assumir a direção de veículo automotor, além de inobservar a lei, ele também não se importa com o resultado que irá obter com essa conduta ilegal. Por essa razão, muitos aplicam o dolo indireto eventual, porque o condutor não quis o resultado, mas admitiu a sua produção e assumiu o risco quando manteve sua conduta.

Mas não é bem assim, no que tange ao dolo indireto eventual, é preciso que se faça a análise da vontade do condutor no momento da ação ou omissão. Efetivamente, naquele momento havia a vontade de matar ou mutilar alguém? Obviamente que não, porque no momento em que ele praticou o crime não possuía nenhuma capacidade de discernimento. Portanto, não é possível a aplicação do dolo indireto eventual aos casos de homicídio e lesão corporal associados a embriaguez ao volante. Embora inadmíssivel essa aplicação, o condutor responde pelo crime, porque a falta de capacidade de discenimento não exclui a reprobabilidade da conduta do agente.

Para que se entenda a existência na reprobabilidade da conduta do agente, é necessária uma breve observação acerca do tratamento dado pelo Código Penal à embriaguez. De acordo com o art. 28, II, do CP, a embriaguez será voluntária ou culposa e pode ser decorrente da ingestão de álcool ou de substâncias análogas ao álcool.

Doutrinariamente, a embriaguez pode se apresentar na forma de 4 modalidades: patológica, na qual há a dependência da substância (art. 26, caput ou art. 26, parágrafo único, ambos do CP); acidental, se trata da situação na qual a embriaguez provém de caso fortuito ou força maior, essa embriaguez pode ser completa (art. 28, §1º, CP) ou incompleta (art. 28, §2º, CP); préordenada, quando o agente se embriaga para cometer algum crime; e não acidental, que por sua vez pode ser voluntária ou culposa, na primeira, haverá a vontade do agente em ficar embriagado; já na segunda, o agente bebe, mas não tem a intenção de ficar embriagado, apenas é negligente.

Levando em conta as modalidades de embriaguez nas quais o agente possui a vontade de embriagar-se, quais sejam: a préordenada e a não acidental, voluntária ou culposa. É importante destacar que em ambos os casos o agente responde pelos resultados, em função da aplicação da actio libera in causa. Com essa aplicação, deve ser considerado dolo no momento do início da série de eventos que causaram o resultado e não no momento da ação. Dessa forma, o agente responde pelo resultado que produzir.

É necessário separar a embriaguez préordenada da não acidental, porque na primeira o agente tem o dolo desde o início, na verdade, ele se embriaga para executar o crime almejado, na segunda, pode haver o dolo de embriagar-se ou não, e é o que  normalmente ocorre nos casos de embriaguez ao volante.

Salienta-se que, na conformidade com o Código Penal, a conduta do agente ébrio será considerada pelo elemento subjetivo do tipo penal que ele praticar, isto é, independentemente da embriaguez ser voluntária ou culposa. Assim, uma embriaguez culposa pode gerar um crime doloso, bem como uma embriaguez voluntária pode gerar um crime culposo.

Na hipótese do condutor embriagado cometer um crime, seja de homicídio ou mesmo de lesão corporal, o momento que deve ser considerado é o do início da série de fatos que acarretaram o resultado. Como não havia dolo de matar, nem de lesionar, obviamente não é adequar tais fatos como crimes dolosos.

O que não significa dizer que o condutor sairá impune. Não, ele responderá pelo crime culposo na forma do art. 302 ou art. 303 do CTB, até mesmo em observância ao Princípio da Especialidade.

Ora, pode parecer um tanto injusto, no entanto, o legislador assim o quis, na medida em que não legisla no sentido de criar as qualificadoras para o crime de embriaguez ao volante. Deve ser esse o motivo pelo qual tantos operadores do direito aplicam o dolo indireto eventual, porque não parece justo um condutor matar ou mutilar alguém e responder por um crime culposo. Na prática, somente 0,56% foram condenados. Apesar de tudo, essa aberração é a legislação vigente e é aquela que deve ser aplicada. Do contrário resta apenas à sociedade exigir que o Congresso Nacional faça efetivamente o seu papel.

