4.A FUNÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS NA OUTORGA DOS DIREITO DE USO DE RECURSOS HÍDRICOS DE DOMÍNIO FEDERAL
A Agência Nacional de Águas – ANA, criada pela Lei nº 9.984, de 17.7.2000, é uma autarquia federal sob regime especial, com maior autonomia administrativa e financeira – comparadas às demais autarquias – vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, com o fim de implementação da PNRH, integrando o SINGREH.
Trata-se de uma agência reguladora, com a finalidade principal de controlar, supervisionar e avaliar as atividades decorrentes do cumprimento da Lei nº 9.433/97 e disciplinar, em caráter normativo, a implementação e operacionalização da PNRH.
Em corpos de água de domínio da União, a outorga é um ato de competência da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Águas [26] praticado sob a forma de autorização.Esta nova forma de autorização, introduzida pela Lei nº 9.984/2000, é, conforme enuncia Hely Lopes Meirelles, um ato administrativo discricionário e precário através do qual o Poder Público torna possível, ao pretendente, a realização de certa atividade ou a utilização especial de um bem público.Tem caráter especial e produz os mesmos efeitos da permissão condicionada ou qualificada.Pode ser classificada como autorização condicionada, por ser expedida com prazo determinado [27].
A exemplo da permissão qualificada, na autorização, o Poder Público autolimita-se na faculdade discricionária de revogá-la a qualquer tempo, ao fixar, no ato administrativo, o prazo de sua vigência e as condições a serem observadas pelo autorizatário.Ao estabelecer termo para o ato, a Administração atribui a este caráter quase-contratual.Limita-se a discricionariedade e a precariedade das autorizações às condições descritas no ato, e garante-se ao autorizatário o direito de usar o volume outorgado, no prazo estabelecido, enquanto adimplir as cláusulas.Observa-se, portanto, que o instituto da autorização trazido pela Lei da ANA se confunde com a permissão condicionada do Direito Administrativo, tendo em vista a coincidência de efeitos existente entre as duas.Tem-se a autorização de outorga como um instituto intermediário entre a autorização e a permissão administrativa.
A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da PNRH e será desenvolvida em articulação com órgãos e entidades públicas e privadas integrantes do SINGREH [28].
Nas outorgas de direito de uso dos corpos hídricos de domínio federal serão respeitados os seguintes limites de prazos, contados da data de publicação dos respectivos atos administrativos de autorização: até dois anos, para início da implantação do empreendimento objeto da outorga; até seis anos, para conclusão da implantação do empreendimento projetado; até trinta e cinco anos, para a vigência (art.5º da Lei 9.984/2000).
Os prazos para o início do empreendimento e conclusão da implantação poderão ser ampliados quando o porte e a importância social e econômica do empreendimento o justificar, desde que ouvido o CNRH.Quanto ao prazo de vigência da outorga, deverá ser fixado em função da natureza e do porte do empreendimento, considerando-se, quando for o caso, o período de retorno do investimento.Este último prazo poderá ser prorrogado após verificação das prioridades estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos [29].
Compete à ANA a emissão de outorgas preventivas de uso de recursos hídricos, com o intuito de declarar a disponibilidade de água para os usos requeridos.Esta autorização preventiva não confere direito de uso dos recursos.Destina-se a reservar a vazão passível de outorga, possibilitando, aos investidores, o planejamento de empreendimentos que necessitem desses recursos.O prazo de validade será fixado em até três anos, considerando-se a complexidade do planejamento do empreendimento.A ANA não está obrigada a outorgar o uso requerido só pelo fato de ter concedido a outorga preventiva; ela deve seguir as diretrizes do Plano de Recursos Hídricos.Decorrido o período, e outorgado o uso, deverá ser iniciada a contagem dos prazos de início ou de conclusão da implantação do empreendimento nos moldes dos incisos I e II do artigo 5º da Lei nº 9.984/00 [30].A vantagem da outorga preventiva é quanto ao estabelecimento de uma lista de preferência para o uso.
