1. Direito processual
O direito processual é um dos ramos da ciência jurídica que se dedica ao estudo do método e das técnicas de pacificar conflitos de interesses, de garantir direitos e situações jurídicas e de torna-los efetivos por parte do Estado. Já foi denominado de direito judiciário, contudo, por influência da doutrina alemã, prevaleceu a expressão direito processual.
Enquanto o direito material se refere ao conjunto de normas que disciplinam diversas relações jurídicas relacionadas às pessoas, bens e utilidades da vida, podendo criar, extinguir ou modificar direitos e obrigações, o direito processual se refere ao complexo de normas, incluindo regras e princípios, que regem a relação jurídica dos sujeitos processuais em juízo, para a solução de uma situação jurídica litigiosa ou não, servindo de instrumento para dar eficácia e efetividade ao direito material.
O Estado-Juiz, ao dizer, garantir ou efetivar o direito em casos concretos, por meio do processo, exerce a jurisdição, uma das funções do Estado, dentre as outras que são exercidas pelo legislativo (legislação) e pelo executivo (administração). O direito processual é de interesse público, pois não interessa apenas aos particulares em litígio, mas à sociedade como um todo, que espera por pacificação de conflitos e segurança jurídica.
Mas não foi sempre assim. No direito romano, período arcaico (até o século II a.C.) e no período clássico (séculos II a.C. a III d.C.), antes de o Estado chamar para si a função-dever de pacificar conflitos, os particulares faziam uso da autotutela ou autodefesa (justiça pelas próprias mãos), em que havia a sujeição total de uma parte à outra pela força.
Em outra fase, a da autocomposição, ao invés da vingança privada, a vítima aceitava a ofensa ao seu direito através da submissão (não reagindo) ou da desistência (deixando de prosseguir com sua pretensão) ou, ainda, da transação, em que as partes envolvidas faziam concessões mútuas. Todos esses casos eram resolvidos pelas próprias partes.
Surge depois a substituição facultativa das partes por árbitros de sua confiança (arbitragem facultativa), que resolviam o conflito de forma imparcial (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2014, p. 40-41).
A partir da era clássica greco-romana, o direito processual civil passou a ganhar foros científicos apartando-se dos preconceitos religiosos e superstições (THEODORO JÚNIOR, 1997, p. 10). O processo romano, com influência do grego, passou por três períodos marcantes e sucessivos: o das ações da lei (legis actiones), o do processo formular (per formulas) e o do processo extraordinário (cognitio extra ordinem).
O processo das ações da lei era baseado no procedimento oral, impondo a presença das partes, e totalmente apegado ao formalismo primitivo. Havia duas fases (in iure e in iudicio). A primeira desenvolvia-se perante o magistrado que era encarregado da administração da justiça e a segunda diante do juiz que prolatava a sentença (NOGUEIRA, 1971, p. 228).
O processo formular, por sua vez, representou um avanço para a época e influenciou o processo moderno, mas ainda manteve as duas fases. Instituiu as formas nas quais se fixava, por escrito, a questão a ser debatida; o magistrado passa a assumir papel ativo na direção da demanda e o processo deixa de ser aplicação exclusiva para os cidadãos romanos e estende-se aos estrangeiros (id., p. 231).
Já o processo extraordinário, a partir de Diocleciano, dá surgimento a um novo sistema de processo totalmente diferente dos dois anteriores. Aboliu-se a distinção entre as duas fases (in iure e in iudicio), passando a desenvolver-se em fase única diante de um Juiz, e a jurisdição passa a ser atribuição privativa do Estado (id., p. 234).
Com a derrocada romana, o processo sofre um retrocesso devido aos conceitos rudimentares dos germânicos (bárbaros) sobre o direito e, somente a partir do século XI, com as Universidades, principalmente com a de Bolonha, na Itália, é que o direito processual passou a ser reestruturado, dando surgimento ao processo comum, com a fusão de institutos e normas dos direitos romano, germânico e canônico, perdurando até o século XVI (THEODORO JÚNIOR, 1997, p. 13).
