RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a questão do reconhecimento das sentenças trabalhistas transitadas e julgadas que reconhecem a relação de emprego e a não aceitação pelo INSS para simples averbação do tempo de serviço do trabalhador que pretende se aposentar, para ao final propor a solução simples de que deve ser reconhecido como titulo executivo, pois não é um mero documento declaratório, mas sim uma sentença em que há coisa julgada material a respeito e somente isso é suficiente, porque faz lei entre as partes e a quem dela refletir, que no caso seria a União, e o débito previdenciário que houver poderá ser executada normalmente, como se faz nas sentenças condenatórias.
Palavras-chave: Execução Previdenciária na Justiça do Trabalho. Sentença Declaratória. Averbação do Período sem Registro no INSS.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a questão do reconhecimento das sentenças trabalhistas transitadas e julgadas que reconhecem a relação de emprego e a não aceitação pelo INSS para simples averbação do tempo de serviço do trabalhador que pretende se aposentar, para ao final propor a solução simples de que deve ser reconhecido como titulo executivo, pois não é um mero documento declaratório, mas sim uma sentença em que há coisa julgada material a respeito e somente isso é suficiente, porque faz lei entre as partes e a quem dela refletir, que no caso seria a União, e o débito previdenciário que houver poderá ser executada normalmente, como se faz nas sentenças condenatórias.
O método de raciocínio, ou seja, o caminho a ser percorrido nessa pesquisa é o do raciocínio dedutivo. Quanto ao método de procedimento a ser adotado é o histórico, dogmático-jurídico e o hermenêutico ajudarão na dedução do raciocínio proposto, tendo por método de interpretação o teleológico e o sistemático. O tipo de pesquisa será a não-empírica bibliográfica, pois serão coletados dados através de revistas, livros, jornais, sites e, também, pela doutrina.
No primeiro item é exposta a evolução legislativa e histórica do tema deste trabalho. Já no segundo item, estuda-se a competência material da Justiça do Trabalho para executar de ofício as contribuições previdenciárias, de acordo com o inciso VIII, art. 114, da CF. No terceiro item, o objeto de estudo é a execução previdenciária decorrentes das sentenças declaratórias. E, no último e quarto item é discutido o reconhecimento das sentenças declaratórias e a consequente averbação do tempo de serviço no INSS.
Tudo isso, para ao final concluir que, a Constituição Federal e a Consolidação das Leis Trabalhista no texto atual convergem no entendimento de que não há impeditivo de execução previdenciária das sentenças declaratórias, pois estas reconhecem o fato gerador que incide a contribuições previdenciárias, e se é possível a execução, quanto mais a averbação do tempo de serviço perante o INSS, pois o objetivo disso é obtenção da aposentadoria pelo trabalhador que teve seu direitos previdenciários fraudados. O TST deverá se adequar ao previsto em lei e à vontade do legislador constituinte derivado.
1. ESCORÇO HISTÓRICO
1.1. Conteúdo normativo
O Decreto-Lei nº. 5.452, de 01 de dezembro de 1943, no art. 706 tratou sobre a competência da câmara de previdência social, que pertenceu ao órgão máximo da Justiça do Trabalho, o que se conclui que sempre houve correlação entre as duas matérias previdenciária e trabalhista. O referido artigo foi suprimido pelo Decreto-Lei nº. 8.737 de 1946, que transformou o órgão administrativo do Poder Executivo do qual era a Justiça do Trabalho, passando a integrar o Poder Judiciário. Desde então, a competência passou a ser da Justiça Federal Comum, em razão da pessoa, isto é, porque a causa é de interesse da União.
Art. 706 - A Câmara de Previdência Social funcionará como órgão de recursos das decisões dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões, competindo-lhe julgar, em última instância, atendidos os prazos e as condições estabelecidas na legislação referente às mencionadas instituições:
a) os recursos, interpostos pelos segurados, beneficiários, e presidentes das referidas instituições, das decisões proferidas nos processos de benefícios em que forem interessados;
b) os recursos, interpostos pelos empregadores, das decisões que lhe impuserem multa ou exigirem o recolhimento de contribuições;
c) as revisões dos processos de benefícios requeridas ou providas dentro do prazo de cinco anos. (Suprimido pelo Decreto-lei nº 8.737, de 19.1.1946).
Com advento da nova ordem constitucional, leis foram reeditadas e princípios anteriormente nunca aplicados foram implementados com leis novas, dentre elas está a Lei nº. 7.787, de 30 de junho de 1989, que alterou a lei de custeio da Previdência Social, por meio da MP nº. 63/89 foi convertida em lei ordinária, tratando no art. 12 e o parágrafo único, in verbis:
Art. 12. Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social será efetuado in continenti.
Parágrafo único. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto neste artigo.
Uma nova regra é incluída no ordenamento jurídico brasileiro sem um comando constitucional anterior para chancelar. Veja que a proposição saiu do Poder Executivo, maior interessado nessa questão. A ideia era boa e continua sendo, só não trouxe o procedimento para tanto, que só depois de muito tempo, com a recepção da constituição esta regra passou a ter tal procedimento.