A ANA dará publicidade aos pedidos de outorga de recursos hídricos de domínio da União, bem como aos atos administrativos que deles resultarem, com a publicação na imprensa oficial e em pelo menos um jornal de grande circulação na respectiva região (art.8º da Lei nº 9.984/2000).Desta forma, todos os interessados poderão ter ciência dos atos e fiscalizar o cumprimento das metas descritas no Plano Nacional de Recursos Hídricos, especialmente os Comitês de Bacia Hidrográfica.
A outorga e uso das águas na geração de energia elétrica estarão subordinados ao PNRH, obedecida a legislação setorial específica (art.12, § 2º da Lei nº 9.433/97).Para licitar a concessão ou autorizar o uso de potencial de energia hidráulica a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deverá promover, junto à ANA ou à respectiva entidade gestora de recursos hídricos, conforme a dominialidade do corpo hídrico (União, Estados ou Distrito Federal), a prévia obtenção de declaração de reserva de disponibilidade hídrica.Esta declaração obedecerá ao disposto no artigo 13 da Lei 9.433/97, e será fornecida em prazos a serem regulamentados por decreto presidencial.A declaração de reserva de disponibilidade hídrica será transformada, automaticamente, pelo respectivo poder outorgante, em outorga de direito de uso à instituição ou empresa que receber da ANEEL a concessão ou a autorização de uso do potencial de energia hidráulica.Deve-se ressaltar que as outorgas de direito de uso de recursos hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de geração de energia hidrelétrica vigorarão por prazos coincidentes com os dos correspondentes contratos de concessão ou atos administrativos de autorização [31].
Um tema bastante discutido hodiernamente diz respeito à competência da ANA para regular não só os recursos hídricos, mas também o saneamento básico.A esse respeito, entendemos que a competência da Agência Nacional deve cingir-se tão somente à função atribuída inicialmente pela Lei nº 9.984/2000, tendo em vista que a inclusão do saneamento acarretaria mudança de propósito do órgão.À ANA compete interferir, regular o setor de saneamento apenas em duas situações: antes do recalque da captação de água bruta e depois do lançamento dos esgotos (tratados ou não) na natureza, do mesmo modo que atua em relação a qualquer outro usuário.O saneamento, por ser um setor de atividade essencial e complexa que congrega objetivos de saúde pública e interesses econômico-financeiros, deve ser multi-regulado pelas áreas: ambiental, de saúde, de atividades econômicas etc.
O CNRH estabeleceu critérios gerais para a outorga de direito de uso na Resolução nº 16.Dois dispositivos merecem ser comentados em face das conseqüências de suas aplicações.
O primeiro é o inciso V do artigo 4º, onde foi inserida a expressão "e/ou interferências" no texto original da Lei nº 9.433/97 (art.12, V): "Estão sujeitos à outorga [...] outros usos e/ou interferências, que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo d’água".Tal alteração demonstra a preocupação do legislador em proteger as águas pela outorga.Com a outorga das "interferências" amplia-se o campo de atuação dos Planos de Recursos Hídricos das bacias hidrográficas e, conseqüentemente, possibilita-se maior controle dos usos dos recursos no espaço da bacia e sua gestão visando, a partir das diretrizes, cumprir os objetivos da PNRH.
O segundo é o artigo 5º, inciso II, em que o legislador acrescentou, dentre os usos que independem de outorga, os lançamentos considerados insignificantes quanto ao volume e à carga de poluentes.Ocorre que, para a garantia da qualidade adequada dos recursos hídricos, os lançamentos não podem estar no rol dos usos independentes de outorga por duas razões.Não se pode dissociar os critérios volume/carga de poluentes sob pena de ocorrerem absurdos, verdadeiras catástrofes ecológicas amparadas legalmente, por exemplo, o lançamento de um volume pequeno com altíssimo teor de carga poluente ou, inversamente, uma carga poluente insignificante lançada em volumes vultosos, acarretando poluição pela quantidade de poluentes.Mesmo não dissociando os critérios supra, é possível acarretar poluição "por acumulação" devido ao acúmulo de um grande número de agentes poluidores insignificantes num corpo d’água que, se forem considerados uti singuli não degradam a natureza, mas, visualizando a situação de forma macro, provocam a degradação do bem ambiental.