Em relação ao crime do art. 306 do CTB, denominado crime de embriaguez ao volante, cumpre observar que, na redação original da Lei 9.503/1997, se tratava de um crime de perigo concreto.

É importante esclarecer que o crime de perigo se consuma simplesmente com a criação do perigo para o bem jurídico protegido, mesmo que não haja dano algum. E se for um crime de perigo concreto, é preciso que se comprove que o bem juridicamente protegido foi exposto ao perigo, isto é, deve ser demonstrada a probabilidade de ocorrência de dano. Por outro lado, o perigo abstrato é presumido juris et de jure, ou seja, não precisa ser comprovado, bastando a prática da conduta que pressupõe perigosa.

Com o advento da Lei 11.705/2008, foi retirado o seguinte trecho do art. 306 do CTB: “ expondo a dano potencial a incolumidade de outrem” Assim, o crime do art. 306, CTB deixou de ser de perigo concreto para se tornar de perigo abstrato. Tal alteração foi muito criticada pela doutrina, que sustentava que o legislador estava retrocedendo ao criar os tipos penais abertos e de perigo abstrato.

Ademais, o adiantamento da barreira de intervenção penal obedece a uma regra de experiência empiricamente constatada, na qual é possível afirmar a existência de perigo em determinadas condutas.

Acerca dos delitos de perigo abstrato, leciona SUMALLA (apud CALLEGARI, 2008):

“ A criação desses tipos penais responde a uma opção político-criminal a favor do adiantamento de barreiras de proteção, que dá lugar a configuração de bens jurídicos espiritualizados, de natureza supra-individual, como é o da segurança no trânsito.”

 Houve quem criticasse o fato de que o delito de dirigir embriagado seria apenas um caso de “imprudência sem resultado”. Tal argumento não procede, porque quando ocorre algum resultado, logicamente já houve a lesão ao bem juridicamente protegido.

Outro argumento alegado acerca do art. 306, CTB é que o referido artigo viola o Princípio da Ofensividade, na medida em que não se entende admissível aplicar a penalidade a alguém sem que, ao menos, esse agente tenha exposto outrem a um dano potencial. Ora, ao dirigir embriagado, o agente está colocando em risco a incolumidade pública, bem juridicamente protegido.

Além disso, o crime previsto no art. 306 do CTB não admite transação penal, de acordo com o art. 291, § 1º, I, do CTB, até mesmo porque a vítima é a coletividade, o que torna impossível qualquer transação.

O art. 306 do CTB também foi severamente criticado em função da formação de provas com o fito de configurar o crime de embriaguez ao volante, do mesmo modo como ocorreu com o art. 165 do CTB. Inclusive, parte da doutrina afirmou que a alteração trazida pela Lei 11.705/2008 dificultou a prova para configurar o crime de embriaguez ao volante, já que antes bastava a direção sob influência de álcool, desde que geradora de perigo a outrem. Por essa razão, ficou também mais difícil condenar pelo crime de embriaguez ao volante.

Em tese, para configurar o delito de embriaguez ao volante é necessária a realização de prova pericial, em razão da elementar objetivo-descritiva do tipo penal do art. 306 do CTB. Assim, cabe à prova demonstrar a ocorrência fática dessa elementar. Entretanto, de acordo com o Princípio “nemo tenetur se detegere”, que é o direito à não autoincriminação, é lícito ao condutor recusar-se a utilizar o etilômetro para comprovar a sua embriaguez.

Há quem diga que essa prova não pode ser suprida pela prova testemunhal, porque o art. 167 do CPP não dispensa a perícia se o tipo penal exigir a verificação de uma dosagem específica. Ademais, o corpo de delito é o próprio agente, logo, deverão ser observados os limites constitucionais e legais na obtenção de provas, o que significa dizer que necessariamente deve haver a anuência do condutor em fornecer as provas contra si mesmo. Além disso, o condutor deve ser orientado de que tem o direito de não produzir provas contar si mesmo, em aplicação analógica do direito ao silêncio, caso contrário, as provas obtidas serão ilícitas.