Martins (2008, p. 2) explica que incontinenti quer dizer imediatamente, porém a lei não estabeleceu prazo para o recolhimento da contribuição previdenciária. Em continuação, ele comenta que a ideia inicial era de que houvesse um fiscal do trabalho em cada JCJ - Junta de Conciliação e Julgamento, o que na prática nunca ocorreu por ser inviável pelo pouco número de servidores que fiscalizariam a execução direto na fonte e o desconhecimento destes do procedimento da execução trabalhista, por ter natureza alimentar destoa dos demais.
Para regular a matéria em questão, o TST editou o provimento de n°. 1, de 20 de fevereiro de 1990, que se encontra revogado, determinando “aos Tribunais Regionais do Trabalho a adoção de medidas objetivando alcançar a demonstração do recolhimento das importâncias pertinentes devidas à Previdência Social quando da satisfação dos débitos e visando à extinção do processo que os revelem, e dá outras providências”.
Uma nova lei dispondo sobre a organização da Seguridade Social, que instituiu o Plano de Custeio, sob o nº. 8.212, de 24 de julho de 1991, tratou do mesmo tema, portanto houve uma revogação tácita, com a seguinte redação:
Art. 43 - Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de remuneração ao segurado, o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social será efetuado incontinenti.
Art. 44 - A autoridade judiciária exigirá a comprovação do fiel cumprimento ao disposto no artigo anterior.
Os artigos citados ganham nova redação com a edição da Lei nº. 8.620/1993 que alterou diversos artigos da Lei de Custeio e da Lei de Benefícios da Previdência Social (8.212 e 8.213, ambas de 1991), da seguinte maneira:
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
Art. 44. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto no artigo anterior, inclusive fazendo expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), dando-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado.
Martins (2008, p. 4) menciona que com isso juízes expediam tão somente ofício ao INSS, comunicando da existência do débito previdenciário, “não sendo possível a execução da contribuição previdenciária nos próprios autos do processo trabalhista”.
Com o advento da Emenda Constitucional nº. 20, de 15 de dezembro de 1998, que modificou o sistema de Previdência Social e deu outras providências, acrescentou o §3º, ao art. 114, da Constituição Federal, tornando possível o que antes não podia, por falta de autorização expressa, a execução das contribuições previdenciárias no bojo do processo trabalhista, com a seguinte redação:
Art. 114 [...]
§ 3° Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
Na exposição de motivos para a proposta de Emenda Substitutiva 54 à Comissão Especial da Câmara dos Deputados, o Exmo. Sr. Dep. Régis de Oliveira se expressou dizendo que “buscar efetivação no recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre acordos e decisões proferidas na Justiça do Trabalho” (apud MARTINS, 2008, p. 4).
O objetivo nítido da disposição mencionada é não só arrecadar a contribuição na própria fonte, mas também poder executá-la na própria fonte. A Justiça do Trabalho seria, assim, mais um órgão de execução de contribuições previdenciárias. O INSS não tinha fiscais e procuradores em número suficiente para fiscalizar e ajuizar as ações de execução fiscal. Assim, o juiz passa a suprir essa deficiência dos funcionários do INSS. A execução de ofício pelo juiz facilita a função dos funcionários da autarquia, pois o juiz não irá deixar que a arrecadação da contribuição seja burlada pelas empresas e irá velar para que isso não ocorra. (MARTINS, 2008, p. 4).
Posteriormente, a Lei nº. 10.035, de 25 de outubro de 2000, deu nova redação e acrescentou artigos à CLT, para estabelecer os procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de execução das contribuições devidas à Previdência Social. Segundo Martins (2008, p. 5), a Associação Nacional dos Fiscais da Previdência Social – ANFIP e a Corregedoria do TRT da 3ª Região (Minas Gerais) foram quem elaborou ou sugeriu o projeto da lei referida acima.
Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional nº. 45, de 30 de dezembro de 2004, cujo objetivo era a “Reforma do Poder Judiciário”, incluiu o inciso VIII, ao art. 114, da CF, ratificando a competência material da Justiça do Trabalho.
Art. 114 [...]
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
Em seguida, a Lei nº. 11.457 de 2007 ao dispor sobre a Administração Tributária Federal unificou o órgão arrecadador de tributos criando a Secretaria da Receita Federal do Brasil vinculado ao Ministério da Fazenda, tirando das atribuições do INSS a arrecadação do fisco previdenciário, e dentro desta reforma alterou também alguns artigos da CLT modificando alguns procedimentos da execução trabalhista das contribuições previdenciárias.
1.2. Contexto histórico
Antes de aprofundar no tema principal deste trabalho é preciso contextualizar a evolução legislativa e histórica da Justiça do Trabalho e do Instituto Nacional do Seguro Social, que segundo Kertzman (2012, p. 11-14), devido a filosofia neoliberal do início dos anos 1990, “a Justiça do Trabalho passou a conviver com uma série de questionamentos acerca de sua finalidade e utilidade para o Estado Brasileiro”.