Nesse período (judicialismo), foi entre os séculos XII e XIII que se destacou a produção de obras referentes ao tema, como as dos jurisconsultos Tancredo (Ordo Iudiciarius) e Guilherme Durante (Speculum Iudiciale), da escola bolonhesa ou judicialista. Mas, foi a partir do início do século XVI até o começo do século XIX que ocorreu um dos mais longos períodos de evolução do direito processual, passando pelas etapas do praxismo, procedimentalismo e processualismo científico (CARREIRA ALVIM, 2014, p. 24).
Sob os reflexos dos pensamentos de Beccaria, Montesquieu, Voltaire e do episódio da Revolução Francesa (século XVIII), o direito processual, já no século XIX, passa a tomar efetivamente contornos científicos, iniciando a chamada fase moderna ou científica (THEODORO JÚNIOR, 1997, p. 14).
No Brasil, de início, o Processo tinha como base as Ordenações Filipinas e leis portuguesas. Em 1850, foi editado o Regulamento 737, primeiro Código de Processo Nacional para as causas comerciais, abrangendo, posteriormente, as civis, por determinação do Regulamento 763/1890 (id., p. 16).
Pela constituição de 1891, o direito processual passou a ser matéria de competência legislativa da União e dos Estados, o que deu ensejo ao direito processual da União (Decreto 3.084/1898) e a tantos outros códigos de processo civil dos Estados, o que não foi uma boa experiência. Somente com a Constituição de 1934 é que a União passou a ter competência exclusiva para legislar sobre processo civil, instituindo, assim, o processo unitário.
Em 1973, foi editado o atual Código de Processo Civil (CPC) – Lei 5.869, de 11/01/73, que será revogado quando entrar em vigor o novo Código de Processo Civil.
2. Direito processual constitucional
Com a Constituição Federal de 1988, o CPC de 1973 passou a ter status de direito processual constitucional, não como novo ramo autônomo, mas, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco, por uma “condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais” (op. cit., p. 97-98). Como o direito processual é ramo do direito público, suas linhas fundamentais são traçadas pelo direito constitucional.
A Constituição assegura o direito genérico de petição, o devido processo legal para ambas as partes e vincula o juiz ao processo; garante a ampla defesa e meios legais para se recorrer das decisões e impõe ao Estado limitações para não praticar arbitrariedades; trata do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Advocacia Pública e da Advocacia Privada; assegura os efeitos da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito; proíbe criação de tribunal de exceção e reconhece a instituição do tribunal do júri; prevê, ainda, ações constitucionais contra ilegalidade, abuso de poder, omissões e negativas de direitos, e garante assistência judiciária pelo Estado ao hipossuficiente econômico.
Hoje, além do devido processo legal, busca-se um resultado concreto de um processo efetivo, célere, com técnicas de instrução e julgamento, e uma prestação jurisdicional justa, ética e equânime.
3. Fontes do Direito Processual Civil
O direito processual civil nasce das fontes formais responsáveis por sua elaboração, que podem ser imediatas (leis, costumes, negócios jurídicos e princípios), ou mediatas (doutrina e jurisprudência). Podem ainda ser abstratas, quando analisadas de forma genérica; ou concretas, quando as fontes abstratas passam a ser vistas de forma particular e com efetiva atuação em nosso ordenamento. A principal fonte formal é a lei em sentido amplo, abrangendo a Constituição e as leis em geral, sobre a qual não há divergência doutrinária.
Segundo Kelsen (2013, p. 133-134), “Os graus mais próximos à Constituição são as normas gerais produzidas no processo legislativo, cuja função consiste não só em determinar os órgãos e o processo do conteúdo das normas individuais, comumente ditadas pelos tribunais e pelas autoridades administrativas, mas também, e principalmente, o conteúdo das mesmas”.
