A previsão constitucional dos crimes hediondos é corolário de uma necessidade de dar tratamento mais severo à prática de determinadas condutas criminosas, que pela sua hediondez (daí o nome) causam uma maior lesão aos interesses sociais. (hediondo: adj. Depravado; imundo; nojento; feio. Silveira Bueno; Minidicionário da Língua Portuguesa) [1].

O assento constitucional da matéria se dá no art. 5, inc. XLIII da C.F., ipsis litteris:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los se omitirem. (grifo nosso).

Se interpretarmos com cuidado o dispositivo acima, veremos que o legislador constituinte originário estabeleceu um dever jurídico geral, "erga omnes", a todos os cidadãos, de impedirem a prática de crimes hediondos e assemelhados. E o fez com extrema clareza. Vejamos: "A lei considerará crimes inafiançáveis (...) os definidos como hediondos (...) por eles respondendo (...) os que podendo evitá-los se omitirem."

Ora, ao assim dispor, quis dizer nosso constituinte, em curtas palavras, que, quando da ocorrência de um crime hediondo ou assemelhado, qualquer pessoa, que esteja presente à situação ou dela tenha conhecimento, deverá responder por esse delito, desde que, podendo evitá-lo, não o faça. E isso independe de qualquer vínculo subjetivo com os demais autores do crime.

Criou ele, como anteriormente dito, o dever de agir "erga omnes", praticando, todo aquele que não evita o delito, crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, inserindo-se, pois, na realização típica do crime, em concurso com os demais, através da figura de ampliação típica do art. 5º, XLIII, C.F., que quanto a estas infrações amplia o disposto no art. 13, §2, C.P.. Analisemos:

O C.P. em sua parte geral, visando regular a matéria da relevância da omissão, as hipóteses em que deve-se puni-la, estatuiu em seu 13° artigo:

Art. 13, caput: "O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa, considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§2 A omissão é penalmente relevante (leia-se ‘pune-se a omissão’) [2] quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.

b)De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

c)Com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Este é, pois, o regramento geral da matéria, daí sua inserção na Parte Geral do Código Penal. Logo, salvo disposição especial em contrário, só responde por qualquer crime o indivíduo que o cometeu (autor ou partícipe), e aquele que, podendo e devendo impedir a sua prática, não o faz. Não se pune o fenômeno da cumplicidade, que é quando o agente sabe do crime, às vezes até pode evitá-lo, mas não tem nenhum dever jurídico de fazê-lo. Não é policial ou garante. Tudo conforme a mais abalizada doutrina Penal. Diríamos até ser ponto pacífico o assunto.

Entretanto o constituinte, quando regula a matéria dos crimes hediondos e assemelhados, no já citado dispositivo, tendo em vista as particularidades destes, e a necessidade de se reprimir veementemente as suas práticas, altera a disciplina penal da relevância da omissão, ampliando-a. Estabelece o dever jurídico de agir a todos os cidadãos, desde que, segundo a situação fática tenham meios de impedir o resultado. Faz despencar sobre os ombros de todos os indivíduos a obrigação de contribuir para que não ocorram tais crimes que tanto lesam os interesses sociais. Vejamos na prática alguns exemplos:

‘A’ inicia prática de um homicídio qualificado contra ‘B’, tudo conforme detalhado planejamento daquele. ‘C’, aleatoriamente, toma conhecimento do plano de ‘A’ (p. ex. lê seus escritos mirabolantes), e sabe que se avisar à polícia pode evitar o resultado. Se então ‘C’ não toma as providências para evitar o resultado, incide nas mesmas penas do crime, tendo em vista o disposto no art. 5º, XLIII, C.F., in fine.

‘A’ mantém ‘B’ encarcerado em uma casa de sua propriedade para a prática de extorsão mediante seqüestro. ‘C’, co-proprietário da residência, resolve visitá-la. Chegando lá descobre a situação acima, deparando-se com a vítima. Suponhamos que ‘A’ não estivesse lá naquele momento. Se então ‘C’ não liberta a vítima apenas abandonando o local do crime deve responder pelo delito.