O mesmo autor ainda comenta que “nessa época, uma forte corrente pregava a extinção desta justiça especializada, julgando que ela contribuía para insegurança das relações comerciais e, consequentemente, obstava os investimentos empresariais”.
Em detrimento disso também, a Previdência Social sem muita credibilidade devido ao insucesso das instituições previdenciárias anteriores, cuja administração e o plano de custeio e atuarial não deram muito certo e o modelo internacional de privatização da previdência social pregado pela filosofia neoliberal, e o exemplo norte-americano que era na época o modelo padrão econômico mundial do qual a previdência era privatizada, pois acreditavam não ser papel do Estado intervir nas relações de seguro social, tudo isso levou os congressistas e os brasileiros a pensarem nestes dois casos aludidos acima (KERTZMAN, 2012, p. 11).
Foi neste contexto histórico que surgiu a Emenda Constitucional nº. 20, cuja proposta à emenda constituição nº. 33, de 28 de março de 1995 de autoria do Poder Executivo, do então Presidente e Sociólogo Fernando Henrique Cardoso, tramitado no congresso nacional e publicado em 16 de dezembro de 1998, em uma época de privatização das estatais mais renomadas, como por exemplo, a Vale do Rio do Doce, a Previdência Social se manteve incólume a isso e sofreu a chamada “Reforma da Previdência Social”, cuja reforma trouxe varias benesses, como malefícios que foram parcialmente revogados pela EC nº. 41 de 2003.
Felizmente, a sociedade brasileira não aceitou as ideias de privatização da Previdência e de extinção da Justiça do Trabalho. A primeira foi fortemente ajustada, com a finalidade diminuir um suposto déficit. Já a segunda, saiu bastante fortalecida do processo de discussão, exterminando-se a ideia da sua extinção (KERTZMAN, 2012, p. 11).
O autor continua tecendo o seguinte comentário:
A Emenda Constitucional nº. 20/98 trouxe, também, a obrigatoriedade de execução das contribuições previdenciárias, de ofício, pela Justiça do Trabalho, tema para o qual direcionamos o estudo desta obra. Esta discutida e polêmica mudança, sem dúvida, ajudou a engordar os cofres previdenciários, ao mesmo tempo em que fortaleceu a justiça especializada, a qual passou a funcionar como verdadeiro agente estatal de arrecadação tributária (KERTZMAN, 2012, p. 12).
Enfim, as benesses da referida emenda são varias do qual os malefícios nem se cogitam, pois mesmo com norma infraconstitucional determinando tal execução, os próprios juízes trabalhistas eram contrários, mesmo havendo pena de responsabilidade como se observa na Lei nº. 8.620/93 que alterou o artigo 43, da Lei nº. 8.212/91. Após a EC nº. 20/98, a regra constitucional de execução previdenciária na Justiça do Trabalho foi acatada de forma unânime pelos juízes trabalhistas de tal maneira que culminou na ampliação da competência material da Justiça do Trabalho, na chamada “Reforma do Poder Judiciário” por meio da EC nº. 45/2004 e outros temas atuais que estão sendo discutidos na doutrina e como proposta à emenda constitucional sobre a transferência de competência das causas que envolvam o segurado e o INSS para a Justiça do Trabalho, por causa da filosofia e correlação entre os dois ramos. Em seguida, adentraremos mais no tema deste trabalho.
2. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXECUTAR DE OFÍCIO AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (art. 114, VIII)
Já se passou tempo suficiente para sedimentar as ideias contrárias ou a favor sobre o tema. Discussões anteriormente finalizadas ou algumas ainda em aberto faltando somente uma brecha para encerrar a questão que precisam ser superadas. As discussões seriam facilmente resolvidas se não houvesse o apego a certas questões comesinhas, como por exemplo, à época da mudança da competência material da Justiça do Trabalho, que esta não teria condições e nem competência realmente para cumprir a determinação da constituição.
Pois, enfim, o tempo passou o que anteriormente não tinha condições agora tem, pois o número de servidores aumentou e vai aumenta ainda, hoje a Justiça do Trabalho é pioneira quando o assunto é aparato tecnológico a favor da justiça (não se faz comparações, porque ideias novas e avançadas existem em qualquer ramo do judiciário, a questão é que a justiça laboralista não fica atrás em relação a isso). A execução do processo eletrônico teve início com o primeiro órgão da justiça a fazer um convênio com o banco central e criou o bacenjud, portanto hoje condições financeiras, tecnológica e pessoal para facilitar a execução das contribuições previdenciárias existem.