Por outro lado, há quem sustente que a prova testemunhal pode suprir o exame de corpo de delito. Isso porque o art. 158 do CPP determina a realização do exame do corpo de delito quando a infração deixar vestígios, todavia, quando não for possível a realização do exame do corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir essa falta. Portanto, se o condutor não utilizou o etilômetro, é perfeitamente cabível o suprimento dessa lacuna pela prova testemunhal. Vale ressaltar que a prova testemunhal deve preponderar à prova de dosagem alcoólica, porque o efeito de álcool sobre cada pessoa é relativo. Dessa forma, o condutor pode estar visivelmente embriagado, e ainda estar com sua dosagem alcoólica abaixo do limite permitido para configuração do tipo penal previsto no art. 306 do CTB.

Na prática, o agente público verifica se o condutor está embriagado através de uma breve entrevista, na qual ele constata sinais de embriaguez, tais como: sonolência, hálito com odor alcoólico, olhos vermelhos, agressividade, dispersividade, exaltação, fala alterada, dificuldade de equilíbrio etc.

Diante de alguns desses sinais, o agente público pode solicitar a utilização do etilômetro e em caso de recusa, poderá requerer a condução desse condutor ao departamento médico legal para que se faça a coleta do sangue. Se o condutor se recusar novamente, o agente público não poderá conduzi-lo coercitivamente, restará elaborar o termo de constatação de embriaguez.

Conclui-se, então, que para a realização do termo de constatação da embriaguez é necessário o preenchimento de 2 requisitos: o primeiro, que o condutor apresente notórios sinais de embriaguez, e o segundo, que ele se recuse a realizar qualquer um dos testes de alcoolemia.

Dessa forma, o agente público, acompanhado de 2 testemunhas lavra o termo de constatação da embriaguez no qual faz constar os notórios sinais de embriaguez verificados no condutor.

Esse termo servirá de embasamento para a aplicação da penalidade administrativa do art. 165 do CTB e também para a configuração do crime do art. 306 do CTB.

Para GOMES (2008), o condutor pode ser recusar ao teste de alcoolemia através do etilômetro ou por coleta de sangue, entretanto, não poderá recusar-se ao exame clínico. O doutrinador afirma ainda que a recusa aos testes de alcoolemia não ensejam a prisão em flagrante pelo crime de desobediência, preceituado no art. 330, CP, e sim a aplicação da penalidade administrativa do art. 165 do CTB.

É importante salientar que há evidências científicas na literatura internacional que estabelecem uma relação inversamente proporcional entre a utilização do etilômetro e os acidentes de trânsito, ou seja, quanto mais intensa fica a fiscalização com o uso do etilômetro, menor o número de acidentes com motoristas alcoolizados.

De acordo com os médicos DUAILIBI e LARANJEIRA (2008):

“Outro dado importante é que o uso indevido de álcool é a causa de aproximadamente de ¼ a ½ dos acidentes automobilísticos com vítimas fatais. (...)

No Brasil, o álcool é responsável por cerca da metade dos acidentes graves de trânsito e os adultos com idade inferior a 30 anos são suas maiores vítimas”.

Também houve quem criticasse a utilização do etilômetro para aferir a concentração de álcool no sangue, sob argumento de que não havia previsão legal para isso, uma vez que o art. 306 do CTB mencionava somente o uso do exame de sangue  e determinava que caberia ao Poder Executivo Federal regular as equivalências dos testes de alcoolemia. Partindo da premissa de que não havia previsão legal, muitos doutrinadores sustentaram a tese de violação do Princípio da Legalidade em relação à admissão do teste do etilômetro na comprovação da embriaguez do condutor.

