O profissional médico responde pelos atos intencionais ou culposos que pratica no exercício de sua atividade e que gerem danos ao paciente, a responsabilidade do profissional é subjetiva, ou seja, deve-se comprovar que sua conduta fora culposa, caracterizada por imperícia, negligência ou imprudência.
Para gerar o dever de reparação são necessários alguns requisitos indispensáveis, como a conduta contrária a um dever jurídico (ato ilícito) que é a causa (nexo causal) do dano (prejuízo de outrem). A responsabilidade do médico é subjetiva, ou seja, são necessários os seguintes elementos para ensejar o dever de reparação: Conduta ilícita e Culposa; Nexo causal; Dano. Elementos indispensáveis para caracterização da responsabilidade civil.
Cabe esclarecer desde logo, que o médico, via de regra possui obrigação de meio, ou seja, o profissional assume a obrigação de prestar um serviço de acordo com as normas da ciência, com zelo, atenção e diligência exigidos pelas circunstâncias. Porém sem se comprometer com a obtenção de um resultado certo e determinado.
Conforme assevera Rui Stoco,
Assim, o profissional obriga-se apenas a empregar todo o seu esforço e atenção e a utilizar as técnicas consagradas e aceitas, não devendo fazer experimentos ou experiências, dele se exigindo apenas o melhor tratamento e a diligência necessária.
Não se cobra dele um resultado, ou seja, a cura, a longevidade, a saúde perfeita ou que sobreviva até os cem anos de idade.[1]
O autor conclui de forma magistral : "Por falta de resultado não se pune, nem se impõe reparação". [2]
A obrigação médica é de meio, pois o médico se obriga a atuar conforme a lex artis, zelo, prudência e cuidado, para obter o resultado/cura, mas não se obriga a obtê-lo.
Em razão disso, conclui a professora Hildegard:
A nosso ver deveria ser óbvio que, quando a prestação obrigacional se desenvolvesse em um campo aleatório, sua conceituação deveria situar-se dentro da categoria de uma obrigação de meio, já que não seria razoável garantir um resultado em seara onde o fator álea estivesse presente, o que, conseqüentemente, propiciaria algo imprevisível.[3]
Dessa forma, tendo em vista que a ciência médica ainda não conseguiu desvendar certos segredos ligados à natureza humana, ficam os profissionais da medicina impossibilitados de prometer um resultado certo e determinado ao seu paciente. Por essas razões, incumbe ao paciente o ônus da prova da inexecução obrigacional por parte do devedor (médico), face à conduta culposa do mesmo, culpa em "lato sensu", incluindo o dolo e culpa "strito sensu" (negligência, imprudência ou imperícia).
1. A IATROGENIA : DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS
Para Rui Stoco,
A expressão "iatrogenia" (iatro+geno+ia) é definida como alteração patológica provocada no paciente por tratamento de qualquer tipo.
(...)
Segundo Adolpho Hoirisch os vocábulos (...) caracterizam um estado ou "prejuízo provocado por ato do médico em pessoas sadias ou doentes ( Implicações psiquiátricas das iatrogenias, Memórias apresentadas à Academia Nacional de Medicina, 1988, p.21).
Etimologicamente a expressão deriva de IATRO, que significa médico, medicina, e GENOS que significa gerar.