3.1 Lei processual
A lei processual segue as disposições comuns do Decreto-Lei 4.657/42 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e se aplica ao processo em andamento, no momento da prática do ato formal, não se falando em retroatividade para alcançar atos já praticados, respeitando, contudo, os efeitos desses atos.
A aplicação da lei processual está ligada ao território em que é exercida a jurisdição, em decorrência da soberania do Estado, não sendo admitida a aplicação da legislação estrangeira para regular a prática de atos processuais (CPC, art. 1º). Trata-se do princípio da territorialidade.
No entanto, tratando-se de fatos ocorridos em país estrangeiro, sua legislação em matéria de produção e ônus das provas poderá ser admitida em demandas ajuizadas no Brasil quando se tratar de provas que a lei brasileira conheça (LINDB, art. 13).
3.2 Costumes
Os costumes são normas não estabelecidas pelo Poder Público, mas aceitas como obrigatórias pela consciência do povo, que reitera certos atos de forma comum e permanente. Esses costumes podem ser considerados tanto fonte de direito quanto meio de integração da lei (CPC, art. 126) e são classificados em três espécies: secundum legem, praeter legem e contra legem.
Costume secundum legem é o que recebe da própria lei a delegação para solução do caso concreto.
O praeter legem amplia o preceito da lei para admitir uma conduta paralela, não prevista na lei, mas não proibida. É, portanto, de caráter supletivo.
Já o contra legem é praticado em confronto com as normas do sistema jurídico, com a certeza da inefetividade da lei. Não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro que consagra o princípio da legalidade, mas pode servir de apelo ao legislador para positivar o costume, elaborando ou alterando as leis, ou ao executivo para normatizar ou regular por outros atos.
Theodoro Júnior (op. cit., p. 20) explica: “E o que é mais importante é o trabalho de ir promovendo a criação de novas concepções que inspiram remodelação das normas jurídicas expressas, a par de consolidar os costumes judiciais que são, na prática, produto da jurisprudência assentada”.
No mesmo sentido, Silvio de Salvo Venosa (www.silviovenosa.com.br/_libs/dwns/15.pdf) esclarece: “Pode-se concluir que é a consciência da obrigatoriedade que dá força ao costume. Quando esse uso reiterado e consciente é aceito pelos tribunais, estará o costume solidificado como fonte do Direito. O costume nasce de sua própria eficácia. Na repetição da prática é que se percebe o aspecto material do costume, seu elemento externo objetivo, ao lado do qual se coloca a consciência da sua obrigatoriedade”.
Portanto, se no caso há espaço para o costume não se fala em lacuna normativa, pois que costume é norma.
3.3 Negócios Jurídicos
Os negócios jurídicos entre as partes podem ser fontes do direito processual, como nos casos de eleição de foro, distribuição do ônus da prova, suspensão convencional do processo. No entanto, parte da doutrina é tendente a negá-los como fontes (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 116).
3.4 Princípios
Princípios são espécies de norma, portanto, criam direito, sendo atualmente reconhecidos como fontes do direito e não mais como meros meios integrativos da lei, pois, se há norma (princípio), não há lacuna; tanto é que a parte pode formular pedido e o juiz decidir com base em princípio.
3.5 Jurisprudência
A jurisprudência é constituída de decisões reiteradas, constantes e similares do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido. É fonte e ao mesmo tempo modo de interpretação do direito; portanto, a jurisprudência tem força normativa na atual fase do pensamento jurídico.
Mesmo no positivismo de Kelsen, o Mestre de Viena já falava que “num sentido mais amplo, porém, “fonte do direito” significa toda e qualquer norma jurídica, não apenas a geral, mas também a individual, enquanto dela flui, assim como do direito objetivo, o direito em sentido subjetivo, isto é, um dever jurídico ou uma autorização. Assim, uma sentença judicial constitui fonte para a obrigação especial de um indivíduo e a autorização correspondente de outro (op. cit., p. 135)”.
