O CONSENTIMENTO INFORMADO COMO UM PROCESSO
O consentimento informado deriva do dever de informar do médico. Infelizmente muitos médicos ainda utilizam apenas um mero papel como objeto do seu dever de informar. Porém este entendimento é errôneo e pode acarretar na responsabilidade do profissional, como veremos a seguir.
Dias Pereira ressalta que na Europa e nos Estados Unidos da América se verifica um grande crescimento de processos contra médicos, destacando-se nas estatísticas a responsabilidade por violação do dever de informar e do consentimento informado.[1]
Lívia Haygert Pithan assevera que "pode-se afirmar que a jurisprudência brasileira sobre consentimento informado é recente e, se considerada em comparação a outros países, notadamente nos EUA, pode-se considerá-la incipiente. "[2]
A autora ainda destaca o primeiro julgado brasileiro específico sobre o tema:
No Brasil, somente no ano de 2002 a expressão “consentimento informado” é utilizada em uma decisão judicial. Em acórdão pioneiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), afirma-se a responsabilidade civil do médico e da instituição hospitalar pelos danos causados em uma paciente que se submeteu a um procedimento cirúrgico oftalmológico, sem ter sido informada devidamente de risco de cegueira, que acabou por ocorrer, gerando dano. Considerou-se a falta de informação como violadora das regras éticas que cercam a relação médico-paciente (2). Esta decisão é diferenciada em relação as que a sucedem sobre o tema, em especial por um aspecto: considera o consentimento informado derivado de uma exigência ética e não somente de uma regra de consumo. Posteriormente, vários tribunais estaduais passaram a julgar demandas similares.[3]
Destaca-se que o dever de informação e consequentemente o consentimento informado do paciente encontra amparo legal.
Há diversos aspectos legais sobre o direito e respeito a autonomia do paciente. Este direito partiu de uma evolução histórica. Antigamente quando a medicina ainda era paternalista a relação entre o paciente e o médico era de subordinação, o médico sempre tinha a última palavra. Porém com a evolução dos direitos civis e dos princípios bioéticos a relação paternalista foi quebrada, surgindo assim uma relação dual, onde a vontade do paciente deve ser respeitada e este tem autonomia sobre qual tratamento quer realizar, e até mesmo recusar.
Não se olvida que o consentimento do paciente sempre foi relevante, porém nos últimos tempos sofreu profundas mudanças. Conforme assevera Dias Pereira,
Com efeito, mais do que o reconhecimento da negligência, que se situa na evolução natural do direito, o consentimento é a pedra angular de ruptura conceptual do paciente que se transforma num consumidor de cuidados de saúde.
O direito à autodeterminação do paciente nos cuidados de saúde é, pois, uma realidade filosófica, normativa, e com clara expressão na realização prático- judicativa do direito.[4]
Ainda assevera: "o exercício do consentimento informado envolve em primeiro lugar, uma relação humana dialogante, o que elimina uma atitude arbitrária ou prepotente do médico". [5]
Assim o consentimento é consequência de um processo de diálogo, sendo um instrumento que permite, para além dos interesses e objetivos médicos, incrementar o respeito aos direitos personalíssimos, individuais e volitivos do paciente. O consentimento informado garante ao paciente o respeito a sua dignidade humana e autonomia.
A Constituição Federal tipifica como princípio basilar a Dignidade da Pessoa Humana, e está só será devidamente concedida com o exercício da autonomia pelo paciente.
O Código Civil Brasileiro tipifica em seu artigo 15 o respeito a autonomia e a liberdade do paciente. Assim como o Código Penal que veda tratamento compulsório exceto em risco iminente de morte. O Código de Defesa do Consumidor tipifica o dever do fornecedor em informar o consumidor.
O Código de normas deontológicas médicas também impõe ao médico o respeito à autonomia do paciente.
Segundo o Código de Ética Médica:
DIREITOS HUMANOS
É vedado ao médico:
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.
É vedado ao médico:
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.
Rui Stoco cita Aguiar Dias ao decompor as obrigações implícitas dos médicos: 1. Conselho; 2. Cuidados; 3. Abstenção do abuso. Assim o dever de conselho implícito na obrigação médica corresponde ao dever de informar, devendo o médico esclarecer o paciente sobre sua doença, dúvidas, prescrições a seguir, riscos possíveis, cuidados com seu tratamento, precauções. [6]
Assim o dever de informar do médico e a obtenção do consentimento informado encontram amparo legal, e possui como função primordial permitir ao paciente fazer conscientemente sua opção, com responsabilidade, conhecendo os riscos e conseqüências.
