5. CRÍTICA À JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Analisando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, observou-se que essa corte já assentou a aplicação da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Com efeito, é preciso estabelecer a priori que, independentemente de se tratar de eficácia horizontal ou vertical, a solução em cada caso concreto se dará pela técnica da ponderação. Quanto à ela, ensina Luis Roberto Barroso (2009, p. 165) 13:
A interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de produzir uma solução dotada de racionalidade e de controlabilidade diante de normas que entrem em rota de colisão. O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações haverá de ter uma estrutura diversa, que seja capaz de operar multidirecionalmente, em busca da regra concreta que vai reger a espécie. Os múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto.
Em sendo assim, é preciso estabelecer de plano que o grau no qual esses direitos serão aplicados se dará sempre em cada caso concreto. O que aqui se afirma é que o TST não exige qualquer disposição infraconstitucional ensejador da aplicação de tais direitos a particulares.
A exemplificar isso, recente julgado da segunda turma do Colendo TST proferido em recurso de revista nos autos nº TST-RR-267300-64.2003.5.07.0003, datado de maio de 2013, tratou da possibilidade de aplicação dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal na dispensa por justa causa de empregado do CREA/CE. Eis um excerto do acordão relatado pelo Ilustre Ministro José Roberto Freire Pimenta:
A controvérsia dos autos cinge-se em saber se se aplica aos processos administrativos instaurados no âmbito dos conselhos de fiscalização profissional, para apuração de falta grave, os princípios do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal. A jurisprudência desta Corte superior já firmou o entendimento de que os conselhos regionais e federais de fiscalização do exercício profissional não possuem natureza autárquica em sentido estrito, ao contrário, são autarquias sui generis, dotadas de autonomia administrativa e financeira, não lhes sendo aplicáveis as normas relativas à administração interna das autarquias federais. Logo, esses conselhos profissionais, como é o caso do reclamado, são considerados entes paraestatais. Nesse contexto, verifica-se que não se lhes aplica a Lei nº 9.784/99, que dispõe sobre normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, já que não pertencem à Administração Pública. Entretanto, essa tese não afasta a necessária observância dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, os quais protegem todos os brasileiros e estrangeiros, residentes aqui ou de passagem pelo território nacional. Com efeito, o artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Esse dispositivo é aplicável não só aos processos judiciais, mas também aos processos administrativos, inclusive aos procedimentos instaurados fora do Poder público. Trata-se da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, reconhecida pela doutrina moderna, conferindo-lhes aplicabilidade no âmbito privado, de modo que os direitos fundamentais assegurados pela Constituição devem ser observados tanto nas relações entre o Estado e cidadãos como nas intersubjetivas.14 (Grifo Nosso).
Observa-se que a decisão afasta a natureza de direito público a tais entes, conferindo-lhes expressamente a natureza de direito privado. Ademais, embora incumbidas da fiscalização de atividades profissionais, também nega a aplicação da Lei Federal nº 9.784/99, a qual trata dos procedimentos administrativos. Enfim, não obstante afaste a empregadora supra das regras disciplinadoras dos entes públicos, vincula-a diretamente aos direitos fundamentais sem necessidade de qualquer disposição legislativa infraconstitucional. Perceba-se que o fundamento apresentado pela Corte para determinar a observância a tais normas passa ao largo da natureza jurídica da entidade, estando vinculada apenas à possibilidade de produção de lesões por ela.