O momento atual é de regulamentação e implementação desse instrumento e, é nesse sentido, que se deve considerar a evolução no tratamento jurídico do ato administrativo de autorização, introduzido pela Lei nº 9.984/00, e proporcionar a efetiva aplicação da PNRH, obedecendo a seus princípios e diretrizes.Uma das finalidades da outorga é o controle e fiscalização dos usos dos recursos hídricos, a partir do disposto nos Planos de Recursos Hídricos elaborados para cada bacia hidrográfica, buscando a adequação dos usos às necessidades ambientais e garantindo o equilíbrio e sustentabilidade ambiental.
5.CONCLUSÃO
A aprovação da Lei 9.433/97 deu grande impulso ao processo de gestão das águas ao instituir a Política Nacional de Recursos Hídricos e ao criar o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos como suporte de implementação da política nacional.Com a incorporação dos princípios, das normas e padrões de gestão já aceitos mundialmente, buscou-se a mudança no tratamento tanto das águas quanto do meio ambiente, objetivando a real implementação dos diversos instrumentos preconizados nessa legislação.
A interpretação da Lei 9.433/97, relativamente ao instrumento de outorga, leva à análise de sua aplicabilidade em função da dominialidade dos recursos hídricos constitucionalmente estabelecida; dos princípios, objetivo e diretrizes da PNRH; da estrutura inter-relacionada de todos os seus instrumentos em ações de cooperação; bem como da função desempenhada por cada entidade integrante do SINGREH.Não só os aspectos legais devem ser considerados, mas, principalmente, a disponibilidade hídrica do corpo de água e a variabilidade natural do processo hidrológico.A outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos avalia as conseqüências lato senso dos usos sobre a qualidade dos corpos hídricos afetados pela ação humana e viabiliza a execução de outro instrumento da política nacional, a cobrança pelo uso dos recursos hídricos.
Muito se discutiu acerca da natureza jurídica deste instrumento.Em um primeiro momento, observou-se que a outorga dos direitos de uso para o Direito Ambiental em nada se assemelha com a outorga do Direito Administrativo.Posteriormente, viu-se que, na verdade, a outorga confunde-se com a permissão condicionada do Direito Administrativo, assim, a autorização de outorga pode ser considerada um instituto intermediário entre a autorização e a permissão administrativa.
Com a estipulação legal dos casos em que é necessária ou dispensada a outorga, bem como das hipóteses de suspensão do ato administrativo, o legislador procurou limitar o interesse público aos casos expressamente previstos em lei, para que não fossem buscadas motivações outras para embasar atos com o fito de privilegiar determinados usuários e preterir o interesse de outros usuários e até da própria bacia hidrográfica.A especificação das circunstâncias de suspensão visa também a garantir segurança na relação jurídica firmada, para que os empreendedores estejam cientes dos direitos e obrigações a serem cumpridos.
Para que ocorra a implantação efetiva das normas dispostas na Lei 9.433/97, faz-se necessária a reflexão de alguns tópicos que podem ser considerados hoje os maiores empecilhos a aplicabilidade da PNRH:
- O modelo descrito na Lei das Águas é inovador, portanto, é necessária a adaptação das legislações preexistentes e da postura e comportamento dos agentes públicos, para que sejam receptivos à parceria com os usuários e demais setores interessados nas questões hídricas na gestão desses recursos.
- A implantação do gerenciamento dos recursos hídricos, por mais que urgente, deve ser um processo progressivo, gradual, em consonância com as peculiaridades e condições de cada região e bacia hidrográfica.