Rui Stoco cita Paulo Janete que observou tratar-se de "expressão usada para indicar quer é causado pelo médico"e que "todos os médicos e profissionais da área da saúde, em maior ou menor grau, são 'iatrogênicos', pois vários procedimentos realizados implicam em lesão posterior...".[4]
Couto Filho e Souza analisam:
A palavra iatrogenia é utilizada para denominar quaisquer doenças ou danos causados a alguém por um ato médico, seja esse ato terapêutico ou cirúrgico. Importante dizer que esses danos englobam inumeras vertentes, podendo ser consubstanciados em danos psíquicos, farmacológicos ou instrumentais, todos provocados por uma ação médica de óbvia intenção benéfica. É de extremada relevância aduzir que a iatrogenia pode ser encarada por dois aspectos, em lato sensu ou strito sensu.[5]
Para Kátia Conceição Guimarães Veiga, citada por Rui STOCO, a iatrogenia é considerada como " as manifestações inerentes aos vários procedimentos diagnósticos- terapêuticos adotados na área médica e de enfermagem, principalmente aqueles de caráter invasivo, cujos efeitos danosos podem ser presumíveis, inesperados, controláveis ou não".[6]
Élida Sá, também citada por STOCO, entende que iatrogenia "não se confunde com erro médico, com a simulação ou com a má-fé, que geram inegavelmente, responsabilidade civil, penal e administrativa.[7]
Para Irany NOVAH existem três tipos de iatrogenia, quais sejam, as que englobam as lesões previsíveis e esperadas, em procedimentos que implicam sequelas ao paciente; as segundas são lesões previsíveis porém inesperadas, resultante do perigo encontrado em todo e qualquer procedimento médico, e ainda, as lesões decorrentes da falha no comportamento humano no exercício profissional, sendo estas sujeitas a reparação civil.[8]
Couto Filho e Souza qualificam a iatrogenia em dois aspectos, lato sensu, ou seja, ato médico que causa danos ao pacientes, seja esse ato realizado das normas recomendáveis, seja proveniente de uma falha no atuar, o que equivale dizer que a conduta estaria eivada de culpa. E ainda, existiria a iatrogenia strito sensu, lesões que derivam do ato médico porém trata-se de acontecimento que pode até ser previsível porém inevitável, ou seja, lesões advindas do atuar médico correto, no entanto sobrevém ao paciente lesão em decorrência daquele agir.[9]
Para os autores a iatrogenia strito sensu deve ser vista na concepção de força maior capaz de quebrar o nexo de causalidade aparente existente entre um dano causado num paciente e o atuar do agente médico.
Assim a lesão iatrogênica implicar-se-á, automaticamente na quebra do nexo de causalidade entre o dano existente e a conduta do médico, pois a lesão é causada em razão de ser inevitável embora muitas vezes imprevisível.
José Carlos Maldonado de Carvalho em sua obra específica sobre o tema, caracteriza iatrogenia por um atuar médico de forma correta e necessária, consubstanciado no uso de técnicas e medicamentos necessários para enfrentar crises ou surtos, que causam danos em pessoas sadias ou doentes não ensejadores de responsabilidade.[10]
Para o autor MALDONADO DE CARVALHO
"caracteriza um estado ou prejuízo provocado por ato médico em pessoas sadias ou doentes, cujos transtornos são imprevisíveis e inesperados". Assim, "iatrogenia e responsabilidade civil, dentro de um universo jurídico eminentemente conflitual são termos inconciliáveis e excludentes. Inconciliáveis porque a iatrogenia, ou erro escusável, uma vez caracterizada não gera responsabilidade em qualquer de suas vertentes: civil, penal e administrativa. Aproxima-se de uma simples imperfeição de conhecimentos científicos, escudada pela chamada falibilidade médica. Já a responsabilidade civil, decorrente da violação consciente de um dever ou de uma falha objetiva do dever de cuidado, impõe ao médico além das sanções penais e administrativas, a obrigação de reparar o dano. A medicina moderna ao conceituar iatrogenia como todo o dano causado ao paciente pela ação médica ou os males provocados pelo tratamento prescrito estanca de forma direta o ingresso no campo da responsabilidade civil, já que os profissionais de saúde, que cuidam da saúde alheia, assumem uma obrigação de meio com a finalidade de aplicar a arte, perícia e zelo que detêm e que seus pacientes presumem, cuja aferição de eventual desvio não vai além da relação terapêutica."[11]
Rui Stoco não concorda com a análise feita pelo doutrinador Maldonado, para o autor iatrogenia indica um fato, mas não contem qualquer qualificação nem esta afetado de qualquer contingente interno.
