O profissional médico responde pelos atos intencionais ou culposos que pratica no exercício de sua atividade e que gerem danos ao paciente, a responsabilidade do profissional é subjetiva, ou seja, deve-se comprovar que sua conduta fora culposa, caracterizada por imperícia, negligência ou imprudência.
Um dos aspectos com mais dificuldade no campo da responsabilidade médica é a caracterização que pertine ao erro médico, sua natureza e alcance.
Para Rui Stoco, ainda não ficou claro na doutrina o que seja "erro médico".[1] Considerações que tentaremos elucidar no decorrer deste artigo.
Cabe esclarecer desde logo, que o médico, via de regra possui obrigação de meio, ou seja, o profissional assume a obrigação de prestar um serviço de acordo com as normas da ciência, com zelo, atenção e diligência exigidos pelas circunstâncias. Porém sem se comprometer com a obtenção de um resultado certo e determinado.
Conforme assevera Rui Stoco,
Assim, o profissional obriga-se apenas a empregar todo o seu esforço e atenção e a utilizar as técnicas consagradas e aceitas, não devendo fazer experimentos ou experiências, dele se exigindo apenas o melhor tratamento e a diligência necessária.
Não se cobra dele um resultado, ou seja, a cura, a longevidade, a saúde perfeita ou que sobreviva até os cem anos de idade.[2]
O autor conclui de forma magistral : "Por falta de resultado não se pune, nem se impõe reparação". [3]
Assim, é certo que a responsabilidade civil do médico não é idêntica à de outros profissionais, já que sua obrigação é de meios e não de resultados. A vida e saúde humanas são ditadas por conceitos não exatos, há diversos fatores aleatórios que interferem na prestação do serviço médico.
Cabe destacar, que na obrigação de meios a finalidade é a própria atividade do devedor, diferentemente da obrigação de resultados. Na obrigação de resultados o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá cumprido a obrigação.
Diante do exposto, conclui-se que haverá dever de reparação para o médico quando o paciente comprovar que sofreu um dano e este derivou da conduta culposa do profissional, ou seja, comprovar que o profissional não agiu de acordo com a sua "lex artis", fundamentando sua culpa na imprudência, imperícia ou negligência.
Assim, há alguns requisitos indispensáveis para caracterização do dever de indenizar do médico, como explicita Irany Novah,
Para uma clara separação entre o que seja real e imaginário, é conveniente lembrar que a caracterização do erro médico fundamenta-se na culpa e sua reparação na responsabilidade do médico pelos seus atos. Nesse contexto a Justiça exige três premissas, a saber: 1. existência do dano (óbito, mutilações, etc.); 2. participação do médico e, 3. comprovação de nexo de causa e efeito, ou seja, prova de que o dano foi produzido pelo procedimento do referido médico. Uma vez estabelecidos esses pré-requisitos, há de ser comprovada uma ou mais das três condições seguintes: negligência (displicência, desleixo, preguiça); imperícia (incompetência), e imprudência (procedimento feito com aflição, sem cautela).[4]
Comprovados os elementos citados o médico poderá se eximir do dever de reparar comprovando causas excludentes de responsabilidade. As excludentes de responsabilidade de acordo com o CDC é ônus de prova do médico. Estas constituem motivo de isenção de responsabilidade, por desqualificarem um ou mais elementos ensejadores do dever de reparação civil, as excludentes isentam o agente do dever de indenizar, apesar do dano provado pela vítima.
Há excludentes tipificadas e amplamente utilizadas pelo judiciário. Contudo, há excludentes ainda pouco utilizadas. As excludentes de responsabilidade médica são complexas, não devem ser vistas como excludentes típicas das relações de consumo, ora, a atividade médica possui diversos fatores aleatórios e complexos que merecem maior estudo técnico e cientifico sobre o assunto.
1. ERRO DE TÉCNICA OU ERRO PROFISSIONAL: EXCLUSÃO DO ELEMENTO CULPA
Rui Stoco alerta:
Cabe esclarecer, desde logo, que o "erro de técnica", que não se confunde com o "erro médico", é visto com prudência e especial cuidado pelo Poder Judiciário e seus membros, no exercício da atividade de julgar.