Nada mais lógico, porque a decisão é sobre a relação de trabalho, é imputado ao empregador o pagamento de remuneração, vai haver execução destas verbas e porque não executar as contribuições sociais incidentes sobre tais verbas. A ideia partiu do próprio governo com a finalidade de diminuir a sonegação fiscal. A execução das contribuições previdenciárias salta algumas etapas, por exemplo, lançamento do crédito, inclusão na divida ativa e etc. vai haver supressão do contraditório sim, mas haverá um contraditório postergado, ainda que na fase de conhecimento possa se discutir a forma de execução na própria contestação e o juiz definir em sentença, pois a discussão não é sobre o que é devido, mas sim o quanto é devido, por isso pode deixar esta discussão para a fase de execução propriamente dita, com os recursos cabíveis ao caso. O legislador constituinte derivado desejou assim, agora, façam outro projeto e muda o que está em vigor ou as leis ordinárias e os órgãos colegiados do judiciário se subordinem ao desiderato do mens legis.
O Poder Judiciário seja qual ramo for, é pessoa jurídica de direito público e assim como as pessoas jurídicas de direito privado (principalmente as grandes empresas) se organizam isso ocorre o mesmo com aquela, a única diferença é que aquela recebe um tratamento especial dado por lei. Todavia, da mesma forma precisam ser administradas e organizadas do modo mais lógico e coerente possível. A jurisdição ela sempre vai ser una e indivisível, isto é, somente o Poder Judiciário pode dizer o direito. Agora, a competência ela é distribuída ou delegada, melhor dizendo, especificamente para certos órgãos. Imagine o mesmo juiz julgar uma causa trabalhista, cível, criminal, tributária e previdenciária ao mesmo tempo, isto seria impossível, vai além da capacidade humana, porque o direito é muito amplo. Por isso, a justiça quanto mais descentralizada melhor, pois atende de maneira satisfatória o objetivo social do processo: apaziguar os conflitos existentes na sociedade (MADALENA; OLIVEIRA, 2008).
Repete-se, nada mais lógico de que o juiz julgue a relação laboral e consequentemente execute as contribuições sociais incidentes nas verbas salariais versadas em sentença do que esperar o transito em julgado, notificar o INSS e encaminhar o processo para a Justiça Federal Comum, isto levaria muito tempo e o direito ao crédito tributário da União se decairia pelo decurso do prazo. Por isso, o legislador constituinte derivado delegou esta competência para a Justiça do Trabalho. O que é da competência da Justiça Federal continua sendo. A competência administrativa da União de auditar e fiscalizar o cumprimento das leis tributárias pelas empresas ainda existe. Contudo, a execução das contribuições previdenciárias pela Justiça do Trabalho só ocorre das “sentenças que proferir”, fora isso a Justiça do Trabalho não pode executar, ela é incompetente na acepção jurídica do termo.
Superadas as questões que a princípio resolvido como a que o juiz deve executar as contribuições previdenciárias das sentenças condenatórias (isto não resta dúvida) e quanto a auto aplicabilidade e a constitucionalidade da regra em destaque e outras controvérsias sobre incidência de juros, decadência das contribuições previdenciárias, incompetência para execução das contribuições contra terceiros, a execução dos segurados e dos acordos homologados na justiça do trabalho, questões inclusive muito bem abordadas por Sérgio Pinto Martins e por Ivan Kertzman (2012, p. 51 a 75) em obras especificas e com o título sobre o tema em discussão neste trabalho, sem mais delongas passa-se ao tema que ainda não foi superado, ainda que tenha respaldo constitucional e infraconstitucional, que a execução das contribuições sociais previdenciárias das sentenças que reconhecem a relação de trabalho sem condenação em verbas trabalhistas.
3. EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DE SENTENÇAS DECLARATÓRIAS
Completou recentemente 14 anos da publicação da Emenda Constitucional nº. 20, de 16 de dezembro de 1998 e pelo decurso do tempo era para todas as discussões e polêmicas do tema ter sido superada. O supracitado inciso VIII, do art. 114, da CF diz que primeiramente decorre das contribuições sociais previstas no art. 195, I, ‘a’ e II, da CF, o que significa dizer que a execução não se estende quanto às contribuições sociais de terceiro. A competência da Justiça do Trabalho é em relação às contribuições previdenciárias, qualquer outra espécie de contribuição ela é incompetente. Qualquer dúvida sobre isso deve ser superada.
O problema está na expressão “decorrente das sentenças que proferir”. A princípio não há dúvida qual foi a mens legis ao usar tal expressão, porque se ele quisesse diria “das sentenças condenatórias que proferir”, porém não foi este o termo usado, o que significa dizer que qualquer sentença definitiva trabalhista, transitado em julgado, o juiz deve executar as contribuições sociais previdenciárias.
Percebe-se que o texto do art. 114, VIII, da Constituição Federal possui uma redação de difícil compreensão. Isso se deve ao fato de utilizar-se da expressão “decorrentes das sentenças que proferir”. Em verdade, seja qual for a tese encampada em relação ao fato gerador da contribuição previdenciária (trabalho ou pagamento, como explicado em tópico específico), todos concordam que a contribuição previdenciária jamais decorrerá da sentença trabalhista (KERTZMAN, 2012, p. 52).