3.6 Doutrina
Para a corrente formalista, até a década de 60, doutrina era o direito científico, elaborado por doutrinador (doutor em direito). Já para a corrente informal, não há necessidade de ser doutor para elaborar a pesquisa científica e defender uma determinada tese ou discorrer sobre determinada matéria, expondo suas conclusões de forma coerente e com conteúdo científico. A doutrina é também fonte e modo de interpretar o direito.
4 Interpretação da lei processual
Quanto à interpretação e integração das leis processuais aplicam-se os métodos da hermenêutica jurídica contemporânea, no sentido de que toda atividade de interpretação é criativa, portanto, quem interpreta, cria direito.
Na interpretação da norma processual, prima-se pela observação da forma dos atos processuais, no entanto, não se deve confundir forma com formalismo, isso porque nenhuma nulidade deverá ser declarada se for possível aproveitar o ato, ou se não causar prejuízo à parte. O que se busca atingir é a finalidade do ato e não o formalismo engessado, devendo prevalecer os fins sociais e o bem comum.
Os atos processuais devem seguir um curso normal de modo a não paralisar a marcha do processo e o juiz velará por esse desenvolvimento com a colaboração das partes.
A interpretação é, portanto, mais livre do que dogmática. No entanto, uma interpretação mais literal e restrita da lei processual só se vê mais acentuada nos casos de prazos peremptórios, ou seja, aqueles em que, uma vez perdidos, a parte não pode mais praticar o ato, submetendo-se aos efeitos da perda do prazo. Mesmo assim, nesses casos, ainda é possível haver mitigação, levando-se em conta o princípio da razoabilidade. Note-se, por exemplo, o prazo decadencial da ação rescisória, que, via de regra, não se suspende nem se interrompe, porém, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo sua prorrogação para o próximo dia útil, quando o termo final ocorrer em dia em que não haja expediente forense. É matéria que vem sendo discutida em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRORROGAÇÃO DO TERMO FINAL DO PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).O termo final do prazo decadencial para propositura de ação rescisória deve ser prorrogado para o primeiro dia útil subsequente quando recair em data em que não haja funcionamento da secretaria do juízo competente. Preliminarmente, tendo em vista que o art. 495 do CPC dispõe que o direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão, cabe examinar a data do trânsito em julgado da decisão, a partir da qual se dá o termo inicial do prazo para a proposição da ação rescisória. Essa análise se faz necessária, pois se observa a existência de divergência acerca da definição do termo inicial do biênio decadencial (se do dia do trânsito em julgado ou do dia seguinte ao trânsito em julgado), que ocorre, principalmente, em razão da imprecisão ao se definir o exato dia do trânsito em julgado. A teor do disposto no § 3.º do art. 6.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba mais recurso, bem as-sim no art. 467 do CPC: denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. Em uma linha: só há trânsito em julgado quando não mais couber recurso, ou seja, há trânsito em julgado no dia imediatamente subsequente ao último dia do prazo para o recurso em tese cabível contra a última decisão proferida na causa. Assim, em que pese a existência de precedentes em sentido contrário, o termo inicial para o ajuizamento da ação rescisória coincide com a data do trânsito em julgado da decisão rescindenda (STF, AR 1.412-SC, Tribunal Ple-no, DJe 26/6/2009; AR 1.472-DF, Tribunal Pleno, DJe 7/12/2007; e STJ, AR 4.374-MA, Segunda Seção, DJe 5/6/2012). A regra para contagem do prazo bienal é a es-tabelecida no art. 1.º da Lei 810/1949, qual seja, considera-se ano o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte, fórmula que está em consonância com aquela estabelecida também no art. 132, § 2.