É que não cabe ao Juiz dizer se aquela técnica é boa ou má; ou que existe outra melhor[5].
O erro de técnica não se confunde com o erro médico, pois este erro se configura quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta. Assim o médico aplica corretamente uma técnica ruim para o caso. Diferentemente da imperícia, que se caracteriza quando a técnica emprega é correta e adequada mas a conduta ou atuação do médico é incorreta, ou seja, o médico emprega mal uma técnica boa.
Em suma, podemos dizer que o erro profissional se dá quando a conduta médica foi correta, porém a técnica empregada foi incorreta. O médico procede corretamente, sendo o erro imputado à limitação da profissão e da natureza humana. Diferentemente da culpa, pois neste caso a conduta médica é incorreta e a técnica é correta. Na culpa há falta dos deveres de prudência e diligência, que se podia esperar de um bom profissional.
Isto posto, o erro de técnica ou profissional resulta das incertezas e imperfeições da arte e não da negligência ou imprudência do profissional. A imperfeição da ciência é uma realidade, e o erro deve ser imputado às limitações naturais da ciência.
Assim o erro de técnica ou profissional é resultante das imperfeições e da falibilidade da ciência não sendo da competência do judiciário a análise sobre a técnica utilizada.
Rui Stoco pondera que todo aquele profissional que exerce uma arte ou profissão é presumidamente habilitado, citando "o erro profissional não pode ser objeto de valoração pelo juiz, nem pode ser considerado como hipótese de imperícia, imprudência ou negligência".[6]
O autor cita YUSSEF SAID,
O notável Yussef Said Cahali já alertava que "ao juiz é defeso, por não ser de sua competência, pronunciar-se por essa ou aquela escola, optar por esse ou aquele método operatório" (Responsabilidade Civil, São Paulo, Saraiva, 1988, p.348).[7]
A imperícia se difere do erro profissional, pois o primeiro se refere ao chamado erro inescusável, ou seja, não justificável, portanto erro punível, já o erro profissional é também chamado de erro escusável, ou seja, justificável, quando se cuida de técnica conhecida, usual e aceita.
Assim conclui-se que não se considera erro profissional não detém o elemento culpa, este indispensável para fundamentação da responsabilidade civil do médico.
O erro profissional é derivado da imperfeição da ciência, daí a escuda que tolera a falibilidade do profissional.
Como advertem Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza: "o médico também é pessoa, sujeito a inúmeras limitações impostas pela sua própria condição humana e também pela ciência, sem contar a ação ou a omissão do paciente durante certo tratamento" [8]
Ruy Rosado Aguiar Júnior conclui "a culpa supõe a falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana". [9]
Aguiar Dias ainda assevera que o erro de técnica "é apreciado com prudente reserva pelos tribunais. Com efeito, o julgador não deve nem pode entrar em apreciações de ordem técnica quanto aos métodos científicos que, por sua natureza, sejam passíveis de dúvidas e discussões". [10]
Rui Stoco conclui: "Ademais disso, sob outros enfoque, nos casos controvertidos e duvidosos, o erro profissional não pode ser considerado imperícia, imprudência ou negligência". [11]
Neste condão concordamos com a distinção realizada pelo autor Eduardo Nunes de Souza entre erro e culpa. Pois como já vimos é notório o entendimento da melhor doutrina que o erro profissional não enseja responsabilidade civil do profissional, ora, o erro não pode ser considerado equivalente a culpa, elemento caracterizador da responsabilidade civil.
Ora, para melhor conclusão sobre a responsabilidade civil do médico deve-se estabelecer a distinção entre erro e culpa. Pois conforme demonstrando o erro não é elemento capaz de ensejar o dever de indenizar na responsabilidade civil médica.
Assenta-se em doutrinas que o erro médico, ou seja, a conduta culposa do médico que causa dano ao paciente gera dever de indenizar, mas o que seria erro? A doutrina descreve erro por muitas vezes como se tratasse de um requisito da responsabilidade civil do médico. Este posicionamento é equivocado, como veremos a seguir.