Não traduz um fazer não permitido, ou um não fazer quando devia (quod debeatuar), nem contém uma referência de licitude, de ilicitude ou quinhão ou cota interna de aprovação ou reprovação. Não está, ainda, informado por um juízo de aprovação ou de reprovabilidade.
Traduz apenas um acontecimento ou resultado danoso da atuação médica. Do que se conclui que iatrogenia é um fato (lato sensu), enquanto acontecimento no mundo físico.[12]
O autor cita que a iatrogenia é um fato decorrente de um comportamento espontâneo, e assim, deve-se analisar a parte subjetiva, para se verificar se houve ou não culpa do médico pelo dano iatrogênico, assim, a lesão iatrogênica poderá ser convertida em ato ilícito.
Assim para o autor há várias hipóteses de lesões iatrogênicas, sendo o primeiro caso a de lesões legitimadas pelo exercício regular de direito, assim cita o autor,
Há, portanto, procedimentos em que a lesão, além de ser prevista, sabida, esperada e até mesmo planejada, constitui o único mio para ministrar o tratamento e busca da cura...[13]
Neste condão cita o autor que a primeira hipótese de lesão iatrogênica é permita e lícita, pois a lesão é o meio através do qual se busca o tratamento ou a intervenção que objetiva a cura, sem ela ao menos, no atual estágio da medicina, mostra-se impossível.
O autor ainda destaca que a lesão iatrogênica ainda pode ser consequência dos fatores individuais de cada paciente, estas lesões são previsíveis, e não possuem qualquer relação de causa e efeito com a atuação do médico. Sendo, assim, hipótese de ato lícito, desde que o paciente tenha sido previamente alertado destas possíveis lesões.
Há outro tipo de lesão iatrogênica tipificada pelo autor, as decorrentes de omissão do paciente quanto à existência de condições orgânicas desfavoráveis. Assim tal lesão não acarreta na responsabilização do médico pois o insucesso decorre apenas da omissão do paciente, não havendo culpa do profissional.
O autor ainda cita outro tipo de lesão iatrogênica que não acarreta na responsabilidade do médico, as lesões que decorrem da técnica empregada ou do estado da ciência. Estas são previsíveis, mas nem sempre esperadas, e que resultam da técnica empregada, ou seja, do atual estado da ciência. Neste condão, o ilustre doutrinador, cita a diferenciação entre o erro médico culposo e o erro de técnica. O erro de técnica é diferente do erro culposo médico, pois o primeiro refere-se ao erro escusável, ou seja, a conduta médica é correta mas a técnica empregada é incorreta, diferentemente da imperícia, onde a técnica empregada é correta, mas a conduta do profissional é incorreta. Neste caso de erro de técnica a lesão gerada é iatrogênica e não enseja em responsabilidade para o profissional pois o dano resulta da técnica empregada e do estado da ciência, não sendo considerado ilícito.
No término das explanações o autor traz um caso de lesão iatrogênica que acarretará na responsabilidade do profissional, são as lesões que decorrem da atuação culposa do profissional, assim diferentemente dos outros casos citados, a lesão será ilícita. Assim para o autor, a lesão iatrogênica pode decorrer de culpa do profissional, e neste âmbito haverá sua responsabilidade.
2. A IATROGENIA E A RESPONSABILIDADE MÉDICA
Como vimos há grande divergência doutrinária na caracterização da iatrogenia. Contudo, destacamos, que a iatrogenia, deve ser devidamente estudada pelos profissionais do direito para a fundamentação da responsabilidade civil.
Porém como visto, as diferentes doutrinas não interferem no cerne do elemento caracterizador da responsabilidade civil do médico, qual seja, a culpa. Independente de qual corrente adotada, é evidente que a distinção entre os elementos ensejadores da responsabilidade civil do médico devem ser sempre vistos com bastante relevância, pois tantas dúvidas e discussões não podem servir para o agravamento da responsabilidade do médico, ora, o médico deve responder pelo que depender de sua conduta, não podendo em nenhuma hipótese ser responsabilizado pela falibilidade da ciência e nem pela imprevisibilidade do organismo humano.