1. DEVER DE INFORMAR
O dever de informar tomou novos rumos e interpretações com a evolução da medicina. A ciência Hipocrática abriu espaço para a relação de consumo entre médicos e pacientes.
O dever de informar do médico demonstra claramente o rompimento da medicina com o paternalismo. Com a evolução dos direitos personalíssimos civis e constitucionais o paciente passou a ter voz ativa em seu tratamento, direito este derivado do principio constitucional da autonomia.
Assim a relação médico e paciente se transformou em dual, onde, o paciente deve ter seu direito de autonomia preservado pelo médico.
Conforme cita Kuhn a medicina passou de arte para técnica e o paciente de doente- enfermo à cidadão.[7]
A autora ainda cita trecho do consagrado e já citado Dias Pereira:
Passados que estão os tempos em que o Físico era uma espécie de Sacerdote, e a cura uma graça de Deus, a relação médico-paciente entrou no mundo do direito. Por todo o lado os casos de negligencia médica e de intervenções não consentidas vão chegando às salas dos Tribunais e às páginas dos jornais. Numa sociedade crítica, como a nossa, os cidadãos clamam pela satisfação dos seus direitos e exigem responsabilidade em situações que outrora relegavam ao fado, ao azar.[8]
Neste aspecto cabe ao médico assegurar e respeitar o direito à autonomia conferido ao paciente, neste condão, caberá ao profissional a obrigação de informar o paciente.
Ressalta-se ainda que o médico agora tido como fornecedor terá o ônus de comprovar o fornecimento da informação.
Cabe aos médicos a quebra do tabu da medicina sacerdotal, enxergando o novo aspecto dos pacientes. Que abraçam o Código de Defesa do Consumidor para resguardo totalitário de seus direitos.
Assim os médicos devem enxergar a nova medicina, a medicina considerada produto consumível, os pacientes como consumidores. Cabendo a estes profissionais gerenciar sua atividade em busca de segurança jurídica, implementando rotinas de acordo com o entendimento prevalecente entre a doutrina e jurisprudência.
Ora, com o aumento de demandas contra médicos, é de essencial importância para o exercício da profissão o conhecimento do direito. Pois certo é que os números demonstram claramente que o direito encontrou a medicina, e a tendência é que as duas ciências se estreitem a cada dia mais.
Assim, o médico em busca de segurança jurídica deve entender como dever de informar como uma obrigação anexa a sua obrigação principal.
O dever de informação é um dever anexo na relação contratual entre médico e paciente, derivado do princípio da boa fé objetiva. O dever de informar está dentro da obrigação do médico de agir com zelo e cuidado.
Contudo, não deve confundir o dever de informar com aquele sustentado até pouco tempo pela medicina defensiva, onde o dever de informar se resumia a um papel de termo de consentimento informado.
O dever de informar deve ser visto como um processo gradual e verbal, e não apenas um papel. O dever de informar não se resume ao termo de consentimento informado utilizado por muitos profissionais, o dever de informar é um processo de diálogo entre o médico e o paciente, onde serão esclarecidos os riscos, os benefícios, os riscos inerentes, doença, as prescrições a seguir, as possibilidades de tratamento, os cuidados no tratamento, precauções essenciais, as formas de intervenção.
Porém o médico não é obrigado a informar sobre riscos imponderáveis, e nem mesmo sobre todos os riscos, mesmo que raros. Contudo, há revelações essenciais como os fatos ou descrições que o paciente considere importante para consentir, as informações que o médico entender necessária, as recomendações profissionais.
Infelizmente não há como delimitar o dever de informar, pois dependerá do paciente, suas queixas e sua considerações. Após todas as informações o paciente poderá livremente consentir.
O consentimento informado tem como função permitir que o paciente faça conscientemente sua opção, com responsabilidade na intervenção, conhecendo seus custos, consequências e riscos. É o respeito a autonomia e ao tratamento humanitário.