2. A IMPORTANTE DISTINÇÃO ENTRE ERRO E CULPA
O erro é uma falha no exercício profissional, é um juízo valorativo, promovendo uma comparação entre o procedimento adotado e aquele que em tese, teria evitado o dano já conhecido, este juízo valorativo não analisa a culpa, pois não esta interessado na maior ou menor diligência de um médico diante de um determinado quadro clínico, ora, um médico absolutamente diligente, e observador da "lex artis", diante de um quadro clínico em que temos dois tipos de tratamento, pode optar por um que não cure o enfermo, sendo assim o médico errou, mas não houve culpa[12].
E como já afirmado não cabe aos julgadores a análise valorativa do erro profissional, sendo defeso ao juiz, por não ser de sua competência se pronunciar por essa ou aquela técnica ou procedimento.
A comparação entre erro e culpa acarreta uma objetivação velada da responsabilidade civil médica, assim, se faz necessária a releitura deste conceito, para adequá-lo a realidade.
Assim como esta comparação e releitura, vários institutos aplicados a responsabilidade civil médica merecem destaque para adequá-los a realidade da ciência, os julgados e doutrinas tem se apoiado numa política protecionista, onde multiplicam-se normas e institutos contra os médicos, em prol apenas de consumidores/pacientes. Este cenário merece mudanças, pois esta desvantagem exagerada em que o médico vem sendo alocado, traz conseqüências desastrosas, para a dignidade da pessoa humana do médico e também para a justiça que é cercada por uma avalanche de processos contra médicos com questões fadadas a improcedência, mas em busca de dinheiro fácil, numa espécie de loteria jurídica.
O erro profissional é escusável devido a imprecisão da arte, pois a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta. Assim, resta claro que não havendo culpa não há dever de indenizar pelo profissional.
O problema desta confusão entre erro e culpa reside na conclusão lógica decorrente da equiparação se erro é igual a culpa, sempre que a conduta médica conduzir a um dano e puder se cogitar uma outra conduta que não produziria este dano estaríamos configurando a responsabilidade do médico, o que não se pode admitir, tendo em vista a qualidade da obrigação médica.
A confusão entre erro e culpa tem gravidade ao analisarmos que já inúmeros casos em que a intervenção médica produz um dano, portanto supostamente o médico teria errado. Contudo, não é legitimo responsabilizar o profissional. Assim a noção de erro e culpa devem ser distintas. E, assim, só haverá que se falar em responsabilidade do profissional se configurada a culpa.
A equiparação do erro a culpa retira do profissional um dos requisitos de sua responsabilidade, promovendo uma objetivação velada da responsabilidade civil do médico, pois este, só excluirá seu dever de indenizar, se alegar e provar algumas das causas de interrupção do elo de ligação entre sua conduta e o resultado danoso.
Com a objetivação velada não caberá ao médico alegar que atuou conforme a "lex artis", prudência e diligência. Para afastar o dever de indenizar deverá provar apenas excludentes do nexo de causalidade como: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva de terceiro ou ato da vítima.
Em suma, podemos dizer que o erro profissional se dá quando a conduta médica foi correta, porém a técnica empregada foi incorreta. O médico procede corretamente, sendo o erro imputado à limitação da profissão e da natureza humana. Diferentemente da culpa, pois neste caso a conduta médica é incorreta e a técnica é correta. Na culpa há falta dos deveres de prudência e diligência, que se podia esperar de um bom profissional.
Isto posto, o erro de técnica ou profissional resulta das incertezas e imperfeições da arte e não da negligência ou imprudência do profissional. A imperfeição da ciência é uma realidade, e o erro deve ser imputado às limitações naturais da ciência.
O erro profissional em suma se caracteriza pela conduta correta do médico, não há culpa, pois ele atuou em conformidade com a "lex artis", com zelo e prudência, porém desta conduta adveio um dano.
Não se pode olvidar que a obrigação médica é de meio, ou seja, o médico só deve responder pelo que depender dele, e não pelas repostas do organismo e nem pelas limitações da medicina.
Desta feita se o procedimento eleito pela literatura médica como correto produz efeitos indesejáveis não há que se falar em responsabilidade médica. Isso porque a responsabilidade médica é subjetiva fundada na culpa.
