Aloísia Carneiro da Silva Pinto[1]
RESUMO: O presente artigo tem uma finalidade eminentemente reflexiva e objetiva tratar da teoria da argumentação enquanto algo imprescindível à prática jurídica. Com metodologia bibliográfica e descritiva, o trabalho expõe alguns pressupostos inaugurados por Aristóteles, discorre um pouco sobre a retórica até chegar a Perelman. A partir daí, com fundamento em suas teorias, tentaremos esclarecer como a teoria da argumentação jurídica permite construir argumentos válidos que justifiquem a produção e aplicação do Direito. Palavras-chave: Perelman; Aristóteles; Argumentação; Direito.
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Os caminhos históricos e os pressupostos filosóficos
A teoria da argumentação foi tratada inicialmente por Aristóteles, que inaugura o papel da linguagem como expressividade do pensamento lógico, apesar de os filósofos pré-socráticos terem discorrido sobre o tema. Ao resgatar a retórica, o filósofo contribui para a estruturação linguística do pensamento, ao abordar a argumentação retórica distingue-a da sofística[2]. A filosofia aristotélica apresenta um discurso racional embasado como resposta aos sofistas, estes eram considerados por Aristóteles, perigosos uma vez que eram indiferentes à verdade, apenas enfatizavam a eficácia persuasiva do discurso (faziam o falso parecer verdadeiro). Uma das definições de Aristóteles no que se refere à retórica nos faz entender que esta serve de argumentações explícitas, portanto representa uma verdadeira forma de racionalidade.
Aristóteles foi basilar como pensador e também criador do pensamento lógico, julgava relevante o conhecimento da retórica considerando o fato de ela possibilitar a estruturação e exposição de argumentos e, assim, relacionar-se, de modo direto com a vida pública. A retórica, mais do que ser o meio de persuasão pelo discurso, é a teoria e a sugestão dos discursos verbais – da linguagem escrita ou oral, que tornam um discurso persuasivo. Vale sublinhar que a retórica de Aristóteles sinaliza para o desenvolvimento da argumentação até a época contemporânea. Percebemos, então, que o sistema retórico cuja matriz é aristotélica servirá como paradigma para o estudo posterior da retórica. No período da Idade Média a argumentação ganhou ainda mais notoriedade, sobretudo nos espaços religiosos e de educação, a retórica passa a ser considerada essencial na educação greco-romana. Na Idade Moderna no contexto dos conflitos religiosos a oratória e a argumentação retórica se relacionam e são fundamentais à construção dos discursos políticos e ideológicos. A argumentação, portanto, ainda desfruta do prestígio nos países católicos.
Entretanto o tempo direcionava para outra tendência, já que a retórica como a arte argumentativa começou a perder seu espaço na crença da sociedade da época, as evidências se sobrepunham aos argumentos verossímeis, não se trata de convencer, mas de demonstrar com fatos a verdade única. No século XX a retórica é retomada e conhecida como a arte de falar bem. Argumentar é a arte de persuadir, se dá por meio do discurso, por meio das palavras que devem estar coesas e cheias de sentido. Outro aspecto digno de nota é que ao mesmo tempo em que os estudos da filosofia da linguagem e da filosofia dos valores se desenvolviam, a retórica passou a ser a considerada como um objeto digno de estudo. Chaïm Perelman (2000)[3], é um desses estudiosos. Dedicou-se a estudar a argumentação e reacendeu o valor filosófico da retórica, também promoveu a emancipação do pensamento jurídico e sua lógica, seu trabalho resgata as teorias aristotélicas. Ele não foi o único pensador a consagrar o estudo de tal tema, podendo-se destacar ainda: Manuel Atienza, Aulis Aarnio, Robert Alexy, dentre outros. Contudo, a importância de Perelman justifica-se por ele ter sido um precursor; pela intensa influência da lógica e do direito em seus conceitos e por ter estudado a estrutura da argumentação. Perelman destaca que a concepção de justiça liga-se à ideia de igualdade e que em todas as citadas compreensões está implícito o pensamento de se tratar de uma forma similar seres parecidos. Desta forma, formula a noção de justiça “um princípio de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma" . (PERELMAN,1996, p. 6.)[4]