A presente questão também se envolve em relação à outra questão “o fato gerador”, o qual seria “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”, de acordo com o art. 114, do Código Tributário Nacional (KERTZMAN, 2012, p. 27-37). “Nós, que entendemos, pelos motivos exaustivamente exposto no tópico 1.4, que o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviço, jamais podemos aceitar que haja qualquer tributo decorrente da sentença trabalhista (idem, 2012, p. 52).
O mesmo autor continua comentando e dizendo que independente da natureza da sentença trabalhista, toda decisão tem o objetivo de reconhecer algo que aconteceu no passado, pouca diferença faz se houve condenação ou não. “Com esse entendimento, podemos afirmar que toda decisão trabalhista tem uma forte carga declaratória”, segundo Kertzman (2012, p. 52).
A partir da análise deste texto, surgiram diversas dúvidas a respeito da abrangência da execução das contribuições previdenciárias, principalmente no que se refere à possibilidade de execução das contribuições previdenciárias, nas ações declaratórias que reconheçam a existência de uma relação laboral, contudo, que não determinem o pagamento de qualquer parcela ao empregado (KERTZMAN, 2012 p. 52).
Não seria totalmente incorreto interpretar que somente as sentenças condenatórias implicariam execução das contribuições previdenciárias, como os que defendem a tese de que o acessório segue o principal, o que seria uma falácia, pois se fosse assim o legislador constituinte teria mencionado, como foi dito acima. Ocorre que as contribuições previdenciárias sequer passa como acessório das verbas salariais versadas em sentença, visto que tem como hipótese de incidência a prestação de serviço, como base de cálculo o salário de contribuição, ou seja, quase a globalidade da remuneração, e os sujeitos desta relação têm como ativo a União e como passivo o segurado obrigatório, empregador ou entidade a ele equiparado. Em que pese haja alguma semelhança, não há que se confundir com acessório, pois as contribuições previdenciárias são tratadas de forma diferente. Uma é crédito tributário e outro crédito trabalhista.
Todavia, a União nunca fez distinção entre sentença declaratória ou condenatória, para ela ambas é cabível execução previdenciária, visto que se houve prestação de serviço e mesmo que tenha sido pago corretamente os salários, porém não houve recolhimento das contribuições previdenciárias estas devem automaticamente ser executadas, pois o Estado não pode remir tributos não pagos a não ser que haja previsão legal ou se enquadre no art. 172, do Código Tributário Nacional.
Defendemos esta segunda corrente por acreditarmos que o Direito Previdenciário é autônomo em relação ao Direito do Trabalho. Também para manter a coerência deste trabalho, que defende que o fato gerador da contribuição previdenciária é o trabalho não poderia ser outro o nosso posicionamento. Ora, quando o Juiz Trabalhista detecta que houve relação de trabalho, reconhece a ocorrência do fato gerador deste tributo. Assim sendo, deve proceder à execução das contribuições previdenciárias decorrentes dessa sentença.
Interessantemente, desta fácil dedução, inclusive porque a ausência do recolhimento desta espécie tributária, o segurado fica impedido de se aposentar, o TST em 25 de novembro de 2005 alterou a súmula nº. 368, nos seguintes termos, conforme a Resolução nº. 138, de 25 de novembro de 2005:
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012
I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)
[...].
Isto porque, a redação anterior era totalmente contrária à redação atual, pois ela convergia com que se vem defendendo neste trabalho e foi edita pela Resolução nº. 129, de 25 de abril de 2005.
Súmula 368 [...]
I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)
Redação Original (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. (Grifo nosso)
[...].
O art. 876, da CLT teve este mesmo problema, mas só que de maneira inversa, o texto antigo era contrário a tese deste trabalho (lei nº. 10.035/00) e a redação atual veio para esclarecer a verdadeira mens legis (lei nº. 11.457/07), mas mesmo assim alguns juízes se mantiveram recalcitrantes. Para ficar mais fácil o entendimento, o texto abaixo transcrito está conforme a CLT publicado no site do planalto, observe o texto com e sem rasura.
Art. 876 [...]
Parágrafo único. Serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 25.10.2000)
Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007). (Vigência). (Grifo nosso).
Observe o texto grifado da súmula nº. 368, I, do TST e o texto em vigor do art. 876, da CLT para perceber a incoerência existente entre as duas normas, qual delas deve prevalecer. O TST é um dos tribunais mais flexíveis em relação à mudança, principalmente esta geração, com levar do tempo podem mudar de ideia, porque não existe verdade absoluta, algumas vezes chegam ditar verdades consideráveis outras não, como é este caso, porque pode parecer injusto para a parte patronal pagar algo que não é devido, é só aparentemente injusto, porque é algo que teria que ser pago na época do pagamento dos salários, mas não foi feito, o Reclamado não pode se escusar disso, ele pode questionar o quantum na fase de execução.
O juiz trabalhista que cobrar não estará complemente desamparado pela lei, como foi mostrado o aparato legal acima. A princípio não era para ser assim, se todo mundo pagasse os tributos sem qualquer problema, mas como isso não acontece no mundo real estendeu a competência para Justiça Trabalho para evitar prejuízos não só para a União, como também para o empregado que pretende se aposentar no futuro por tempo de contribuição.