A falha ou a falta de informação pelo médico ao paciente é considerado lesão aos direitos da personalidade do paciente, inadimplemento contratual e assim enseja o dever de reparar o dano. A culpa surge pela falta do dever de informar, sobre a modalidade negligência.
A falha no dever de informar será o ato ilícito, contudo, há necessidade para ensejar o dever de indenizar de nexo de causalidade e dano. Os mesmos requisitos derivados da responsabilidade civil médica pelo dito "erro médico".
Assim não basta apenas o ato ilícito nem a criação de um risco, tampouco que a vítima sofra um dano; é preciso que se verifique a existência do nexo de causalidade entre a conduta do agente ou sua atividade ao dano injustamente sofrido pela vítima.
2. OS ELEMENTOS DO DEVER DE INFORMAR
Como já descrevemos o dever de informar não pode ser limitado em abstrato, pois este dependerá exclusivamente das dúvidas e informações requeridas pelo paciente. Porém há alguns aspectos que merecem destaque por serem de entendimento unânime.
A capacidade da parte é essencial para a validade do consentimento do paciente. O consentimento deve ser exercido livremente pelo paciente da causa. No caso de incapaz é necessário o consentimento do representante.
Porém não se pode olvidar que o menor cada vez mais tem sua opinião considerada.
Conforme tipificado no Código de Ética Médica é vedado ao médico:
Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente.
Kunh cita Beauchamp e Childrens sobre a capacidade para consentir:
Um indivíduo dá um consentimento informado para uma intervenção se (e, talvez, somente se,) for capaz de agir, receber uma exposição completa, entender a exposição, agir voluntariamente e consentir na intervenção.[9]
Assim conclui a autora que a capacidade para consentir não se confunde com o conceito técnico de direito que por si só é ambígua.
afirmação do valor da pessoa como titular da sua própria esfera de personalidade, a qual, antes de ser vista como mero suposto do conceito técnico de capacidade, fundamenta-se no reconhecimento da própria pessoa humana.[10]
O processo de consentimento deve ser verbal e escrito, cabe ao médico a prova de que o dever de informar fora cumprido, assim cabe ao profissional gerenciar sua atividade com base neste dever.
Contudo, ressalta-se que para fins de prova a forma do consentimento e dever de informar deve ser escrita. Mas frise-se, termos de consentimento informado como os adotados por muitos médicos não são considerados como adimplemento do dever de informar pelos tribunais.
Neste aspecto é importante ressaltar o consentimento do paciente. O consentimento informado é um processo, não se confunde com aquele papel abstrato empregado por alguns profissionais.
Estes documentos ambíguos e abrangentes podem se tornar um fator contrário aos interesses do médico. Pois apesar de muitos médicos acharem que o consentimento informado se resume apenas ao termo genérico, este é muito além de um papel.
Como vimos o dever de informar é um processo de diálogo, que deve ser feito com a maior antecedência possível à data do procedimento. O dever de informar deve ser feito em todos os encontros do médico com seu paciente.
Vale destacar que termos de consentimento assinados no dia da cirurgia não são considerados pelos tribunais como prova do dever de informar do médico, o termo nestas condições é tido como inválido, pois estaria eivado do vício de consentimento, qual seja, a coação.
Porém, nos casos de emergência e urgência, os termos podem ser no momento da intervenção se o paciente tiver acordado, ou por meio de seu representante legal. Pode nem mesmo haver o consentimento informado, pois a medicina rege-se pelo princípio básico da beneficência, assim cabe ao médico assegurar a vida e a saúde do paciente em detrimento de sua autonomia.
Rui Stoco cita
Outro aspecto importante a ser evidenciado é que a intervenção médica há, sempre, de estar precedida do consentimento do paciente ou de seu responsável, salvo, evidentemente, os caos de atendimento de emergência, quando haja risco de vida ou de dano físico irreversível ou quando, durante a intervenção cirúrgica, surge um fato novo, a exigir imediata providência, sem tempo para interrompê-la e consultar os familiares[11].
O conteúdo do dever de informar dependerá do caso concreto, como já ressaltamos dependerá principalmente das dúvidas e questões suscitadas pelo paciente. Mas é certo que todas as informações devem ser fornecidas de modo compreensível.
Há entendimento unânime que dentre o conteúdo da informação destacam se as informações relativas à natureza do procedimento, os objetivos, as sequelas, os riscos, os tratamentos alternativos, possibilidades de êxito, e esclarecimento de demais dúvidas do paciente.