Assim o erro profissional ou de técnica exclui a culpa. Com a exclusão da culpa consequentemente não há que se falar em dever de indenizar. O erro profissional então será escusável, ou seja, desculpável, diante da falibilidade da ciência médica.
Como exemplo de erro profissional escusável citamos o erro de diagnóstico.
Rui Stoco afirma:
O erro no diagnóstico, como regra, não gera responsabilidade, salvo se tomado sem atenção e precauções, conforme estado da ciência, apresentando-se como erro manifesto ou grosseiro.
Comete-o o médico que deixa de recorrer a outro meio de investigação ao seu alcance ou profere um juízo contra princípios elementares de patologia ( cf. Georges Boyer Chamard e Paul Monzein, La responsabilité médicale, Presses universitaires, 1974, p.119-120)
(...)
Repele-se, pois, a teoria de que o erro de diagnóstico não é culposo, mas, ainda assim, empenha obrigação. Cabe fazer aquela distinção entre erro injustificável, e, portanto, culposo, e o erro profissional justificável, por não se poder nas circunstâncias, exigir outro comportamento do médico à luz do estado da ciência.[13]
Assim, o erro não deriva de culpa profissional e sim da falibilidade da própria ciência e das reações do organismo humano. Mencione-se Miguel Kfouri Neto para dar o conceito da expressão:
Do ponto de vista técnico, o diagnóstico consiste em identificar e determinar a moléstia que acomete o paciente, pois dele depende a escolha do tratamento adequado. O diagnóstico, entretanto, não é uma operação matemática. Às vezes, para se chegar ao diagnóstico correto, torna-se necessária uma agudeza de observação de que nem todo médico é dotado. Por isso, a doutrina, de modo geral, analisa detidamente tal questão.
A determinação da responsabilidade civil médica, decorrente do erro de diagnóstico, revela-se muito difícil, porque se adentra a um campo estritamente técnico, o que dificulta enormemente a apreciação judicial, principalmente porque não se pode admitir em termos absolutos a infalibilidade médica. Por outro lado, como veremos, condições pessoais do próprio paciente também podem determinar tais erros[14].
O erro de diagnóstico assim como o erro profissional em princípio é escusável e não induz a responsabilidade do médico, desde que comprovado que o médico diagnosticou de forma diligente e consciente, bem como agiu em conformidade com as regras de sua ciência.
Todavia nos casos de erros grosseiros os tribunais tem concedido indenização aos pacientes.
Contudo, resta claro que não incube ao juiz analisar propriamente o erro de diagnostico, mas sim se o medico teve culpa ou não no modo que procedeu o atendimento, se recorreu a todos os meios a seu alcance para investigar o mal, não há que se falar em culpa.
Para Rui STOCO o chamado erro profissional "resulta das incertezas e imperfeições da arte e não da negligência ou incapacidade de quem a exercita, salvo se tratar de um erro grosseiro".[15]
O erro deve ser apreciado com reservas pelos julgadores pois não é papel do juiz fazer apreciações de ordem técnica, ou se existe uma outra técnica que poderia não levar o dano. Cabe ao juiz apenas o estudo da conduta do profissional.
Cabe ao julgador não analisar se o médico errou, mas sim se ele procedeu de acordo com suas obrigações de perícia, prudência e diligência, deve o juiz analisar a culpa, e não fazer apreciações de ordem técnica.
Conforme citado por Aguiar Dias "o julgador não deve e nem pode entrar em apreciações de ordem técnica quanto aos métodos científicos que, por sua natureza, sejam passíveis de dúvidas e discussões."[16]
A apreciação de tais casos deve ser com reservas, pois é de interesse geral, principalmente de pacientes que os médicos não fiquem paralisados no seu atuar, com temos de excessivo rigor em processos judiciais deixem de aplicar procedimentos novos, ou avanços da medicina.
Assim não há responsabilidade do profissional sobre o dano decorrente do ato médico errôneo, não culposo.
É certo que não sendo provada a culpa será o dano debitado ao infortúnio, pois presumir culpa é lesar princípios constitucionais.