As dificuldades enfrentadas por juristas nesta conceituação deixa claro a álea da atividade médica e sua magnitude falível e imprevisível, esta visão da medicina deve ser enfrentada pelos juristas em todas as questões atinentes à ciência médica.
Contudo, infelizmente não se vê este amparo aos médicos e sua álea diante das demandas sob o dito erro médico.
Os médicos enfrentam no judiciário uma avalanche de processos, e ainda, contam com a aplicações pelos julgadores de institutos que possuem como finalidade apenas a proteção do consumidor a qualquer custo, e ao médico cabe a luta contra a desvantagem estabelecida pelos juristas em busca da sua afirmação de inocência.
Como vimos o médico não pode ser responsabilizado por questões que fogem de seu controle, ora, os fatores aleatórios que envolvem a prática médica são demasiados, e devem ser estudados com rigoroso critério pelos juristas, em busca da verdadeira justiça.
Para COUTO FILHO e SOUZA a iatrogenia deve ser estudada diante da filtragem constitucional. Como citam,
A questão da iatrogenia, culpando ou isentando profissionais médicos precisa cada vez mais ser analisada pelos dois aspectos, quais sejam, como oriunda de um atuar falho e como aquela decorrente independente da vontade e de atuar falho do esculápio, passa, como não poderia deixar de ser, por uma análise sob a égide dos princípios gerais e constitucionais, posto que estão em jogo a dignidade humana, a ampla defesa e o contraditório, apenas para citar alguns tópicos.[14]
Ora, a questão suscitada sobre a caracterização da iatrogenia pelo direito demonstra claramente os diversos fatores aleatórios que cercam o exercício da medicina, neste condão demonstra-se de extrema importância a análise pormenorizada e fundamentada de toda a obrigação médica e sua álea. Não só a lesão iatrogênica merece ser relida de acordo com os princípios constitucionais, mas sim toda a obrigação médica, pois como vimos a ciência médica não é exata e nem precisa, há diversos fatores aleatórios que marcam está prestação. Assim, se faz necessário a implementação de novas discussões e fundamentos para a responsabilidade civil do médico.
Como citado por COUTO FILHO E SOUZA a fase do pós positivismo, tem de haver espaço, sempre, para transcender a norma infraconstitucional, e se recorrer necessariamente à principiologia da carta magna.
O estudo da iatrogenia implica exatamente na abertura de novos horizontes, a ciência do direito precisa cada vez mais de abertura para captar as menores mudanças sociais, assim, deve-se recorrer a hermenêutica principiológica para afastar a pseudoculpa em determinados casos, como cita os autores "... e dogmas jurídicos, como, por exemplo, inversão do ônus da prova, ou mesmo em responsabilidade objetiva. Há de se ter em mente, por fim, a importância de se afastar de uma interpretação literal da lei, exortando-se, por certo, os princípios constitucionais, que devem orientar e reger todas as outras normas". [15]
Couto filho e Souza citam Celso Antônio Bandeira de Mello, mencionado por Scartezzini, ao falar sobre a filtragem constitucional, assim se pronunciou:
É, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exara compreensão e inteligência...
Nessa perspectiva principialista, portanto é de crucial importância que a responsabilidade civil médica e hospitalar, diante da análise de cada caso concreto, seja norteada não pela teoria do risco- aliás, no escólio de Esser, teve sua criação jurisprudencial (a teoria do risco) tirada sem muito fundamento do artigo 1.384 do Código Civil Francês-, não pelo Código do Consumidor, não por dogmas doutrinários, como a culpa presumida no caso de obrigação de resultado, mas pelos princípios constitucionais e até mesmo por aqueles que ainda não recepcionados pelo sistema, ou não positivados, mas igualmente, conforme classificação de Esser, necessários e úteis, sendo que os primeiros se referem àqueles que são facilmente extraídos das outras normas existentes (também chamados de instrutivos) e os segundos são aqueles ligados a critérios éticos e políticos...