Em outro julgado, datado de maio de 2014, proferido pela terceira turma em agravo de instrumento em recurso de revista e relatado pelo Eminente Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, autos nº TST-AIRR-103100-51.2008.5.15.0097, novamente o C.TST reiterou que os direitos fundamentais vinculam os entes privados porque eles também são capazes de subverter a dignidade do empregado. O caso trata de trabalhador que dirigia caminhão de lixo e era obrigado pela empresa a fazer suas refeições próximas ao veículo, além de não lhe ser disponibilizado local para a realização de suas necessidades fisiológicas. Segue-se trecho da decisum:
[...] Se a Carta Magna tem como um dos seus fundamentos o valor social do trabalho (art. 1º, IV), labor este que se presta ao sustento do empregado e ao progresso da sociedade, por meio da produção dos bens necessários à satisfação dos seus interesses, imperioso concluir que a preservação da saúde obreira deve ser garantida (por meio de todas as medidas que tornem o seu local de trabalho isento de riscos à integridade física e psicológica do laborante), sob pena de se tornar ineficaz (e, portanto, carente de força normativa) o postulado previsto no primeiro artigo da Carta Republicana, o que não se coaduna com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias de nosso País. Nessa senda, menospreza os mencionados comandos normativos o empregador que exige de seu empregado (motorista de caminhão de lixo) que usufrua do seu intervalo intrajornada próximo ao veículo utilizado para o desempenho de suas atividades (fonte, portanto, de incontáveis moléstias passíveis de serem contraídas pelo ser humano), em local desprovido de sanitário destinado à higienização pessoal e à satisfação das necessidades fisiológicas do trabalhador.(Grifo nosso).15
Nota-se mais uma vez que não há qualquer exigência de disposição legal infraconstitucional a condicionar o dever de observância dos direitos fundamentais pelos particulares, sendo suficiente a consagração constitucional e a possibilidade de experimentação de lesão pelo empregado. A decisão do Ministro funda-se tão somente no ato do empregador, inicialmente justificado por sua autonomia e por seu poder diretivo, mas que violou os limites da dignidade do empregado.
Por último, apresenta-se acórdão da terceira turma (autos TST-RR-1900-50.2012.5.03.0014) também de lavra do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira que, malgrado reconheça a impossibilidade de extenção aos demais empregados da Petrobras, por decisão judicial, da gratificação extraordinária gerencial conferida aos ocupantes de cargo em comissão, expõe de forma cristalina o entendimento da Corte Trabalhista a respeito da eficácia horizontal dos direitos fundamentais: Senão, vejamos:
Com o advento da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu a dignidade da pessoa humana como vetor axiológico do ordenamento jurídico, todos os ramos do direito privado, inclusive o Direito do Trabalho, passam por nova conformação. Mesmo nas relações entre particulares, em semelhante situação jurídico-econômica, o mínimo existencial, sem o qual nenhum ser humano se realiza, passou a ser objeto de tutela. Com mais razão, nas relações trabalhistas, em que se identifica substancial fragilidade jurídica de uma das partes, espraia-se, com maior intensidade, o dirigismo contratual por parte do Estado. Foi neste contexto que floresceu na jurisprudência constitucional brasileira, o instituto da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Esses direitos, que, tradicionalmente, possuíam o caráter de garantia do particular contra o poder estatal, atualmente podem ser opostos também contra ato ilícito ou abuso de poder de entes privados, uma vez que, também nas relações contratuais, pode ocorrer a vulneração de direitos fundamentais.16 (Grifo Nosso).
O ministro reforça em sua decisão a necessidade de tutela a um mínimo existencial pertencente a cada ser humano. Por mínimo existencial deve ser entendido a parcela básica de direitos sem a qual fere-se a dignidade do trabalhador e que a ele é dada como legítima em razão de sua condição de pessoa humana. Observa-se ainda que originariamente os direitos fundamentais somente eram direcionados ao Estado porque apenas ele podia lesioná-los, realidade que não subsiste na atualidade.
Perceba-se que os três acórdãos analisados, entre os inúmeros existentes no banco de dados do portal eletrônico do TST, caracterizam-se por vincular diretamente os particulares aos direitos fundamentais sem necessidade de qualquer construção legislativa infraconstitucional. Em verdade, o posicionamento do C. TST é no sentido de que os direitos fundamentais colimam assegurar a existência digna dos trabalhadores, de tal modo que seu mister não seja apenas instrumento de subsistência para si e de produção de riqueza para o empregador, mas também fonte de realização pessoal, pois assim se poderá assegurar valorizar o trabalho humano e prestar observância às funções sociais do contrato e da propriedade.
CONCLUSÃO
Observa que a ordem jurídica inaugurada com a Constituição Federal de 1988 almeja a busca por direitos que vão além da simples existência do indivíduo, tendo em vista que a ele é garantido o direito à busca pela felicidade, realização pessoal e pleno desenvolvimento de suas faculdades. Uma das formas aptas a tal fim é o trabalho humano, tanto que foi elevado à fundamento e objetivo da República.