Ao dissertar sobre o estudo da argumentação no meio jurídico, Perelman atribui a ela a competência de significativa importância para o ato decisório jurídico. Para o positivismo, esse ato está ligado à rigidez e formalidade das regras jurídicas, a lógica positivista volta-se para demonstrar a veracidade de fatos, proposições lógicas e matemáticas, mas não de um juízo de valor. A teoria da argumentação presume a retomada dos preceitos da antiga retórica já que apoia-se em Aristóteles, estuda as leis da lógica formal e pretende completá-la. Para Aristóteles existiriam duas formas de pensar: a analítica e a dialética. Desse modo, o entendimento analítico estaria ligado à ideia de comprovação. Expondo-se as premissas, respeitando-se as regras de dedução, chegar-se-ia a uma conclusão necessária. O entendimento é que para um determinado problema há somente uma resposta válida. Já o raciocínio dialético opera com o verossímil. Está ligado à ideia de justificação. Aqui também há premissas, regras de inferência e conclusão, porém, a dinâmica é outra. É admissível o diálogo de dois enunciados, sem que um esteja, necessariamente, errado. Busca-se qual a melhor solução para o problema.
Em a Retórica (2005, p.24). Aristóteles aponta: “Retórica é pois, uma forma de comunicação, uma ciência que se ocupa dos princípios e das técnicas de comunicação. Não de toda comunicação, obviamente, mas daquelas que tem fins persuasivos.” O estudo da retórica era compreendido por Aristóteles e também por Platão como uma articulação muito próxima entre matéria e forma no discurso, para os gregos esse estudo era um método de educação, portanto, uma atividade responsável e não a manipulação da linguagem.
O conceito de auditório também é tratado na retórica, até porque a eficácia de um discurso está intimamente ligada ao fato de o discurso ser adaptado ao público a quem se quer persuadir, os diferentes tipos de auditório são analisados por Aristóteles na sua retórica, onde ele aponta elementos como idade e fortuna. Aristóteles indica que a retórica deve pautar-se na conquista da atenção e adesão do auditório não especializado e incapaz de seguir um raciocínio complicado, contudo nada impõe uma limitação a isso visto que uma argumentação persuasiva pode ser dirigida a qualquer auditório. É possível que o mesmo discurso seja dirigido a diversos auditórios ao mesmo tempo.
“... daí a superioridade, do ponto de vista teórico, dos argumentos que seriam admitidos por todos, isto é, pelo auditório universal: dir-se-á então que se lança um apelo à razão, que se utilizam argumentos convincentes, que deveriam ser aceitos por qualquer ser racional. É esta espécie de argumento que Aristóteles analisa nos Tópicos, onde a noção de auditório não é explícita, pois trata-se de raciocínios dialéticos utilizáveis em qualquer controvérsia, diante de qualquer interlocutor e que não precisam ser adaptados às particularidades deste ou daquele auditório.” (PERELMAN, 2000, p. 75.)
Diante do exposto, a nova retórica considera a possibilidade de a argumentação dirigir-se a auditórios diversos e não se restringir à apreciação das técnicas do discurso público voltado para uma multidão não especializada, mas terá interesse do mesmo modo pelo diálogo de Sócrates, por sua dialética assim como foi concebida por Platão e Aristóteles. Os políticos, filósofos e juristas, operam com o raciocínio dialético. Não há a pretensão de dar uma resposta categórica aos questionamentos apresentados, mas a mais persuasiva para determinado momento. Existe uma considerável diferença entre ter a solução verdadeira e ter a mais convincente. Há uma ligação direta com a obra, com a ação, tomada de decisão e desenvolvimento de um julgamento.
