4.PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

            Na questão do procedimento dos embargos de declaração, abordaremos a questão do contraditório em sede de embargos, o seu processamento na primeira e segunda instância e nos tribunais superiores, bem como os efeitos em que é recebido o recurso de embargos de declaração, e também a hipótese de aplicação de multa para o litigante de má-fé.

            Quanto ao procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, os embargos de declaração podem ser opostos por escrito ou oralmente não se admitindo sejam lançados por cota nos autos, no prazo de 5 dias, sendo que os erros materiais podem ser corrigidos de ofício pelo juiz, é quando interpostos contra sentença suspenderão o prazo para recursos. O rito dos embargos de declaração sofre pequena variação conforme a decisão atacada, seja sentença ou acórdão. Nos dois casos, atualmente, o prazo para a sua oposição foi unificado pela lei, passando a ser de cinco dias.

            O Código de Processo Civil não prevê o contraditório na oposição dos embargos de declaração é essa orientação está em que os embargos não se destinam a um novo julgamento da causa, mas apenas ao aperfeiçoamento da decisão já proferida. A casos entretanto em que haverá a necessidade de se intimar a parte contrária sobre a oposição de embargos de declaração, nos casos de embargos com efeitos infringentes. Neste sentido temos a posição de Cândido Rangel Dinamarco ⁽⁷⁰⁾, citado por Antonio Carlos Silva:

            O Código continua omitindo qualquer disposição sobre o contraditório nos embargos de declaração. Tradicionalmente eles são processados sem oportunidade de resposta pelo embargado, até porque, se consideram, pela lei e por tradicional definição, destinados a mero aperfeiçoamento na forma de expressão do julgado, sem a menor possibilidade de alterar-lhe o conteúdo: só seriam recebidos, mesmo, para dirimir obscuridade, contradições ou lacunas. Mas a realidade não é bem assim. Primeiro porque, como já lembrado com bases em observação de Carnelutti, é sempre muito difícil dizer se uma simples retificação na fórmula do julgado não viria afetar a idéia inicial, acabando por impor ao embargado uma decisão menos favorável do que antes, ou mais desfavorável. Depois porque, é notório, paulatinamente os embargos de declaração vão desdobrando daquela sua configuração clássica e assumindo a condição de verdadeiro recurso, excepcionalmente com o objetivo de corrigir certos errores da sentença ou acórdão. São os chamados embargos declaratórios com efeitos infringentes, com os quais a jurisprudência admite, p. ex. , corrigir decisões de não conhecimento de recurso ou repor em julgamento feitos julgados sem inclusão em pauta etc. a modificação do julgado em casos assim, é absolutamente ilegítima quando feita sem a parte embargada em contraditório. Ainda que nada disponha alei a respeito, a observância do contraditório nesses casos é de rigor constitucional e viola a garantia do contraditório o julgamento feito sem a oportunidade para a resposta do embargado.

            4.1Processamento dos embargos.

            Para um melhor estudo do tema do processamento, faremos a divisão do processamento, seja a decisão judicial em 1.ª Instância, 2.ª Instância, sua oposição no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.

            Interposição na 1.ª Instância: Os embargos serão opostos no prazo de 5 dias(CPC,art. 536), contados da intimação da sentença. Se a sentença for publicada em audiência, o prazo para embargos fluirá a partir desta. Opostos os embargos de declaração, os autos serão conclusos ao juiz, independente de vista a parte contrária, que terá o prazo de 5 dias para decidir. "Há o magistrado, obrigatoriamente, de se manifestar acerca dos embargos de declaração opostos, decidindo-os, desde que estes sejam opostos em tempo hábil, sob pena de anulabilidade dos atos processuais subseqüentes." (João Roberto Parizatto ⁽⁷¹⁾).

            Interposição na 2.ª Instância: No juízo de segundo grau, os embargos serão opostos também no prazo de 5 dias a contar da data da publicação do acórdão. Sua oposição será dirigida ao relator do acórdão, indicando o ponto obscuro, omisso ou contraditório, nos termos do art. 536 do CPC. De acordo com João Roberto Parizatto ⁽⁷²⁾ , "Recebidos os embargos de declaração, o relator, que será o mesmo da decisão embargada, os porá em mesa para julgamento na primeira sessão seguinte, independente de oitiva da parte contrária, proferindo o seu voto por ocasião de tal julgamento." Não há sustentação oral nos embargos de declaração.