Alguns desses argumentos em desfavor à Lei Seca chegaram à Audiência Pública presidida pelo Ministro Luiz Fux, nos dias 07 e 14 de maio de 2012. Essa Audiência Pública tinha o objetivo de obter informações técnicas a respeito da embriaguez associada à direção de veículo automotor para formar a instrução da ADI 4103. Efetivamente, a participação de diversos amicus curiae contribuiu muito para que a sociedade percebesse a gravidade do problema causado pelo consumo de álcool associado à direção de veículo automotor.

A questão da embriaguez ao volante é apenas uma faceta deste problema imenso denominado alcoolismo. Embora o hábito de ingerir bebida alcoólica seja uma conduta aceitada socialmente, é indubitável que se trata de um problema de saúde pública, que a sociedade somente irá constatar daqui a alguns anos, quando todos os reflexos do alcoolismo se fizerem presentes na saúde pública. Enquanto esses reflexos não são percebidos, resta apenas tratar da parte que se refere ao álcool associado à direção de veículo automotor.

O fato é que apesar da ADI 4103 proposta pela ABRASEL, e que salienta-se ainda não foi julgada, o Congresso Nacional converteu o Projeto de Lei nº 5607 de 2009 na Lei 12.760/2012, e aproveitou para modificar a redação dos arts. 165, 276, 277, todos do CTB, como já foi mencionado, assim como o preceituado no art. 306 do mesmo código.

A nova redação do art. 306 do CTB trazida pela Lei 12.760/2012 retirou o parágrafo único e transferiu a concentração mínima de 0,6 decigramas por litro de álcool no sangue para a configuração do delito de embriaguez ao volante prevista no caput para o inciso I do parágrafo 1º, e ainda trouxe sua equivalência para o teste do etilômetro, isto é, 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar. Além disso, no inciso II do parágrafo 1º foi inserida a redação que admite sinais notórios de embriaguez como prova do delito do art. 306 do CTB.

Cumpre destacar que além de inserir o parágrafo 1º, com o advento da Lei 12.760/2012 também foram inseridos os parágrafos 2º e 3º no art. 306 do CTB. Sendo que o parágrafo 2º consagrou o Princípio da Liberdade das Provas, na medida que admite qualquer prova para a caracterização do crime preceituado no caput do art. 306, CTB. Por sua vez, o parágrafo 3º trata da equivalência dos testes distintos de alcoolemia.

Feitas as alterações no texto legal, novas críticas apareceram, dentre elas, a impossibilidade de aplicação imediata da Lei 12.760/2012 em razão da ausência de regulamentação do CONTRAN, sob alegação de que o art. 306 do CTB com a nova redação tornou-se uma norma penal em branco. Entretanto, esse argumento não se sustenta, uma vez que as alterações trazidas pela Lei 12.760/2012 permanecem em conformidade com a Resolução do CONTRAN nº 206 de 20 de outubro de 2006, que ainda se encontra em vigência e além disso, a referida resolução repete as normativas previstas no art. 306, §2º, do CTB.

Assim, uma nova resolução do CONTRAN teria a função de preceituar quando seria admitida a condução coercitiva do motorista embriagado para a delegacia de polícia.

No que tange essa nova redação, GOMES (2012) salienta que se a infração deixar vestígios, o condutor deve ser levado para o Instituto Médico Legal para a realização de exame clínico, na forma do art. 167 do CPP.

Outra crítica proveniente da alteração do art. 306 do CTB foi o tratamento desproporcional dado ao condutor incurso no inciso I do parágrafo 1º em relação àquele incurso no inciso II do mesmo parágrafo. Para aqueles que sustentam essa tese, o crime previsto no art. 306, § 1º, I do CTB é de perigo abstrato, logo, é mais facilmente comprovado e em contrapartida mais dificilmente refutável após a produção de prova através do teste do etilômetro ou do exame clínico, enquanto o crime do art. 306, § 1º, II do CTB dependeria de comprovação casuística do perigo.