Pois bem. É notória a elevada carga constitucional a reger o contrato de emprego em virtude da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a qual reza que tais direitos irradiam-se por todo o sistema jurídico e devem produzir reflexos em todos os atos que sejam nele praticados. Assim, limita-se a autonomia da vontade empregatícia com vistas a assegurar que tal pacto se opere dentro das margens dos direitos fundamentais e das funções sociais do contrato e da propriedade.
Assim, partindo-se de um estado embrionário no qual se admitia a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas apenas de forma indireta, hoje, considerando que a CF/88 expressamente determinou a aplicação imediata das normas que lhes estruturem, associado ao princípio hermenêutico da máxima efetividade, a teoria aplicável passou a ser aquela que reza a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Com efeito, diz-se teoria porque não há ainda uma estrutura legislativa expressa a seu respeito, estruturando-a e sistematizando-a, sendo ainda construção doutrinária e jurisprudencial, de modo que passará a ser instituto jurídico quando sua estrutura encontrar um arcabouço legislativo.
Indiscutivelmente, essa teoria é a que mais se aproxima dos fins almejados pelos direitos fundamentais, quais sejam, a proteção da dignidade, a busca pela felicidade e a realização existencial do indivíduo. Deveras, ela não tem o inconveniente de esperar a vontade parlamentar imprevisível de um país com desigualdade social tão acentuada como o nosso. Ademais, a doutrina é pacífica em asseverar que o Poder Constituinte Derivado é limitado e deve ser exercido nos limites impostos pelo Poder Constituinte Originário17.
Atento a isso, o Tribunal Superior do Trabalho evolui sua jurisprudência no sentido da aplicação da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Tal ocorre porque, em essência, eles surgiram para limitar um poder opressor, o qual à época era o Estado absolutista. Contudo, a realidade demonstrou que paulatinamente o Estado passou a sujeito passivo de deveres prestacionais (direitos sociais) ao passo que os particulares passaram a gerir pequenas parcelas daqueles poderes de opressão. Em vista disso é que surgiram as primeiras fagulhas da teoria da eficácia privada dos direitos fundamentais para resguardar os particulares de lesões que não mais decorriam apenas do Estado, de modo que hodiernamente não há dúvida em se afirmar que o C.TST caminha sob a linha da aplicação da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais também aos particulares.
Por tais razões, afirma-se que essa teoria é a que melhor traduz o espírito consagrado pela Constituição Federal de 1988, tanto pela sua aproximação à efetividade dos instrumentos de justiça quanto pela sua harmonia com a realidade brasileira, a qual clama aos brados por proteção. Assim, é certo que almejar a justiça e o desenvolvimento social de uma sociedade sem instrumentalizar com meios céleres e eficientes os órgãos guardiões de tais objetivos é, no mínimo, um triste retrocesso.
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Notas
1 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. – 18. ed. rev, atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014.
2 VECCHI, Ipojucan Demétrius. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: o caso da relação de emprego. Rev. TST, Brasilia, vol 77, nº 3, jul/set 2011.
3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho:história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. – 26ª ed.-São Paulo: Saraiva, 2011.
4 Expressão latina cujo significado é “os contratos devem ser cumpridos.”
5 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5.º, XXIII. (DOU n. 191-A, de 05/10/1988).
6 MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. – 4. ed. – São Paulo: Altlas, 2013.
7 Lei n. 10.406, de 10/01/2002 – Novo Código Civil Brasileiro. (DOU, de 11/01/2002).
8 GOMES, Fábio Rodrigues; SARMENTO, Daniel. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 77, nº 4, out/dez 2011.
9 GOMES; SARMENTO, op. cit., p. 69.
10 GOMES; SARMENTO, op. cit., p. 71.
11 Expressão latina atribuída a Thomas Hobbes e que indica que “o homem é o lobo do homem.”
12 LENZA, op. cit., p. 172.
13 NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras complementares de direito constitucional. Teoria da constituição. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.
14 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo Nº TST-RR-267300-64.2003.5.07.0003, da 2ª Turma, Brasília, 15 de maio de 2013. Disponível em: <https://aplicacao5.tst.jus.br/consultaDocumento/acordao.do?anoProcInt=2012&numProcInt=196425&dtaPublicacaoStr=24/05/2013%2007:00:00&nia=5869049> Acesso em 16 jun 2014.
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17 BERNARDES e FERREIRA (2012). LENZA (2014).