Essa a interpretação que nos exsurge do artigo 5º, inciso XLIII, C.F. 88, e que, por falta de argumentos a desautorizá-la, nos parece correta. Conseguimos visualizar a presença de todos os elementos intrínsecos do crime (ou requisitos, como alerta o mestre Damásio Evangelista de Jesus) [3], necessários à imputação de uma prática criminosa a qualquer cidadão. Senão vejamos:

FATO TÍPICO:

1º Conduta [4]:

Há,a comum dos crimes omissivos impróprios. Segundo a melhor doutrina é o ato de não fazer uma ação devida configura dora da conduta. Com o mesmo valor jurídico de um fazer.

2º Nexo de Causalidade:

Há, mas entre o resultado e a conduta que o agente estava juridicamente obrigado a realizar. Responde, não por Ter causado o resultado,mas por não tê-lo impedido.

3º Resultado:

Ocorre normalmente com a consumação do crime, com as ressalvas entre o crime ser material, formal ou de mera conduta.

4 º Tipicidade:

Há, pois o indivíduo incide nas capitulações próprias dos crimes hediondos pela figura de ampliação típica do art. 5º, XLIII, CF que nestes casos derrogou a limitação do art. 13, §2º, do C.P..

ANTIJURIDICIDADE: [5]

Nos crimes omissivos impróprios, a ilicitude configura-se pela violação ao dever de agir imposto pela lei, com a finalidade de evitar ou tentar evitar o evento típico.

CULPABILIDADE: [6]

Como pressuposto da pena. Nada se altera

A reprovabilidade pessoal da conduta, pressuposto da pena, mantém-se nos requisitos comuns da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Isso posto, afigura-nos clara e precisa tecnicamente a prática de um crime. Sua estrutura se vê completa.

Qualquer alegação de imputabilidade objetiva não merece guarida, desmorona-se, quando se vê como necessário para conjugar o tipo penal a presença do elemento subjetivo dolo a integrar a conduta do agente, mesmo que omissiva. O dolo apresenta-se na vontade livre e consciente do indivíduo não praticar uma conduta exigida pelo ordenamento jurídico, sabendo poder praticá-la, também sabendo ou assumindo o risco de que assim agindo está a deixar de impedir a prática de um crime, com consciência do elo causal, no caso hediondo ou assemelhado [7].

Esse elemento subjetivo faz tornar sem sentido, para nós, qualquer alegação de que a tese, ora levantada, poderia fazer com que qualquer um por motivos banais poderia ser acusado de não haver feito algo para evitar um certo resultado criminoso. Assim achamos não sustentável a tese daquele clássico exemplo em que, partindo da nossa sustentação, castigar-se-ia o pai do homicida por não ter imprimido a educação necessária ao filho, incucando-lhe o respeito à vida humana [8].

Anote-se que o guerreado dispositivo constitucional, art. 5º XLIII, C.F., constou esculpido no texto fundamental com claro objetivo: Prever constitucionalmente a existência dos crimes hediondos, seus assemelhados e prever tratamento penal diferenciado a eles, dada a sua relevância, em certos aspectos penais, Quais sejam: A inafiançabilidade, a insuscetibilidade de graça ou anistia e permissia vênia a responsabilidade penal de terceiros pela sua prática, desde que, podendo evitá-los, omissivamente não o façam. Fica criado assim, pelo próprio texto constitucional, o dever jurídico de agir a todos. Essa a interpretação literal e teleológica.

Ressalto! Sendo a finalidade deste dispositivo estabelecer regras especiais para o tratamento dos crimes hediondos e assemelhados, como uma espécie de ‘legislação especial’, deve-se segui-las. E entre as novas regras ressalta o dever jurídico estendido a todos de evitar a prática dos crimes suso designados, desde que se possa fazê-lo.

A criação desse dever de agir, por vias constitucionais, a nosso ver não ofende o princípio da legalidade e o da reserva legal, tudo pela supremacia constitucional, já que "quem pode mais pode menos" [9].