Segundo CABETTE (2013),  a alteração legislativa trazida pela lei 12.760/2012 tornou anômalo o crime previsto no art. 306 do CTB, uma vez que o preceituado no inciso I no parágrafo 1º é um crime de perigo abstrato, enquanto o previsto no inciso II no parágrafo 1º trata-se de um crime de perigo concreto. O supracitado doutrinador acrescenta ainda que não há essa desproporcionalidade de tratamento e que se isso efetivamente ocorresse significaria dizer que o condutor que utiliza o etilômetro ou permite a coleta de sangue para aferição da alcoolemia seria tratado mais rigidamente que aquele em que se comprova a alcoolemia através dos sinais notórios de embriaguez, ou seja, por meio da lavratura do termo de constatação de embriaguez pelo agente público. A única diferença que se percebe entre os dois incisos mencionados é o modo de comprovação da embriaguez. Ademais, o condutor que utiliza o etilômetro nem sempre o faz por desconhecer o princípio de não autoincriminação, por vezes, o utiliza na esperança de comprovar uma concentração de álcool abaixo do limite permitido na legislação.

Convém mencionar que a nova redação do art. 306 do CTB também recebeu elogios. Para FONSECA (2012), a mudança mais importante foi a possibilidade de se presumir que o condutor do veículo está dirigindo embriagado. Aduz ainda que se trata de uma prova robusta o fato do condutor está com a capacidade psicomotora alterada.

Embora a alteração legislativa tenha o fulcro de facilitar a obtenção de provas relacionadas à embriaguez ao volante, o legislador perdeu uma importante oportunidade de corrigir a redação do art. 306, do CTB, aplicando qualificadoras para os crimes de lesão corporal e de homicídio, o que acarretaria na majoração das penas para aqueles que matam ou mutilam ao dirigir embriagados.

Apesar das críticas ao Projeto de Lei do Senado nº 48/11, não é possível coadunar com a idéia de desproporcionalidade com os crimes culposos do Código Penal, haja vista, a conduta de dirigir embriagado necessita de penas maiores que sejam capazes de diminuir o número absurdo de mortos por ano no trânsito relacionados à embriaguez.

O fato é que a possibilidade de outros meios de comprovação da embriaguez, que independam a anuência do condutor embriagado, contribuem para a efetividade na aplicação do Código de Trânsito Brasileiro, entretanto, resta saber se essa mudança será capaz de aumentar o número de condenações relacionadas aos crimes de embriaguez ao volante e principalmente de reduzir a estatística de mortes no trânsito relacionadas ao consumo de álcool.

5.                  A APLICAÇÃO DA LEI SECA E O CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Ao aplicar a “Lei Seca”, constata-se um conflito entre princípios e direitos constitucionais, dessa forma, torna-se necessária a ponderação entre eles, uma vez que nenhum direito fundamental é absoluto ou ilimitado. Ademais admitir que algum direito é absolutamente ilimitado seria o mesmo que negar todos os outros direitos.

Considerando o Princípio da Dignidade Humana como basilar da Constituição Brasileira, como avaliar o limite entre o exercício desse princípio pelo condutor embriagado e o limite de exercício do mesmo princípio em relação às vítimas dos acidentes ou à coletividade, como vítimas potenciais de uma conduta sabidamente perigosa? Quais direitos preponderam na situação fática? Que bens juridicamente protegidos devem prevalecer?

Analisando o conflito de direitos sob a ótica de defesa do condutor embriagado, é inquestionável a aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no art.1º, III da CRFB/88. Não obstante a relevância desse princípio, por vezes, admite-se sua mitigação, principalmente no que tange ao Direito Processual Penal.