- Deve ser respeitada a capacidade de adaptação de cada Estado à legislação nacional, sem a imposição de aplicação imediata de todos os instrumentos, mas sim, procurando-se estágios intermediários de desenvolvimento do gerenciamento dos recursos hídricos, com o fito de garantir a implementação plena da PNRH e a conservação das águas.[32]
A gestão compartilhada das águas surge como força modificadora, capaz de transformar uma realidade preocupante num futuro cheio de possibilidades.Nesse contexto, não há espaço para o usuário espectador, à espera de propostas surgidas nas esferas governamentais.A nova ordem é a busca de alternativas pelo cidadão ou grupo de cidadãos, considerando-se as necessidades e dificuldades vivenciadas pelas próprias comunidades.
O grande desafio está lançado.A proteção e conservação ambiental devem ser o objetivo primordial da sociedade.Não se trata da defesa de um discurso político de impacto como forma de desafiar os tantos outros pregados à população.Consiste em um alerta à sociedade para que a defesa ambiental, principalmente a das águas, ganhe força e seja possível reverter o processo elevado de degradação que assola o planeta.
Notas
1.Os Poluentes Orgânicos Persistentes – POP’S são um grupo de substâncias químicas altamente tóxicas, resistentes à degradação por processos bioquímicos e bioacumulativos nos tecidos de animais e humanos.Artificialmente liberadas por atividades antropogênicas, estas substâncias químicas, uma vez no meio ambiente, alcançam até mesmo áreas remotas do planeta – como os globos – devido ao transporte de longa distância feito pelas correntes de ar na atmosfera.Os organoclorados são as substâncias merecedoras de atenção urgente, pois formam um grande grupo de substâncias químicas das quais muitas são POP’S.(LISBOA, Marijane.A convenção dos Poluentes Orgânicos Persistentes (POP’S) : Sumário executivo do relatório sobre POP’S na América Latina.Seminário Internacional sobre Direito Ambiental Ano 3, Brasília, 2001 – documento inédito).
2.PEIXOTO FILHO, Aser Cortines; BONDAROVSKY, Sandra Helena.Água, bem econômico e de domínio público.Revista CEJ, n.12, Brasília, set/dez 2000, p.14.
3. LANNA, Antonio Eduardo.A inserção da gestão das águas na gestão ambiental.Em Interfaces da gestão de recursos hídricos: desafios da Lei de Águas de 1997.Org.por Héctor Raúl Muñoz.2 ed.Brasília: Secretaria de Recursos Hídricos, 2000.p.88.
4.MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro.26ª ed.São Paulo: Malheiros, 2001.p.700.
5.Derivação – é a retirada de água de um manancial por conduto livre, ou seja, é a retirada de água de um rio através de um canal que desvia o curso natural de parte da água do rio.
6.Decreto nº 24.634/34, arts.43, 150, 171.
7.POMPEU, Cid Tomanik.Aspectos jurídicos da cobrança pela utilização dos recursos hídricos.Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, abr/jun 1994.n.196.p.63.
8.Decreto nº 24.634/34, arts.62 e 63.
9.Autorização – ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.É um ato constitutivo.(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo.13ª ed.São Paulo: Atlas, 2001.p.211).Consente-se uma atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominante do particular.Por ser um ato precário, pode ser suspenso a qualquer momento, desde que motivadamente.A discricionariedade envolve a conveniência de atendimento da pretensão do interessado ou a cessação do ato autorizado, por não haver qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização.
10.Instrução Normativa nº 4/2000 da SRH/MMA.
11.Lei nº 9.433/97, arts.16 e 18.