A lei não possui palavras descipiendas, sem sentido, diz a hermenêutica. Negar a tese que aqui se levanta seria fulminar de iniqüidade, negar qualquer relevância, sentido à parte final do inciso XLIII do art. 5º da nossa Carta Política. Veja-se: "A lei considerará crimes inafiançáveis (...) e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los se omitirem."

Qual a finalidade do dispositivo acima sublinhado se não for a de ampliar o rol das omissões penalmente relevantes referentemente aos crimes hediondos? Valeria dizer que o constituinte foi supérfluo, dispensável? A válvula de escape não nos parece apropriada.

Vinga na doutrina [10] o posicionamento de que o constituinte ao dispor "por eles respondendo os mandantes, os executores..." teria sido supérfluo, repetindo norma já estampada no art. 29 do Codex Penal. Pensamento que poderia levar a se cogitar que por consectário lógico a disposição "podendo evitá-los se omitirem" (criando a responsabilidade sustentada) também seria supérflua, mera redundância do art. 13, §2º, do C.P., porém com a ‘imperfeição’ de esquecer o requisito ‘devendo’. Refutamos!

Partindo-se do nosso entendimento estaria justificada a inserção literal da responsabilidade dos mandantes e executores no texto constitucional, pois, querendo a constituição prever que responderão pelos crimes hediondos e assemelhados todos que podendo evitá-los não o façam, criando assim o dever de evitá-los, necessário era grafar nitidamente que os executores e mandantes também respondem pelo delito, até para não se dar falsa idéia que só omissivamente se praticariam esses crimes, tese, que apesar de absurda, poderia ser sustentada. Vejamos:

"A lei considerará crimes inafiançáveis (...) e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os que podendo evitá-los se omitirem".

Só responderia quem podendo evitá-lo se omitisse? e os executores e mandantes? A lei quis ser clara, quis dispensar o uso de uma interpretação extensiva e para isso fez constar no inc. XLIII, art. 5º, C.F., que também os mandantes e executores responderão.

Logo, nem a previsão da responsabilidade dos mandantes e executores é supérflua. É ela norma de explicação, que visa a criar o ‘contexto’ necessário à inserção de uma nova teoria sobre a relevância da omissão nos crimes hediondos, sem gerar perplexidade.

Com isso, entendemos querer o constituinte, segundo a tese aqui esposada, distorcer algumas realidades constatáveis em casos concretos, em que pessoas, às vezes com todas as condições de impedir a prática de um crime, quedam-se inertes, demonstrando desapego, menosprezo a bens jurídicos tão relevantes. Tal conduta muitas vezes é merecedora de adequada reprimenda penal. Basta citar como exemplo a situação do tráfico de entorpecentes, em que grande número de pessoas cala-se sobre a sua prática, contribuindo sobre-maneira para o avanço dessa praga social (nesse sentido lembra-se como característico o exemplo daqueles vendedores de doces em portas de escolas que, conhecendo traficantes que ali transitam, aliciadores de menores, na maior parte das vezes não os delata a polícia). Para nós a conduta é típica. A análise sobre a culpabilidade ficaria dependente, no caso concreto, da exigibilidade de uma conduta diversa.

As conseqüências jurídicas da adoção deste posicionamento são, por óbvio, grandes. Estar-se-ia outorgando ao Estado, ao seu anseio punitivo, um poder indesejável, diriam os estudiosos da ciência penal? Estar-se-ia na contra-mão da política criminal, aumentando responsabilidades e por conseqüência punibilidade em tempos de descriminalização?

Creio que não nos cabe tais divagações, mormente quando o assunto é dar aplicabilidade a preceito constitucional emanador da vontade coletiva, legitimamente representada em Assembléia Nacional Constituinte.

Assim preleciona J.J. Gomes Canotilho [11]:

A soberania popular – o povo, a vontade do povo e a formação da vontade política do povo – existe, é eficaz e vinculativa no âmbito de uma ordem constitucional materialmente informada pelos princípios da liberdade política, da igualdade dos cidadãos, de organização plural de interesses politicamente relevantes, e procedimentalmente dotada de instrumentos vinculativos de um processo político livre.