É importante citar outros direitos aplicáveis ao crime de embriaguez ao volante decorrentes desse princípio, tais como: direito à inviolabilidade da intimidade, que outras palavras significa a proibição de intervenções corporais, ou seja, a coleta de sangue ou captação de ar para verificação da dosagem alcóolica sem a devida autorização; o direito individual de não autoincriminação e de não produção de provas contra si mesmo, devendo ficar explícito que o acusado pode colaborar com a produção de provas, o que é vedada é a coação para que ele forneça as provas; direito ao silêncio, isto é, o acusado possui além do direito ao silêncio, o direito de ser advertido sobre essa garantia de não depor contra si mesmo e ainda, esse silêncio não poderá ser interpretado em desfavor do acusado. Vale ressaltar que todos esses direitos possuem um único objetivo: a proteção da liberdade individual.

Além desses direitos, são aplicáveis também o direito ao devido processo legal, incluindo a aplicação dos seguintes princípios: do contraditório, da ampla defesa, da publicidade, da motivação, do juiz natural, porque possui aspectos complementares ao princípio do devido processo legal.

Em síntese, é possível observar a aplicação dos princípios supracitados tanto na aplicação da infração administrativa prevista no art. 165, do CTB, quanto na imputação do crime preceituado no art. 306, do CTB, na medida em que ninguém é forçado a coletar o sangue ou utilizar o etilômetro durente as fiscalizações das Operações da Lei Seca. Além disso, é assegurada a garantia ao devido processo legal, porque o condutor presumidamente embriagado a quem é aplicado as penalidades administrativas do art. 165 do CTB, ainda possui o direito de recorrer administrativamente antes da efetiva aplicação dessas penalidades. O que indubitavelmente também ocorre na esfera criminal.

Com efeito, poucos condutores embriagados são condenados, seja por falta de provas, seja pela impropriedade legislativa.

Em contrapartida, vislumbra-se diversos outros direitos aplicáveis às vitimas dos condutores embrigados e à toda coletividade, que, de certo modo, são vítimas potenciais. Dentre eles, o mais importante: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Bem, o que dizer então do direito à vida? Obviamente, quando se trata de dignidade da pessoa humana, significa dizer que além da garantia à vida, o indivíduo possui também a garantia a uma vida digna.

Diante da preocupação dos juristas em assegurar a dignidade do condutor embriagado, o que é muito justo, surge a seguinte pergunta: Quem tutela a garantia à dignidade das vítimas amputadas ou mesmo mortas por esse condutor? Será que há dignidade na vida da vítima que ficou paraplégica porque um condutor entendeu que poderia beber álcool e dirigir? Provavelmente não, entretanto, ninguém deseja olhar sob esse ponto de vista, deve ser porque o hábito de ingerir bebida alcóolica é admitido socialmente, embora todos saibam que se trata de uma droga lícita.

Não parece proporcional admitir-se que um condutor tenha o direito de violar a lei, porque aquele que bebe e dirige já está violando a lei, e permaneça livre e incólume, enquanto a coletividade precisa ter a sorte de não cruzar o seu caminho. Até que ponto a liberdade de um indivíduo sobrepõe ao direito à incolumidade pública e à segurança viária?

Ora, é possível encontrar outros direitos que devam ser assegurados à coletividade , no entanto, o que prepondera sobre o direito à vida? Nem mesmo a liberdade, uma vez que o indivíduo pode perder sua liberdade em função da prática de delito. Ressalta-se que o direito à vida é tão firmemente protegido constitucionalmente que a pena de morte só é admitida sob exceção.

 Logo, em uma colisão de veículos, de um lado, observa-se o condutor embriagado e suas garantias constitucionais já mencionadas, por outro lado, se depara com o direito da vítima e de toda a coletividade à vida, à incolumidade física e à segurança viária. Indubitavelmente o direito da coletividade deve prevalecer, afinal o Estado, como guardião da ordem pública tem a obrigação de mitigar determinados direitos individuais com o objetivo de assegurar o bem comum, ou seja, os direitos individuais de cada pessoa que compõe a coletividade.