Argumentação para o operador do Direito
O Direito é uma forma possível de concretização histórica e social da justiça, que formaliza e pretende operar no projeto de justiça possível nos limites da reserva que lhe põe a ligação real das forças operantes na sociedade. Pode-se, então, dizer que a medida da justiça ou injustiça de uma ordem jurídica se afere pelo maior ou menor grau de coerção que o poder político institucionalizado precisa exercer para assegurar a paz social, assim, o Direito é imperativo quando mais injustiça determina a ordem social existente. Com efeito, as sociedades mais perfeitas são aquelas menos necessitadas da coerção do Direito, por conseguinte, dos juristas. Com as lições de Perelman, podemos entender que o sentimento de injustiça nasce no homem a partir do desconforto que experimenta diante de alguma carência cuja causa é a ação de um outro homem. Esta sensação de injustiça se dá ao sentir a privação de algo de que se precisa. As regras da justiça assentam nessa premissa. A definição de quem perde e quem ganha e em que extensão isso se dá, quem se priva e quem será satisfeito é problema de justiça. Neste decisivo momento da convivência humana é que o problema se apresenta e para solucioná-lo buscam-se respostas de natureza ética. Neste espaço também opera o Direito. O Direito aspira atender às pretensões da sociedade, permitindo uma convivência pacífica entre os homens, sua essência está em constante transformação, sob pena de uma estagnação, está para além do que está mencionado na norma, é mais do que lei, mais do que regra. E nesse mister o operador não pode ficar restrito a ela, esquecendo o grande mundo que é o sistema jurídico.
No século XX, mais precisamente após a segunda Guerra Mundial, os juristas entenderam que não se podia explicar o Direito a partir de equações lógicas, sem ponderar aspectos particulares de cada caso, não se aceitando o positivismo obcecado nem o jusnaturalismo excessivo. O exercício do Direito consiste basicamente em argumentar, dentre as funções essenciais, a teoria da argumentação jurídica cuida mais da produção de razões e argumentos para cumprimento da função de conceder critérios para a produção do Direito. Perelman se interessa pela composição da argumentação, a sua lógica, e não os seus aspectos psicológicos, acredita que o julgamento dos raciocínios usados pelos políticos, juízes ou advogados deve ser o ponto de partida para a construção de uma teoria da argumentação jurídica. A argumentação é vista como um processo em que as informações interagem frequentemente é tão imprescindível ao operador do Direito, quanto o conhecimento jurídico propriamente dito, pois o Direito se amplia em um espaço de contradição, posto que, o direito de um se coloca em oposição ao direito de outro, o Direito não se articula por si só, logo, só pode ser aplicado através dos argumentos. Daí, a concepção de que a lógica dialética tem importância basilar. O trabalho com o Direito é eminentemente argumentativo, os argumentos são as razões do Direito.
“No Direito, nada se faz sem explicação. Não se formula um pedido a um juiz sem que se explique o porquê dele, caso contrário diz-se que o pedido é desarrazoado. Da mesma forma, nenhum juiz pode proferir uma decisão sem explicar os motivos dela, e para isso constrói raciocínio argumentativo. Sem argumentação, o Direito é inerte e inoperante”. (RODRÍGUEZ, 2005.p.5 e 6 ).
Mais uma vez vem à tela os estudos de Chaïm Perelman a respeito da nova retórica, uma vez que ele cita a lógica e a argumentação como elementos essenciais para a formação acadêmica dos juristas contemporâneos. Perelman pretendia afirmar sua discordância ao positivismo jurídico que concebia o raciocínio jurídico como um raciocínio exato. Seu objetivo era definir uma lógica particular que não se utilize apenas do raciocínio dedutivo, mas que possa valer-se de outras formas de raciocínio como o indutivo. A aplicação do raciocínio jurídico pelo juiz é assunto complexo, pois a lógica judiciária não se resume a uma simples dedução de conclusões tiradas dos textos da lei. Ao falar do raciocínio jurídico, Perelman refere-se ao ato baseado e expresso nas decisões do juiz que envolve também os demais profissionais que operam com ele no processo como advogado, promotor etc. A lógica jurídica consiste em uma lógica argumentativa, é através do discurso que se estabelece o saber jurídico, a justiça, a razoabilidade e a aceitabilidade das decisões judiciais. O fenômeno jurídico é compreendido a partir de uma lógica dialética que visa a persuadir o auditório a aceitar a ideia defendida pelo orador e usa como ferramenta a argumentação. Argumentar, portanto, é expor ideias de maneira convincente.