            Interposição no Superior Tribunal de Justiça. Aos acórdãos proferidos pela Corte Especial, pelas Seções ou pelas Turmas do Superior Tribunal de Justiça, poderão ser opostos embargos de declaração, cujo recurso está previstos nos arts. 263 ⁽⁷³⁾ a 265 do Regimento Interno desse Tribunal. Quem receberá os embargos de declaração é o relator do acórdão embargado, ou na sua falta pelo seu substituto. "Se os embargos opostos forem manifestamente incabíveis, o relator, a seu crivo, a eles negará seguimento, cabendo dessa decisão agravo regimental(RISTJ, art. 258), a ser interposto no prazo de cinco dias, para que haja pronunciamento confirmando-o ou reformando-o."(João Roberto Parizatto ⁽⁷⁴⁾). Não é admitida a sustentação oral nos julgamentos dos embargos de declaração junto ao Superior Tribunal de Justiça (RISTJ art.159, caput ⁽⁷⁵⁾)

            Interposição no Supremo Tribunal Federal: É cabível embargos de declaração junto ao Supremo Tribunal Federal, quando houver no acórdão obscuridade, contradição e omissão que devem ser sanadas, tal como nos demais casos já citados acima. Serão interpostos no prazo de cinco dias, contados da publicação do acórdão. Serão feitos através de petição fundamentada dirigida ao relator do acórdão embargado, apontando o defeito da decisão judicial. Não se admite sustentação oral no julgamento dos

            embargos de declaração. Os embargos de declaração estão previstos pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ,arts. 337 a 339.

            4.2Efeitos da interposição.

            Conforme a exposição do Desembargados Antonio Janry Dall ‘ Agnol Junior ⁽⁷⁶⁾ "Tradicionalmente, a doutrina trabalha com duas espécies de efeitos, decorrentes

            da interposição dos recursos- o efeito suspensivo (impedimento da produção imediata da eficácia da resolução atacada) e o efeito devolutivo(devolução do conhecimento da

            matéria impugnada)- sem prejuízo do "efeito constante e comum, que é o de obstar, uma vez interpostos, ao trânsito em julgado da decisão impugnada." Apesar disto, veremos a seguir, que podem ocorrer outros efeitos nos recursos.

            Efeito suspensivo: O efeito suspensivo objetiva sustar a executoriedade da decisão, vale dizer, torna decisão recorrida desprovida de executoriedade imediata até que o recurso interposto seja julgado. No sistema do direito processual no Brasil, um dos principais efeitos na interposição do recurso é o impedimento da formação da coisa julgada. Mas existem casos em que os embargos de declaração não terão efeito suspensivo, conforme os ensinamentos de Antonio Carlos Silva ⁽⁷⁷⁾:

            Entendemos que os embargos de declaração terão efeito suspensivo se opostos contra decisões atacáveis por outro recursos que são recebidos neste efeito, pois se, com o recebimento do recurso no efeito suspensivo(apelação, por exemplo), haverá um prolongamento do estado de ineficácia em que se encontra a decisão, este estado permanecerá em razão da oposição dos embargos de declaração, porque estes interrompem o prazo para outro recurso, de modo a impedir que se transcorra o prazo de sua ineficácia e a decisão produza seus efeitos.

            Entretanto, Antonio Carlos Silva ⁽⁷⁸⁾ cita casos em que os embargos não possuem o efeito suspensivo:

            que os embargos de declaração não têm efeito suspensivo quando opostos contra: as sentenças enumeradas no arts. 520 e 1.184 do CPC; as decisões interlocutórias de que trata o art. 558; os recursos extraordinários e especiais(art. 542, § 2º), e os embargos de divergência em recurso especial ou extraordinário.

            Efeito devolutivo: Os embargos de declaração também tem o efeito devolutivo, e conforme Nelson Nery Junior ⁽⁷⁹⁾ " O efeito devolutivo nos embargos de declaração tem por conseqüência devolver ao órgão "a quo" a oportunidade de manifestar-se no sentido de aclarar a decisão obscura, completar a decisão omissa ou afastar a contradição de que padece a decisão." Para que se configure o efeito devolutivo no recurso é necessário apenas que a matéria seja devolvida ao órgão judicante para se decidir os embargos.