Portanto, devemos nos despedir de julgamentos com efeito reprodutivo engessadores de novos entendimentos, e nos atentar para a evolução da medicina e do direito. Tal distinção se mostra descompromissada com a realidade e o cenário atual.[16]
A responsabilidade civil médica é eivada de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais ultrapassados e que deixam o médico em situação extremamente desfavorável. Devemos como citado por Celso Antônio Bandeira de Mello nos despedir de engessamentos e recorrer a hermenêutica principiologica no sentido de se afasta a pseudoculpa dos médicos, analisando o caso concreto, e não utilizando entendimentos jurisprudenciais que engessam novos entendimentos.
Os autores ainda advertem
Ao estudar a iatrogenia, e enfrentá-la num caso concreto, quando existente, é claro, o aplicador da lei estará, indelevelmente, exortando, dentre outros, o princípio da dignidade da pessoa humana- e aí estamos falando da iatrogenia "strito sensu",ou seja, aquela oriunda do ato médico sim, mas não de um atuar falho, culposo, mas decorrente da própria falibilidade e/ou limitação da ciência.[17]
Assim certo é que a responsabilidade médica mesmo sendo analisada nos mesmos ditames da responsabilidade civil comum, deve ser auferida com bastante cautela. Pois como citamos não pode o médico ser responsabilizado por questões derivadas da falibilidade da ciência e da imprevisibilidade do organismo humano, neste condão, é impreterivelmente necessária a analise da culpa, assim para a responsabilidade do profissional, o elemento culpa deve ser visto como elemento central, pois ele que garantirá a não responsabilidade do médico pela falibilidade da ciência.
Neste contexto citamos os devaneios jurisprudenciais na presunção da culpa médica, ora, a ciência médica tem infinitos mistérios, sendo portanto, cruéis limitações, não sendo razoável a utilização destas limitações como instrumento para presunção da culpa do profissional o que ensejará em sua responsabilidade. Ora, a responsabilidade médica deve ser auferida sempre com base na culpa provada, a não sustentação deste pensar agride a ética e princípios basilares da constituição federal, responsabilizando por questões que não estão sob o seu controle, em razão da própria limitação da medicina.
Couto Filho e Souza citam a avalanche de processos judiciais contra médicos e a desvantagem exagerada que estes profissionais são expostos nos processos judiciais, com a dissipação pelos juristas de institutos que buscam apenas a proteção do consumidor lesando direitos fundamentais dos médicos.
Nesta década, ainda temos que digerir a antiga questão de obrigações de meios e de resultados, onde, por falta de uma forma mais profícua de se exigir o estreitamento do direito e da justiça, na aplicação da paz social, o justo para pelo pecador. Os médicos foram diferenciados por pré-suposições e pré-julgamentos perpetrados por nós, leigos em medicina, onde criamos "culpas presumidas" e outras formas de direito descomprometidos com a justiça exatamente por não dispormos de meios mais eficazes para exigir rigor ético. É verdade que passamos por cima de dogmas médicos, como a iatrogenia, as complicações, as aderências e outras quebras de nexo de causal, mas eram os elementos de que dispúnhamos, e continuamos, nesta época que passou, sendo rigorosos com os médicos, olvidando que, em nosso país, mais de três Franças são por eles atendidos no sistema SUS.[18]
Diante do exposto, se faz notório que o direito médico, seus fatores aleatórios, o elemento culpa, a iatrogenia, e presunções devem ser revistas e fundamentadas com base na eticidade e na filtragem constitucional.