A Carta Magna é sintomática, suprema e deve ser respeitada!

Questão complexa refere-se à aplicabilidade do preceito sob exame. Entendemos que o inciso XLIII, do art. 5º, C.F., in fine, enquadra-se entre as normas de eficácia plena, segundo a tradicional classificação de José Afonso da Silva [12], pois exaure-se em si mesmo. Portanto independe de regulamentação legislativa. Assim também diz a boa técnica, já que o dispositivo, no seu final, não remete a aplicação "aos termos da lei". Entretanto, talvez por prudência, seria interessante a regulamentação infraconstitucional da norma, pormenorizando o assunto, normatizando seus diversos desdobramentos. Talvez até dando uma maior discricionariedade aos magistrados para diminuir significativamente a aplicação da pena em certas situações. Quiçá também estabelecendo diferente preceito secundário para essa classe de infratores (cúmplices) cominando penas não privativas de liberdade, tudo com o escopo de se evitar decisões injustas a contrariar o rol de princípios modernos em voga no Direito Penal. A reprimenda que alcança essa modalidade de participação em crimes não pode equivaler a dos autores direitos, sob pena de até ferir os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Não se preocupou nesta abordagem em discutir o acerto ou erro do constituinte, a boa ou má inovação, mas tão só levantar o que a nossos olhos parece criado por aquela previsão constitucional. Se tal posicionamento não alcançar os ‘favores’ da doutrina e jurisprudência, ao menos entendemos que juridicamente sustentável, discutível, há de ser considerado.

Essa é nossa visão sobre esse assunto que remanescia camuflado no texto constitucional, mas que por suas conseqüências precisa ser bem, diga-se, muito bem explorado.

A ousadia de levantar tal discussão vem da constante inquietação que nos toma de não vermos posição peremptória quanto ao assunto em tela, isso com várias e várias consultas a experts no assunto. Apesar da relutância pessoal chegamos à conclusão de que mais valeria o risco de ser censurado por mestres no assunto do que remanescer indefinidamente com tal dúvida no espírito.

À análise dos doutos.


Notas

01. BUENO, Silveira. Minidicionário da língua portuguesa. São Paulo: FTD, 1996. P 337

02. JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva. 1999. P 154.

03. Observação nossa

04. MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Editora Atlas. 1988. P. 106

05. BIERRENBACH, Sheila. Crimes Omissivos Impróprios. Uma análise à luz do Código Penal Brasileiro.Belo Horizonte: Del Rey, 2001, 2ª edição. P.133.

06. Como orienta, a hoje preponderante, teoria finalista da ação.

07. ZAFARONI, Eugênio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São PauloEd. Revista do Tribunais. 2001, 3ª edição. P.543/545.

08. Assim discordamos da argumentação de Enrique Cury em Enrique Cury – Urzúa. Orientación para el studio de la teoria del delito. Ciência Penal, São Paulo: Comércio p.297-298, 1973.

09. Ao que nos parece o Ministro Cernicchiaro é contra, em: CERNICCHIARO, Luís Vicente. Direito Penal na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, 3ªedição. P.196-197.

10- FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais.2000, 4ª edição. P 75/77.

11- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra. Livraria Almeidina. 1991. 5ª edição. P.423.

12. SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1982. P. 89/91.


Autor

  • Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo Rezende

    Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo Rezende

    Delegado de Polícia do Distrito Federal, Bacharel em Direito pela UFG. Pós graduando em Direito Penal, em Direito Processual Penal e em Criminologia pela UFG

    é ex-servidor da Justiça Federal no Estado de Goiás, ex-escrivão titular do Poder Judiciário do Estado de Goiás, Foi campeão do Iº torneio Inter-universitário de Tribunal do Júri Simulado do Estado de Goiás representando a UFG, Autor de diversos artigos jurídicos publicados.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. O fenômeno da omissão nos crimes hediondos e assemelhados. Nova abordagem constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3707>. Acesso em: 22 maio 2018.

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