Ninguém duvida que prática do Direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um “bom jurista” talvez seja sua capacidade de construir argumentos e manejá-los com facilidade. ( ATINEZA apud RODRIGUEZ, 2005, p.5)
O advogado precisa dispor de uma adequada argumentação, pois o que se fala implica diretamente na vida de seu cliente, assim é importante ter a noção de que sua argumentação deve estar permeada pela consistência para ter sucesso nas causas defendidas. A lógica jurídica incide efetivamente numa vinculação argumentativa que se estrutura a partir do saber jurídico, este constitui-se no raciocínio dialético utilizado pelos operadores no emprego do direito a favor de sua causa com vistas a fornecer base para a convicção do juiz no momento da decisão. O trabalho lógico do juiz é desempenhado a partir de provocações das partes e de um caso concreto a ser analisado, assim a justiça se manifesta na hora em que se deve decidir. No julgamento, o juiz não estabelece a verdade, uma vez que os próprios advogados não atentam para se fazer o fato, mas apontam para uma narrativa mais consistente e próxima do admissível que provoque a persuasão do juiz. Dessa forma, a verdade não existe, ela é construída a partir da análise de fatos expostos e retoricamente amparados juridicamente dentro da sistemática normativa. Foucault apresenta a ideia de que “a produção do discurso é ao mesmo tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuída por certo número de procedimentos e perigos, dominar seu acontecimento aleatório, esquivar sua pesada e temível materialidade” (FOUCAULT, 2004, p. 8-9).
Logo, observa-se que o pensamento de Perelman (2000) identifica-se mais com a prática do direito do que com as estruturas formais do pensamento jurídico. A aspiração é constatar o que de fato acontece na prática dos tribunais para se definir o que o jurista desempenha por meio de seu raciocínio argumentativo. Com isso, o mito da verdade é substituído pelo termo aceitável, admissível ou justo. Um discurso precisa despertar no público ouvinte um sentimento de entusiasmo e motivação para conseguir com maior êxito a recepção de sua mensagem. A relação entre lógica e emoção, a partir da argumentação, é um dos meios que contribuem no desenvolvimento do processo retórico, o orador valida-se através do seu poder retórico, seu envolvimento com o público e do compartilhamento de muitos fatores, como a cultura, a linguagem e os valores.
A argumentação tende a persuadir, insiste na relação entre o “orador“ e o “auditório”, considerando que o homem que busca, pela pretensão, constante aceitação e aproximação dos outros admite um discurso baseado na autoridade. Contudo, quando o receptor distingue uma identidade de “superioridade” do orador, estabelece o distanciamento maior possível. Não existe apenas a lógica da aproximação, no jogo das paixões, fantasioso e o real também fazem parte do universo de valores estabelecidos pelo discurso comunicado. A identificação de uns com os outros, causa aproximação.
Se dois sujeitos concordam ou se opõem, haverá contestações através da linguagem, de imagens criadas pelo emissor e pelo receptor, que podem ser verdadeiras e falsas trata-se de perguntas e respostas disseminadas o tempo todo, como na retórica. Logo, há reações de aproximação e distanciamento, bem como há uma lógica de inferioridade e superioridade nesse relacionamento humano. Essas observações resumem a ideia de que a argumentação, como se pode observar, é imprescindível para o trabalho dos advogados ou juízes, pois não há dominação sem persuasão e não há persuasão sem argumentação. Não obstante, toda enunciação é naturalmente argumentativa, especialmente no exercício do Direito. A argumentação é a própria prática do Direito, é como ele se opera, principalmente nas lides forenses. Engana-se quem pensa que apenas o conhecimento jurídico interessa ao operador do Direito.( RODRÍGUEZ, 2005, P.7).