º, do CC, onde se lê: os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Consoante adverte amplo magistério doutrinário, o prazo para a propositura da ação rescisória é decadencial, e, dessa forma, não estaria sujeito à suspensão ou interrupção.Não obstante, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, se o termo final do prazo para ajuizamento da ação rescisória recair em dia não útil prorroga-se para o primeiro dia útil subsequente. Ressalte-se que não se está a afirmar que não se trata de prazo decadencial, pois esta é a natureza do prazo para o ajuizamento da ação rescisória. A solução apresentada pela jurisprudência do STJ, que aplica ao prazo de ajuizamento da ação rescisória a regra geral do art. 184, § 1.º, do CPC, visa a atender ao princípio da razoabilidade, evitando que se subtraia da parte a plenitude do prazo a ela legalmente concedido. E, conforme já assentado pelo STJ, Em se tratando de prazos, o intérprete, sempre que possível, deve orientar-se pela exegese mais liberal, atento às tendências do processo civil contemporâneo - calcado nos princípios da efetividade e da instru-mentalidade - e à advertência da doutrina de que as sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exercício de um direito” (REsp 11.834-PB, Quarta Turma, DJ 30/3/1992). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.231.666-BA, Primeira Turma, DJe 24/4/2012; REsp 1.210.186-RS, Segunda Turma, DJe 31/3/2011; AgRg no REsp 966.017-RO, Quinta Turma, DJe 9/3/2009; e EREsp 667.672-SP, Corte Especial, DJe 26/6/2008. (REsp 1.112.864-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 19/11/2014, DJe 17/12/2014).
Os métodos de interpretação adotados levam em conta o sujeito, o modo e o resultado.
Quanto ao sujeito, a interpretação pode ser: a) autêntica – fornecida pela própria lei; b) doutrinária – feita pelos estudiosos do direito; c) jurisprudencial – feita pelos tribunais.
Quanto ao modo, pode ser: a) gramatical – busca o sentido literal da palavra; b) teleológica – investiga a vontade, a intenção da lei; c) histórica – investiga as origens e fundamentos que levaram à criação da lei; d) sistemática – leva a uma visão conjunta de todo o sistema; e) progressiva – busca significados da lei, com base no progresso da ciência.Quanto ao resultado, a interpretação por ser: a) declaratória – refere-se a exatamente o que o legislador quis dizer; b) restritiva – reduz o alcance das palavras para adequar à vontade do texto; c) extensiva – amplia o alcance das palavras para corresponder ao texto.
5 Integração da lei
A eficácia normativa da constituição, as alterações da teoria do direito e a nova hermenêutica jurídica alteraram sensivelmente a forma de ver os meios de integração das leis (analogia, costumes e princípios gerais de direito – CPC, arts. 126 e 335).
A analogia é utilizada com o fim de integração da lei, diante da ausência de norma legal (entende-se, hoje, como norma jurídica), que regule o caso submetido à apreciação jurisdicional.
Os costumes, por sua vez, como já dito, são normas não estabelecidas pelo Poder Público, mas aceitas como obrigatórias pela consciência do povo, portanto, havendo costume a ser observado, haverá norma.
Os princípios gerais do direito, sejam eles positivados ou não, são também normas de valor genérico, aceitos universalmente pelas pessoas, o que faz com que sejam incorporados ao sistema jurídico (LINDB, art. 4º).
Por fim, nos casos previstos em lei, o juiz pode decidir por equidade, ou seja, afastando-se da letra fria da lei para buscar o que for mais justo no caso concreto (CPC, arts. 20, § 4º, 127 e 1.109). Trata-se de um exemplo de cláusula geral, que é uma técnica legislativa de texto com dois preceitos abertos (1º – hipótese e 2º – consequente) a serem completados pelo julgador.
Assim, a escola dos novos positivistas retoma a ideia de completude do direito, segundo a qual não há espaço vazio no direito, mas, espaço regulado por norma geral (LOUREIRO, 2009, p. 54-55).
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