Um bom exemplo desse caso, menciona GARCIA (2008, p. 287):

 “ A necessidade de conciliação dos direitos fundamentais com o interesse geral pode ser constatada no exame realizado pelo Conselho Constitucional francês no Caso Sécurité et Liberté. De acordo com a lei, os agentes da polícia judiciária, com o fim de prevenir atentados à ordem pública, poderiam solicitar a qualquer pessoa que comprovasse a sua identidade. Negada a solicitação, a pessoa, em caso de necessidade, poderia ser conduzida a um posto policial para que sua identidade fosse verificada, o que não ultrapassaria o lapso de seis horas. Alegava-se que as disposições impugnadas, cujo objetivo era reforçar a segurança e assegurar a liberdade das pesssoas, seriam inconstitucionais por violarem a liberdade individual. Considerando o fim visado, bem como que o meio utilizado não era excessivo, já que a identidade poderia ser comprovada por qualquer forma, acrescendo-se que a retenção da pessoa não excederia o tempo estritamente necessário a esse fim, entendeu o Conselho que a medida era necessária “para a salvaguarda de fins de interesse geral que tinham valor constitucional e cuja perseguição motivava a verificação da identidade”

O caso supracitado só evidencia que o direito à liberdade individual pode ser mitigado diante do direito coletivo, tal como ocorre no processo penal.

Desse modo, enquanto o legislador não melhora a redação do CTB e determina uma pena proporcional ao crime de embriaguez ao volante com resultado homicídio ou lesão corporal, segue-se aplicando a legislação atual, na certeza da pouca efetividade e consequentemente da impunidade para aqueles que violam às leis. Resta, no entanto, que em todas as demandas judiciais sejam avaliadas além da legislação específica e aplicável ao caso concreto, qual seja, o Código de Trânsito Brasileiro, todos os princípios e direitos constitucionais, principalmente, o direito à vida.

6.                  CONCLUSÃO

Com efeito, a questão da embriaguez ao volante ainda está longe de ser resolvida, não somente pelas atitudes dos condutores que insistem em violar a lei e desrespeitar o direito alheio, como também pela impropriedade legislativa.

É importante mencionar que não se pretende proibir a ingestão de bebida alcóolica, porque admitir tal restrição seria o mesmo que interferir na liberdade individual, o que inadmissível. O que se deseja com o endurecimento das penalidades e das penas relacionadas à embriaguez ao volante é obter a abstinência dessa ingestão quando o condutor tem conhecimento de que vai dirigir um veículo automotor. Obviamente que não é pedir muito, afinal quando o condutor dirige embriagado, ele coloca além da própria vida em risco, as vidas de todos que cruzam o seu caminho. As estatísticas expressam o tamanho da violência no trânsito ocasionada pela imprudência de alguns condutores.

Bem, a questão da embriaguez ao volante também tem um fundamento cultural ou social, na medida que a diversão está sempre associada à bebida alcóolica. E para mudar tal comportamento será necessário muito esforço no sentido de conscientizar a sociedade.

Antes de qualquer aplicação de pena ou penalidade após a fiscalização, há o momento em que o condutor decide violar a lei. Não seria mais fácil e mais correto simplesmente observar a lei? Se deseja beber, não dirija. Por outro lado, se deseja dirigir, não beba. É tão simples!

Enquanto não há essa conscientização e a aplicação de penas e penalidades mais severas a ponto de coibir futuras reincidências ou mesmo com o objetivo de servir de exemplo para que os demais condutores abandonem esse hábito de beber e dirigir, o que se espera é que haja a preponderação do direito à vida, à saúde, à incolumidade física e à segurança viária sobre todos os direitos constitucionais relacionados ao processo penal em cada demanda envolvendo a embriaguez ao volante. Não só pelo aspecto de defesa da coletividade, mas também pelo fato de que tais direitos não foram criados para garantir a impunidade e sim, para garantir a dignidade da pessoa humana, princípio basilar da nossa Constituição.

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Sobre a autora
Danielle Felix

Advogada Orientadora da Universidade Estácio de Sá. Pós Graduada em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes - RJ.

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