Não se pode admitir a responsabilização dos profissionais por fatores que estão além de seus conhecimentos e técnica. Assim deve-se afastar pseudoculpas e outras formas de proteção ao paciente descomprometidos com a proteção da dignidade da pessoa humana do médico.
Deve-se buscar a responsabilização destes profissionais a partir de uma nova interpretação das normas infraconstitucionais adequando-as ao texto constitucional, assim o profissional médico deve ser protegido em sua dignidade.
Neste condão cabe ao julgador em cumprimento da ética, despedir-se de pré-suposições e pré-julgamentos, assim como presunções quanto ao erro médico. Deve-se adentrar ao caso concreto para que se prove indubitavelmente a presença de culpa do profissional para responsabilizá-lo, neste sentido o julgador estará privilegiando a dignidade da pessoa humana e distribuindo dignidade também ao paciente.
Como citado por Couto Filho e Souza.
Não se pode ter dúvida de que ao se utilizar adequadamente o fenômeno da iatrogenia- quanto à análise de sua existência no caso concreto-, o princípio da dignidade da pessoa humana, além de outros, como a ampla defesa, estará sendo exortado e privilegiado, em detrimento da letra fria da lei infraconstitucional e, por conseguinte, o Estado estará distribuindo a dignidade, não só para o esculápio ou ente de saúde, na pessoa de seu representante legal, mas também para o paciente. É a festejada morte da máxima "o justo paga pelo pecador", embora o avanço ético não permita o vocábulo "pecador", em decorrência de seus aspectos religiosos, os quais fogem do presente estudo.[19]
A exposição do médico a avalanche de processos e os institutos jurídicos aplicados em larga escala ao seu desfavor, merecem destaque. Os julgadores devem se atentar para os princípios Constitucionais como a Dignidade da Pessoa Humana dos profissionais, que são colocados como réus em demandas infundadas, trazendo consequências desastrosas não só para o médico mas para todo o sistema de saúde brasileiro.
No cenário atual é recomendável uma releitura desses institutos e protecionistas levando-se em conta o princípio basilar de nosso sistema a Dignidade da Pessoa Humana.
Os julgadores devem se atentar para os princípios Constitucionais como a Dignidade da Pessoa Humana dos profissionais, que são colocados como réus em demandas infundadas, e responsabilizados por fatores aleatórios que fogem de seu controle, trazendo consequências desastrosas não só para o médico mas para todo o sistema de saúde brasileiro.
Para os autores, ainda, temos que nos despedir de teorias alienígenas, presunções, cargas probatórias dinâmicas, por serem úteis, mas funcionam como verdadeiros antibióticos jurídicos, arrasando organismos inteiros com os nefastos efeitos colaterais.[20]
O aumento de demandas contra médicos e aplicação do protecionismo irrestrito aos pacientes não podem ser encarados com naturalidade, sob pena do desaparecimento da instituição médica.
Couto Filho citam o pensador Gibran Kalil que diz: "O exagero é a verdade que perdeu a calma".[21]
Deve-se fixar novos olhares à responsabilidade médica, pois como vimos a álea de sua atividade aflige a todos, inclusive aos próprios operadores desta ciência. Nem mesmo os melhores doutrinadores do direito conseguem delimitar alguma análise real sobre a falibilidade da ciência e a imprevisibilidade do organismo humano, este foco deve adentrar ao estudo da responsabilidade civil do médico e principalmente na análise do aumento de demandas contra estes profissionais vivenciado e fomentado pelo aplicação irrestrita de protecionismos ao paciente, como presunções de culpa, inversão do ônus da prova.
Certo é que para ensejar a responsabilidade do profissional há necessidade veemente de comprovação por parte do paciente da conduta culposa do profissional e o elo/ ligação desta conduta com o dano sofrido. Sem a prova deste elemento subjetivo da responsabilidade civil, a culpa, tudo há de ser debitado ao infortúnio.