CONCLUSÃO
A relevância do estudo de uma teoria da argumentação no Direito para responder aos problemas imperativos expressos pela teoria jurídica contemporânea está no ensaio de estabelecer um método de argumentação jurídica que possa ser avaliado como racional. As contestações na atividade de aplicação da lei são inevitáveis, portanto fazem parte da vida do Direto. O Direito está para além do que está aludido na norma, é mais do que lei, é justamente aqui que se fazem presentes a ética e a responsabilidade do julgador, exercício do Direito consiste basicamente em argumentar, conhecendo as funções essenciais da teoria da argumentação jurídica, nota-se que há especial cuidado com a produção de razões e argumentos para a produção do Direito.
Ao longo desse trabalho, ressaltou-se que a argumentação é concebida como um processo em que os dados interagem frequentemente e ela se torna tão imprescindível ao operador do Direito, quanto o conhecimento jurídico propriamente dito, uma vez que o Direito se expande em um lugar de contradição, na medida em que, o direito de um se coloca em oposição ao direito de outro. O Direito não se profere por si só, logo, só pode ser aplicado por meio de argumentos. No decorrer do trabalho, apontamos para a compreensão de que a lógica dialética tem importância fundamental, uma vez que o trabalho com o Direito é eminentemente argumentativo, assim os argumentos são as razões do Direito.
Diante do exposto, a norma jurídica é constituída não só pelas regras, mas também por princípios, dispondo de valores, regendo uma nova maneira de ver o Direito, de interpretar e aplicar as normas jurídicas, estabelecendo uma nova atitude do julgador. O entendimento, por isso, não há que ser outro senão aquele que aponta para a argumentação enquanto instrumento de persuasão e produção de juízo de valor. Concluímos, assim, que o estudo da Teoria da Argumentação é basilar para o operador do Direito, na medida em que apresenta meios de situar um raciocínio jurídico na busca da persuasão e do convencimento do seu público.
Este tema não se esgota aqui, apenas indica que a hipótese apontada é pertinente, esse texto é passo inicial para buscar subsídios que levem à continuidade da pesquisa com vistas a demonstrar sua legitimidade e relevância.
REFERÊNCIAS
PERELMAN. Chaim. Ética e Direito.. São Paulo, Martins Fontes 1996.
__________________. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
_______________ e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação. Trad. Maria
Ermentina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação Jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. São Paulo:Martins Fontes, 2005.
(http://www.dicio.com.br/sofistica_2/).
[2] Condição de discurso ocorrida nas cidades-estados gregas durante a segunda metade do séc. V a. C. Os sofistas eram professores que iam de cidade em cidade, ensinando gramática e oratória, duas matérias vitais nas antigas democracias, como Atenas. Eles não se interessavam por pensamentos filosóficos sobre a natureza do universo físico. Ao contrário, criticavam a moral convencional e a religião, e consideravam que virtude era a capacidade de ter sucesso no mundo. (http://www.dicio.com.br/sofistica_2/).
PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação Jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. São Paulo:Martins Fontes, 2005.
[3] Chaïm Perelman ( 1912-1984 ) Foi um filósofo e um teórico do direito. Nascido em Varsóvia , 1912. Descobre no próprio seio das argumentações jurídicas particulares uma retórica mais geral que se ordena em torno de argumentações aceitáveis e razoáveis distintas das opiniões. Morre em 22 de Janeiro de 1984 em Uccle, perto de Bruxelas.
PERELMAN,Chaim e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação. Trad. Maria. Ermentina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
[4] Ética e Direito”, de Chaim Perelman. Editora Martins Fontes. São Paulo, 1996.