12.Cumpre observar que a expressão "bem de uso comum do povo", inserta no caput do artigo 225 da CF/88 não tem o mesmo significado de bem de uso comum do povo para o Direito Administrativo.Para o Direito Ambiental, o bem de uso comum do povo reveste-se de interesse público, seja ele público ou privado, que os faz ter um regime jurídico especial – são exercidos como limitações e restrições tendo em vista o interesse público neles existente.No Direito Administrativo, bens de uso comum do povo são os bens públicos que podem ser usados por todos os membros da coletividade (uti universi), sendo que ninguém tem o direito ao uso exclusivo ou privilegiado do bem – há igualdade tanto na fruição do bem quanto no suporte dos ônus dele resultantes.A administração destes bens é dever do Poder Público, que é responsável pela manutenção das condições normais de utilização pelo público em geral, bem como responsável por qualquer dano causado aos usuários pela falta de manutenção ou conservação do bem.
13.MACHADO, Paulo Affonso Leme.Direito ambiental brasileiro.9ª ed.rev.atual.ampliada.São Paulo: Malheiros, 2001.p.445.
14.Lei nº 9.433/97, art.11.
15.Ob.cit.p.445.
16.KELMAN, Jerson.Outorga e cobrança de recursos hídricos.Em A cobrança pelo uso da água.Org.por Antonio Carlos de Mendes Thame.São Paulo: IQUAL, Instituto de Qualificação e Editoração Ltda., 2000.p.96.
17.LANNA, Antonio Eduardo.A inserção da gestão das águas na gestão ambiental.Em Interfaces da gestão de recursos hídricos: desafios da Lei de Águas de 1997.Org.por Héctor Raúl Muñoz.2 ed.Brasília: Secretaria de Recursos Hídricos, 2000.p.89-90.
18.Captação – é a retirada de água de um manancial por intermédio de um conduto forçado, ou seja, utilizando-se estações de bombeamento.
19.Dentre os outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água, ou seja, interferem nos demais usos ou no regime hidráulico do corpo de água, podem ser citados as travessias em cursos d’água – pontes e dutos.
20.CF, arts.20, III; 26, I c/c 32, § 1º.
21.Lei nº 9.433/97, arts.29, II e 30, I.
22.KELMAN, Jerson.Outorga e cobrança pelo uso de recursos hídricos : questões legais e institucionais.Em O estado das águas no Brasil.Org.por Marcos Aurélio Vasconcelos de Freitas.Brasília: ANEEL, SIH; MMA, SRH; MME, 1999.p.46.
23.Órgão responsável pela outorga do direito de uso dos recursos hídricos antes da promulgação da Lei 9.984/2000.
24. A irrigação é tida, no âmbito nacional, como o uso que envolve maiores derivações de água e maiores usos consultivos.Com base nesta constatação, a SRH/MMA buscou, com o auxílio dos bancos, uma forma de persuadir os usuários a requerer a outorga dos direitos de uso.
25. O que se tem hoje em matéria de regulamentação da emissão dos atos de outorga são os artigos 4º, IV e § 7º c/c 5º, 6º, 7º, 8º e 12, V da Lei nº 9.984/00 (Lei da ANA) e Resolução nº 16 do Conselho Nacional de Recursos Hídricos (CNRH), de 08.05.2001.
26.Ressalte-se que a abordagem feita a respeito da atuação da ANA se restringirá apenas aos aspectos relativos à outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos.Não serão abordadas as demais atribuições da agência.
27.MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro.26ª ed.São Paulo: Malheiros, 2001.p.180/520.
28.Lei nº 9.984/00, arts.4º, IV e 12, V.
29.Lei nº 9.984/00, art.5º, §§ 1º a 3º.
30.Lei nº 9.984/00, art.6º, §§ 1º e 2º.
31.Lei nº 9.984/00, art.7º, §§ 1º a 3º c/c art.5º, § 4º.
32.BARTH, Flávio Terra.Evolução nos aspectos institucionais e no gerenciamento de recursos hídricos no Brasil.Em O estado das águas no Brasil.Org.por Marcos Aurélio Vasconcelos de Freitas.Brasília: ANEEL, SIH; MMA, SRH; MME, 1999.p.34.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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