O Professor Irany Novah Moraes ciente desta avalanche de ações contra médicos infundadas, escreveu celebre artigo sobre o "erro imaginário". Citando que o assunto em pauta deve ser bem estudado por estudiosos do direito, jornalistas e médicos, pois estes são os profundamente envolvidos na problemática do erro médico, assim afirma o autor, que a leitura fomentará ideias claras sobre o tema, para encontro da verdade em cada ocorrência.[22]
A medicina devido a sua álea de atividade conta com diversos fatores adversos que podem causar danos ao paciente, contudo, estes danos nem sempre são considerados "erros médicos". A profissão do médico é de alto risco, e o êxito de seu trabalho não depende exclusivamente dele mas também de múltiplos fatores que independem de sua vontade.
Para responsabilizar o médico não basta apenas o inconformismo com o evento adverso, é necessária uma clara separação entre o que seja real e imaginário. Para caracterização da responsabilidade médica é exigida três premissas: Existência de dano, Conduta culposa do médico e nexo de causalidade (ligação) entre a conduta e o dano. Requisitos que na grande maioria das vezes não são demonstrados no decorrer do processo judicial. Ora, na grande maioria das vezes o dito e clamado "erro médico" na visão do paciente nada mais é do que complicações, evoluções da doença, acidentes inevitáveis e riscos inerentes.
Como citado em artigo do ANADEM,
Em medicina, seja pela gravidade da doença seja pela inexatidão da ciência, morre gente mesmo. Mas, agora, num mundo onde os governos alimentam os "direitos dos coitadinhos", a "morte tem de ser culpa de alguém", "a morte tem de ser culpa dos "poderosos" e arrogantes médicos. A isto se ajunta o monetarismo, pragmatismo da vida moderna: "Vamos aproveitar e arrancar dinheiro de quem tem, o médico".[23]
Assim é certo que a apuração da responsabilidade médica merece melhor cautela. Como afirmado por Antônio Pereira Couto Filho no artigo "O ovo da serpente eclode na Caixa de Pandora",
A saúde agoniza no Brasil, mas a esperança é a última que morre. Em 1999, portanto há pouco mais de cinco anos, escrevíamos um artigo, intitulado O Ovo da serpente, cujo conteúdo tinha a proposta de alertar a sociedade brasileira em geral, para os riscos de se copiar o modelo norte-americano, no que permite ao estabelecimento da iníqua "indústria do dano". Na ocasião, sinalizamos que médicos e hospitais, públicos e privados, estariam à mercê de uma avalanche de processos judiciais, dizimando a relação médico- paciente e desnudando a ineficácia do Direito Constitucional como garantidor da saúde de todos os cidadãos. Lamentavelmente, nossa previsão se concretizou, o caos está estabelecido e o ovo da serpente eclode na caixa de pandora.
(...)
O início da constituição de uma Comissão mista dentro da Frente Parlamentar de Saúde, formada por médicos, advogados e parlamentares, faz-se necessária para parametrar e definitivamente estabelecer lugar de destaque para o seguimento Saúde através do pretendido Código Nacional da Saúde.[24]
Ora, com a constitucionalização do direito civil, e o pós positivismo, é necessária uma nova postura frente as demandas, principalmente contra médicos, ora, a interpretação dos juristas não podem ser apenas no texto, mas sim de acordo com a realidade, assim, a análise das causas de responsabilidade civil devem ser sob a égide dos princípios gerais e constitucionais, posto que está em jogo a dignidade da pessoa humana, ampla defesa, contraditório e presunção de inocência. Assim, conseguiremos chegar ao ideário da justiça e a real finalidade da lei.
Ora FACHIN declara brilhantemente que o principio da Dignidade da Pessoa Humana é estruturante e constitutivo, e afasta a ideia do predomínio do individualismo, fulminando de inconstitucionalidade aquele preceito que ele conflitar, conforme descreve o autor "abandona-se a ética do individualismo pela ética da solidariedade; relativiza-se a tutela da autonomia da vontade e se acentua a proteção à dignidade da pessoa humana". [25]
CONCLUSÃO
Diante do exposto, é notório que os infinitos mistérios da ciência médica e suas cruéis limitações merecem destaque na responsabilidade civil do médico. Não sendo razoável utilizar esta limitação para punir o médico com a aplicação de presunções e demais institutos protecionistas.