Na execução, a nova competência trabalhista exsurge com maior evidência. Na nova redação do art. 876, parágrafo único, da CLT, com redação dada pela Lei nº. 11.457/07, serão executadas ex officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido, superando-se o disposto na Súmula nº. 368 do TST (IBRAHIM, 2010, p. 761 apud KERTZMAN, 2012, p. 54).
Seguindo o esteio do pensamento do autor citado por Kertzman, este também chegou a concluir que o assunto parecia estar resolvido, porém alguns magistrados trabalhistas de primeira, segunda e terceira instância não aplicaram a lei nova, por entender que a Constituição da República não teria esta interpretação, agora, qual interpretação que eles faziam para entender isso, é incogniscível, pois a simples leitura do texto constitucional e da lei nova ordinária, e inclusive a redação anterior da S. 368, I, do TST, conclui-se que é possível a execução previdenciária das sentenças declaratórias trabalhistas. Não há ampliação e nem restrição, é a interpretação literal e finalística da lei, juntamente com a mens legis.
Como dito acima, o TST manteve-se contrário ao texto constitucional e legal, por causa disso a União interpôs Recurso Extraordinário para o STF, sob o nº. 569056, cujo Relator foi o Min. Menezes de Direito, a qual com decisão por unanimidade, e nos termos do voto do Exmo. Relator, sendo vencido o Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio, que julgou a incompetência da Justiça do Trabalho para executar contribuições previdenciárias das sentenças meramente declaratórias e desproveu o recurso, com proposição para edição de súmula vinculante que ainda não foi publicada. Kertzman (2012, p. 54) questiona se o STF não voltou atrás devido ao conflito jurisprudencial, o autor ressalta que pelo menos a repercussão geral foi reconhecida. O julgamento foi no dia 11 de setembro de 2008.
Depois disso, um conflito jurisprudêncial foi estabelecido. O TST continua julgando de forma contraria a Constituição de 1988 e a CLT, mas isso não pode continuar devido a injustiça que será feita para o segurado, como será exposto no próximo item.
4. RECONHECIMENTO DAS SENTENÇAS DECLARATÓRIAS E A AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO NO INSS
Océlio de Jesus C. Morais (2010, 30-40) doutorando em Direito Previdenciário pela PUC-SP e Juiz do Trabalho do TRT da 8ª Região, em sua obra específica sobre o assunto em destaque, além de trazer vários exemplos que serve de reflexão, também traz as fatídicas querelas em relação ao tema.
Em suma, Morais (2010, p. 32) diz que o INSS resiste em reconhecer a sentença declaratória trabalhista, transitada em julgado, com o mandamus de averbação de tempo de serviço, para fins de aposentadoria, por dois motivos: o primeiro, a União ostenta a incompetência da Justiça do Trabalho, e; o segundo é de que o § 3º, do art. 55, da lei 8.213/91 não reconhece a coisa julgada material fundada em prova exclusivamente testemunhal. Como dito alhures e segundo Kertzman (2012), a União não vê problema nenhum em executar a sentença declaratória trabalhista, mas quando o assunto é a averbação de tempo de serviço, a conversa muda: dois pesos e duas medidas.
Morais (2010, p. 32) afirma que em seus julgados rechaça a tese de incompetência com a parte final do inciso I, do art. 109, da CF que diz que a Justiça Federal é competente quando a causa for de interesse da União, com exceção as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
“Exceto às sujeitas à Justiça do Trabalho”. É nesta exceção que se fundamenta a competência material da Justiça do Trabalho, pois é a própria regra constitucional que retira do âmbito da competência da Justiça Federal comum as causas em que “União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes”, quando a matéria de fundo for relativa à relação de emprego ou à relação de trabalho.
O mesmo autor ainda ratifica a tese, alegando que a competência material é definida pela causa de pedir remota citando a farta jurisprudência do STF e, inclusive, do TST sobre a caracterização da competência material (2010, p. 33). No caso em questão, a causa de pedir remota é o reconhecimento da relação de emprego e a causa de pedir próxima é a averbação do tempo de serviço, porque se não fosse assim, por qual motivo o Reclamante ajuizaria uma reclamação trabalhista pedindo somente o reconhecimento do vínculo laboral, e até em muitas vezes o Reclamado confessa de sponte sua, fazendo um acordo sobre o caso, e inclusive até pagando a verba previdenciária, e quando o segurado qualificado apresenta o título executivo para o INSS com um mandamus (obrigação de fazer), a Autarquia Federal não a cumpre.