CONCLUSÃO
O estudo da diferenciação entre erro e culpa é de essencial importância nos dias atuais, tendo em vista que este protege direitos fundamentais dos médicos que por diversas vezes são lesados pelo judiciário.
ilustres doutrinadores já asseveram a diferenciação entre o erro profissional e o dito erro médico culposo que enseja a responsabilidade civil.
Contudo não se olvida que a grande diferenciação apontada se resume na conclusão de que o erro é diferente da culpa.
O erro é uma falha no exercício profissional, é um juízo valorativo, promovendo uma comparação entre o procedimento adotado e aquele que em tese, teria evitado o dano já conhecido, este juízo valorativo não analisa a culpa, pois não esta interessado na maior ou menor diligência de um médico diante de um determinado quadro clínico.
E como já dissemos não cabe aos juízes fazerem apreciações sobre esta ou aquela técnica.
Aguiar Dias assevera que o erro de técnica "é apreciado com prudente reserva pelos tribunais. Com efeito, o julgador não deve nem pode entrar em apreciações de ordem técnica quanto aos métodos científicos que, por sua natureza, sejam passíveis de dúvidas e discussões". [17]
O estudo e a ênfase às excludentes de responsabilidade civil dos médicos trarão maior alento a classe, pois terão resguardados a segurança jurídica e principalmente sua dignidade, haja visto, que a álea de suas atividades deve ser fator preponderante na apuração da responsabilidade civil, ora, estes profissionais não são Deus, não podem responder pelas limitações da ciência e nem pelo organismo do paciente, que muitas vezes é incompreensível.
A adoção e o estudo sobre a responsabilidade civil do médico e sua álea trará maior clareza aos julgadores e as decisões, e consequentemente maior segurança jurídica, pois é sim necessário maior alento a classe médica brasileira, que sofre tortuosas intervenções governamentais e da iniciativa privada, que cada vez mais diminuem seus direitos e suas liberdades.
O erro de técnica e o erro de diagnóstico não podem servir de fundamento para a responsabilização destes profissionais, ora, tais erros resultam das incertezas e da imprecisão da arte e não da negligência ou imperícia do profissional. Ora, o fundamento da responsabilidade civil do médico é a culpa, e não o erro. A utilização adequada da técnica torna mais segura a decisão, privilegiando a igualdade e a dignidade do profissional.
REFERÊNCIAS
AGUIAR JÚNIO, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico. In Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Direito & Medicina: aspectos jurídicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
Couto Filho, Antonio Ferreira. SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: RT, 2003.
MORAES, Irany Novah. Erro imaginário. Disponível em: http://www.culturaesaude.med.br/content/erro-imaginario> Acesso em: 02/04/2014.
SOUZA, Eduardo Nunes de. Do erro à culpa na responsabilidade civil do médico. Revista Eletrônica de Direito Civil. a.2.n.2.2013. Disponível em < http://civilistica.com/wp-content/uploads/2013/10/Eduardo-Nunes-de-Souza-civ.a.2.n.2.20131.pdf>. Acesso em: 03 de abril de 2014.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
[1] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.p. 390-431
[2] STOCO. op. cit.
[3] Ibidem.
[4]MORAES, Irany Novah. Erro imaginário. Disponível em: http://www.culturaesaude.med.br/content/erro-imaginario> Acesso em: 02/04/2014.
[5] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.p. 390-431
[6] Ibidem.
[7] STOCO. op. cit.
[8] Couto Filho, Antonio Ferreira. SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p.60.
[9] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico. In Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Direito & Medicina: aspectos jurídicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.145.
[10] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.353
[11] STOCO. op. cit.
[12] SOUZA, Eduardo Nunes de. Do erro à culpa na responsabilidade civil do médico. Revista Eletrônica de Direito Civil. a.2.n.2.2013. Disponível em < http://civilistica.com/wp-content/uploads/2013/10/Eduardo-Nunes-de-Souza-civ.a.2.n.2.20131.pdf>. Acesso em: 03 de abril de 2014.p. 16-23
[13] STOCO. op. cit.
[14] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: RT, 2003.p. 91
[15] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p.399-431.
[16] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.353
[17] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.353