A exposição da classe médica a esta desvantagem cercada por pré-suposições e pré-conceitos perpetradas por juristas, irá alavancar uma herança desastrosa para a saúde brasileira. Ora, já há infelizmente a evasão de profissionais de áreas tidas como de maior risco de processos, ainda, certo é que médicos irão provavelmente deixar de realizar uma série de procedimentos, pois o risco de ocorrer complicações e lesões iatrogênicas é tão grande que será preferível deixar o doente padecer do seu mal.
Além do mais não se pode admitir a lesão aos princípios constitucionais dos médicos, pois estas condutas agridem princípios basilares constitucionais, ora, não é lógico e nem justo responsabilizar o profissional por questões fora de seu controle, em razão da própria limitação da ciência.
O próprio judiciário deve modificar seus procedimentos e posições, pois o que vemos é o médico sendo diferenciado por pré-suposições perpetradas por nós juristas leigos em medicina, onde foram criadas teorias de culpa presumida, e outras formas de direito descomprometido com a justiça, passando por cima de dogmas médicos, como os fortuitos, complicações e iatrogenias.[26]
REFERÊNCIAS
Como o Governo vem usando os pacientes para ajudá-lo a destruir a assistência médico-hospitalar não estatal. Disponível em < http://www.anadem.org.br/noticias/219-como-o-governo-vem-usando-pacientes-destruir-a-assistencia-médico-hospitalar-não-estatal/>. Acesso em: 24/10/2014.
COUTO FILHO, Antônio Ferreira. O ovo da serpente eclode na Caixa de Pandora. Disponível em:< http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-76382005000300004&script=sci_arttext>. Acesso em 10/10/14
COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.
FACHIN, Luiz Edson. Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. 1 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Médica: as obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. Curitiba: Juruá, 2004.
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro médico sob o enfoque da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
MORAES, Irany Novah. Erro imaginário. Disponível em: http://www.culturaesaude.med.br/content/erro-imaginario> Acesso em: 02/04/2014.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007
[1] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.p. 390-431
[2] Ibidem.
[3] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Médica: as obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. Curitiba: Juruá, 2004.p. 138e ss.
[4] STOCO. op. cit.
[5] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.37-49
[6] STOCO. op.cit.
[7] Ibidem.
[8] MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Justiça. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.489.
[9] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.37-49
[10] CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro médico sob o enfoque da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.8.
[11] CARVALHO, apud STOCO, op.cit. p. 429.
[12] STOCO. op. cit. p. 429-430
[13] Ibidem.
[14] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.37-49
[15] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.37-49
[16] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.37-49
[17] Ibidem.
[18] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.37-49
[19] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.37-49.
[20] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. p.41 e ss.
[21] Ibidem. p. 52.
[22]MORAES, Irany Novah. Erro imaginário. Disponível em: http://www.culturaesaude.med.br/content/erro-imaginario> Acesso em: 02/04/2014.
[23] Como o Governo vem usando os pacientes para ajudá-lo a destruir a assistência médico-hospitalar não estatal. Disponível em < http://www.anadem.org.br/noticias/219-como-o-governo-vem-usando-pacientes-destruir-a-assistencia-médico-hospitalar-não-estatal/>. Acesso em: 24/10/2014.
[24] COUTO FILHO, Antônio Ferreira. O ovo da serpente eclode na Caixa de Pandora. Disponível em:< http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-76382005000300004&script=sci_arttext>. Acesso em 10/10/14
[25] FACHIN, Luiz Edson. Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. 1 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p.85
[26]COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. p.40 e ss.