O outro motivo ainda que tenha respaldo legal, porém falta-lhe conteúdo jurídico, pois não vislumbra a justiça social tão almejada pela Constituição de 1988, eis que o Reclamante as vezes passa anos e quando descobre que não pode se aposentar por falta de contribuição e muito menos por que não tem o registro em carteira para verificar se preencheu o período mínimo para se aposentar, ele ajuíza ação trabalhista com esperança de que tudo ficará resolvido, ele as vezes tem uma ou no máximo duas testemunhas que, geralmente, serão ouvidas por carta precatória, e o Reclamado não apresenta documentação, mas confessa que houve o labor, porém mesmo assim tem juiz que instrui, as testemunha são qualificadas e compromissadas, sob pena de estarem cometendo crime federal de perjúrio, no depoimento relatam que trabalhou no mesmo período e inclusive está passando pela mesma situação do Reclamante. Veja que temos neste caso em tese, o direito escancarado do Reclamante em potencial, mas a lei diz o que, in verbis:
Art. 55, da lei 8.213/91
[...].
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
A União se mantém contumaz em ofender a coisa julgada material do qual faz lei entre as partes, ainda que digam que não fizeram parte do processo, porém existem juízes que citam o INSS para presenciar a audiência como parte, contudo esta não comparece, perdendo o direito de defender e não pode se escusar de cumprir a sentença, ainda que digam que o referido artigo impede, pois a decisão decorreu de revelia ou de prova exclusivamente testemunhal. “Por óbvio que se trata de dispositivo inconstitucional, à medida que viola os princípios da coisa julgada material, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI) aperfeiçoado pela decisão judicial trabalhista transitada em julgado”. (MORAIS, 2010, p. 34).
“Para a União, a sentença tem efeito secundário, acessório ou anexo. A decisão equipara-se à que manda o vencido pagar as custas judiciais”. “Pode existir intervenção da União no processo, na fase de conhecimento, na condição de assistente, pois tem interesse jurídico para participar do feito”. “A União pode ser terceiro interessado quando recorre da decisão antes do trânsito em julgado da sentença, pois que foi parte no processo na fase de conhecimento”, segundo Martins (2012, p. 25).
Quando juiz cita a União para comparecer em audiência ou recorrer da sentença, oferece-lhe oportunidade para apreciar o caso em discussão neste trabalho, fazer perguntas para as testemunhas ou contestar a tese contrária até as instâncias superiores. Portanto, quando há participação do processo, o INSS não pode deixar de cumprir a sentença. E, quando não é citada e nem intimada para recorrer, mesmo assim deve cumprir a ordem judicial, pois a questão é de ordem pública, direito social previsto no art. 6º, da CF de 1988.
Para reforçar a tese, Morais (2010, p. 34) diz que o § 3°, do art. 55, da Lei nº. 8.213/91 ofende os arts. 456; 40, I; 11, § 1º da CLT, bem como art. 332, do CPC:
Art. 40 - As Carteiras de Trabalho e Previdência Social regularmente emitidas e anotadas servirão de prova nos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade e especialmente:
I - Nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço (grifo nosso).
Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Art. 11 [...].
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. (CLT).
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. (CPC).
A IN do INSS nº. 27, de 30 de abril de 2008 que alterou a IN de nº. 20, de 10 de outubro de 2007 reconheceu a sentença trabalhista transitada e julgada para cômputo do tempo de serviço e a consequente averbação, desde que haja início de prova material contemporânea a época dos fatos, conforme previsto no § 3º, art. 112, da IN nº. 20/07, ou seja, segundo Morais (2010, p. 36) em nada altera o previsto no art. 55, da Lei nº. 8.213/91, ficando o mesmo entendimento. “O INSS avança, mas ainda restringe os efeitos da decisão trabalhista”, segundo Morais.
Art. 112. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros, observado o disposto nos arts. 19 e 60 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999:
[...]
§ 3º Na concessão ou revisão de aposentadoria por tempo de contribuição ou qualquer outro benefício do RGPS, sempre que for utilizado tempo de serviço/contribuição decorrente de ação trabalhista transitada em julgado, o processo deverá ser encaminhado para análise da Chefia de Benefícios da APS, devendo ser observado:
I – a contagem de tempo de serviço/contribuição dependerá da existência de início de prova material, isto é, de documentos contemporâneos que possibilitem a comprovação dos fatos alegados, juntados ao processo judicial ou ao requerimento administrativo do benefício; (grifo nosso).
II – o cômputo de salário-de-contribuição considerará os valores constantes da ação trabalhista transitada em julgado, ainda que não tenha havido o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, mas desde que o início de prova material referido no § 4º contemple os valores referidos, observando o limite máximo e mínimo de contribuição.
III – em caso de concessão ou revisão do benefício nos termos dos §§ 3º a 5º, se não houve o recolhimento de contribuições correspondentes, o processo deverá ser encaminhado para Divisão/Serviço da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Sendo assim, não havendo início de prova material da mesma época de que houve o labor (isto se existir depois de, por exemplo, 30 anos, o que às vezes nem testemunhas existem mais, por motivo de óbito), o segurado terá que passar por outro procedimento de justificação ou no próprio INSS ou na Justiça Federal, conforme art. 108, da Lei nº. 8.213/91. Isso se chama: retrabalho ou resserviço, ou melhor, reprocesso.