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            Apesar dos embargos serem julgados pelo mesmo órgão que julgou a decisão embargada não afasta o seu efeito devolutivo. Esta tese é defendida por Nelson Nery Junior ⁽⁸⁰⁾ "O fato de o órgão destinatário dos embargos ser o mesmo de onde proveio a decisão embargada não empece a existência dos efeitos devolutivos neste recurso." Em sentido contrário, entendendo não ter efeito devolutivo, José Carlos Barbosa Moreira ⁽⁸¹⁾ "Interpostos sempre para o mesmo órgão que proferiu a decisão embargada, não têm os embargos de declaração efeito devolutivo."

            Efeito Substitutivo: O efeito substitutivo ocorre quando o julgamento proferido pelo tribunal substitui a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso. Os embargos de declaração também tem o efeito substitutivo, não se podendo dizer que a decisão que aprecia o mérito dos embargos passa a ter eficácia em lugar da decisão impugnada. Quando providos os embargos, estes passam a integrar aquela decisão. Quando forem improcedentes, o efeito substitutivo ocorrerá quanto ao prazo para a contagem do trânsito em julgado, válido a partir da decisão que aprecia os embargos.

            Efeito Translativo: O efeito translativo ocorre quando o órgão ad quem julgar um recurso, ele decidir questões não suscitadas pelas partes, mas que devem ser julgadas pelo tribunal independente de provocação da parte, ou sejam, as matérias de ordem pública. Nos embargos de declaração também é possível ocorrer tal efeito, tendo como exemplo a interposição de embargos de declaração contra o julgamento de apelação, por ter havido omissão no acórdão. No julgamento do acórdão o tribunal verifica que a apelação foi interposta intempestivamente, o tribunal pode reconhecer tal situação, anula o acórdão anterior, proferindo novo acórdão.

            4.3 Multa em Embargos meramente protelatórios.

            A idéia de se punir com multa aquele que se utiliza indevidamente de um recurso, com o objetivo de retardar a satisfação do direito da parte vencedora, remonta desde o Código de 1.939, tendo sido afastada no Código de 1973, mas retomada com a reforma de alguns dispositivos do CPC, através da Lei n.º 8.950/94

            A partir de então o artigo 538 ⁽⁸²⁾do CPC traz a hipótese em que poderá ser aplicada multa à litigância de má –fé quando os embargos tiverem o caráter meramente protelatório e, conforme estatui Antonio Carlos Silva ⁽⁸³⁾, "para a sua aplicação é necessário que haja expressa declaração do juiz ou do tribunal de que são manifestamente protelatórios os embargos de declaração, pois, do contrário, será nula a decisão."

            Para Antonio Janry Dall ‘ Agnol Junior ⁽⁸⁴⁾, "Cioso o legislador originário, a que se somou igual preocupação do reformador, com o comportamento desleal das partes no processo, cuidou de dispor sobre a eventualidade de recurso sem fundamentação minimamente razoável, com o objetivo apenas procrastinatório."

            Objetivando evitar a oposição dos embargos de declaração de índole protelatória haverá a sanção aplicada ao embargante de no máximo 1% sobre o valor da causa, caso seja a primeira infração, podendo este percentual ser elevado até 10% na reincidência. Conforme Barbosa Moreira, citado por Antonio Carlos Silva ⁽⁸⁵⁾ "não se quer exigir que os novos embargos reproduzam "ipsis verbis" os anteriores: basta que aqueles, como estes, revelem de modo inequívoco intuito de protelação". O pagamento dessa multa torna-se condição de admissibilidade de qualquer recurso subseqüente.

            Não se deve aplicar, portanto, a litigância de má-fé (art.18 CPC) por ter caráter de multa, refere-se a mesma hipótese do art. 538, ou seja, o uso de recurso como meio de procrastinar o feito, não se podendo acumular ainda que aquela seja a mais branda. Comparando as duas hipóteses de multa do CPC, Antonio Carlos Silva ⁽⁸⁶⁾, faz as seguintes considerações:

            Mas a moderação quanto ao valor até se justifica em razão da exigência de que o embargante que reitera os embargos de declaração tidos como protelatórios deposite, de imediato, o valor da multa, como condição para a interposição de outro recurso. Neste aspecto, a regra contida no parágrafo único do art. 538 do Código de Processo Civil é mais eficiente contra os atos procastinatórios, e, por conseqüência, mais severa que a do art.18, que não faz idêntica exigência.