Ao assim proceder, invocando dispositivo que afronta a CLT e que viola princípio constitucional da coisa julgada material, pode-se concluir: a) para o INSS, a sentença ou acordo trabalhista com base em prova exclusivamente testemunhal não passa de um simples documento a ser submetido a uma justificação administrativa ou a uma justificação judicial; b) para o INSS, ao adotar esse procedimento, a justificação administrativa - a partir da decisão - vale mais do que a decisão judicial transitada em julgado (MORAIS, 2010, p. 39-40).
O mesmo autor ainda afirma que tal posição do INSS afronta o princípio da prova lícita, que no caso é a testemunhal permitida por lei, previsto no art. 5º, inciso LVI, o qual diz “são inadmissíveis, no processo as provas obtidas por meios ilícitos”, além do inciso XXXVI que diz “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. É compreensível a tentativa do INSS de evitar fraude, pois pode ser que pessoas mal intencionadas tentem fraudar a previdência social, porém não é dificultando a aquisição do direito que vai evitar a fraude, pelo contrário facilitará, pois qualquer um pode produzir um documento como indicio de prova material. O Juiz do Trabalho tem experiência o suficiente para perceber que uma testemunha está mentindo ou não, porque eles passam por isso todos os dias nas audiências, e para enganar um juiz, seja ele da Justiça Federal, dos estados, precisa ter muita coragem, detectar mentira é como fazer a lição de casa para eles.
Todavia, apesar do que foi argumentada até o momento, a tese de incompetência guerreada pelo INSS e acatado por alguns magistrados trabalhistas, com base no inciso I, do art. 109, da CF, pois o inciso VIII, do art. 114, não prevê como competência material da Justiça do Trabalho a averbação de tempo serviço. Contudo, pelo princípio da máxima eficácia da norma constitucional e fazendo uma interpretação sistemática, conclui-se que é possível sim o juiz trabalhista condenar ao INSS a averbação do tempo de serviço, como obrigação de fazer, com base no inciso IX, do art. 114, o qual prevê que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”, combinado com a exceção do inciso I, do art. 109, da CF, o que sana qualquer dúvida a respeito da tese defendida neste trabalho, se outro for o entendimento estarão “conferindo à Justiça Federal do Trabalho apenas um papel de agente arrecadador de tributo, equiparado, guardadas as finalidades, à Receita Federal” (MORAIS, 2010, p. 58)
CONCLUSÃO
Nota-se que durante o período de mudanças legislativas sobre o tema deste trabalho muitas questões foram levantadas, os entendimentos foram sendo mudados de acordo com a novidade legal. A princípio a ordem era de uma lei ordinária, que teve outra lei ordinária que alterou o texto, implicando em responsabilidade para os juízes que não a cumprisse.
Houve até proposta de extinção da Justiça do Trabalho e da privatização do INSS devido ao insucesso deste último pelas instituições previdenciárias anteriores. Com a Emenda Constitucional nº. 20/98, estas duas ideias negativas foram exterminadas do meio jurídico, pois hesitaram em seguir o exemplo de países que privatizaram a seguridade social e não teve sucesso, o que em decorrência disso deram uma maior utilidade social para um órgão do Poder Judiciário, estigmatizado de atrapalhar a economia deste país, e criaram uma forma indireta de recolher as contribuições previdenciárias, porque o Estado não é onipotente e nem onipresente para estar em todos os lugares e arrecadar os tributos. Sendo assim, o próprio Estado por meio da Justiça do Trabalho (via transversa) arrecada o fisco previdenciário, dando maior efetividade ao crédito da União e um fim social para a Justiça do Trabalho.
A par disso, questões foram sendo suscitadas e algumas respondidas a contento pelo judiciário e outras não, como é o caso da execução previdenciária das sentenças meramente declaratórias, pois a condenatória não resta dúvida que deve executar. O inciso VIII, do art. 114 e o texto atual do art. 876, da CLT permite a execução previdenciária das sentenças declaratórias, já que não faz previsão de qual tipo de sentença poderá ser executada. A Súmula nº. 368, I, do TST deverá voltar ao texto antigo.
Se, pode executar a sentença meramente declaratória, porque não pode averbar o tempo de serviço declarado em sentença, para fins de aposentadoria. A Justiça do Trabalho é competente para tanto, eis o que o inciso I, do art. 109, da CF excepciona os casos em que a Justiça Federal não é competente, e o inciso IX, do art. 114, da CF também abrange esta questão, pois é uma controvérsia decorrente da relação de trabalho.
Pelo exposto conclui-se que, o texto constitucional e o legal permitem a execução previdenciária das sentenças meramente declaratórias, pois estas reconhecem o fato gerador que incide as contribuições previdenciárias “o trabalho”, e se é possível executar, quanto mais a averbação do tempo de serviço perante o INSS, pois o objetivo disso é a obtenção da aposentadoria pelo trabalhador que teve seu direitos previdenciários fraudados. O TST deverá se adequar ao previsto em lei e à vontade do legislador constituinte derivado.
REFERÊNCIAS
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