É importante frisar que não há um conceito absoluto do que seja o conteúdo do dever de informar, pois como já vimos dependerá das dúvidas do paciente, assim, o consentimento informado é um processo de comunicação recíproca
Quanto ao dever de informar no processo do consentimento informado, é essencial o diálogo entre médicos e pacientes, o que afasta a ideia de termo de consentimento informado genérico, onde o paciente apenas assinava, e que continha apenas informações superficiais, alguns até são os mesmos para qualquer procedimento médicos, seja para uma plástica como para uma cirurgia cardíaca. Onde o paciente dava apenas o ciente de que havia sido informado dos riscos do procedimento a ser adotado, e que a obrigação médica era apenas de meio.
Nesta concepção o consentimento informado é compreendido de maneira imprópria, como contrato de adesão. Desviando-se necessariamente do fim que realmente é destinado. Ora, a função do termo de consentimento informado é estabelecer uma relação médico e paciente de confiança, fortalecendo a autonomia do paciente.
É importante salientar que o médico não precisa informar o paciente sobre riscos imponderáveis, como exemplo citamos o mal súbito não detectável que será uma causa de excludente de responsabilidade por caso fortuito ou força maior.
Dias Pereira, cita que se o médico for obrigado a informar todos os riscos, mesmo que raros, estamos a defender uma solução que recusa todo o paternalismo e coloca nas mãos do paciente todas as informações, porém há grandes desvantagens neste aspecto, pois há certamente uma baixa utilidade de toda informação para alguns pacientes, ainda, é notório que haveria o crescimento da litigiosidade, incentivando a medicina defensiva, e certo é que soluções defensivas prejudicam toda a coletividade já submetida a um sistema de saúde fragilizado, e, o dever de informar se transformaria num calvário extenso de formulários ao invés de ser um momento terapêutico e humano.[12]
Ora, não se olvida que o dever de informar não trará ao paciente todos e quaisquer riscos, sob pena de uma consulta médica se transformar em faculdade de medicina, ora, é humanamente impossível explicar tudo ao paciente, além do mais, este não possui conhecimento técnico aprofundado para entender sobre cada aspecto da intervenção.
É importante salientar que o consentimento informado não pode ser feito de maneira abstrata, este deve ser certo para cada procedimento proposto pelo médico, para GENIVAL VELOSO FRANÇA o termo de consentimento informado representa uma delegação de poderes para aquilo que necessariamente deve ser feito[13], mas tal entendimento não libera o médico de esclarecer o paciente no decorrer do tratamento, há necessidade de implementação do consentimento continuado.
O autor ainda cita que quando no transcurso de uma cirurgia surge nova situação que exige do médico uma conduta emergencial ante a gravidade do caso, porém não conhecida pela paciente, tendo em vista o indiscutível interesse da paciente, deveria este intervir, amparado pelo exercício regular do direito e estado de necessidade, além do princípio bioético da beneficência, assim, estaria o médico legitimado a intervir, todavia, cita que a solução em tais casos é sempre casuística.[14]
3. DEVER DE INFORMAR ÔNUS DO MÉDICO
O paciente que sentir lesado seu direito à autonomia, poderá ir ao judiciário reivindicar sua reparação. Porém para ensejar responsabilidade civil do médico é necessários os mesmos elementos do "erro médico" comum, ou seja, é necessário que o paciente comprove a atitude negligente do médico, caracterizada pela falha ou ausência de informação, dano e o nexo de causalidade entre a conduta do médico e o dano sofrido.
É importante ressaltar que o dano deve decorrer da falha ou falta do dever de informar.
Frise-se ainda, que apesar de muitos doutrinadores caracterizar a obrigação de informar do médico como de resultado, discordamos veementemente desta conceituação. Ora, o dever de informar é exposto aos mesmos fatores aleatórios da atividade principal médica. Certo é que nem mesmo os profissionais tem respostas para tudo, o organismo humano e a doença são ainda incompreensíveis.
Assim certo é os que conceituam a obrigação de informar como de meios, pois o médico também é vulnerável diante da ciência.
Nos processos judiciais via de regra, cabe ao paciente comprovar os fatos que constituem o seu direito, ou seja, comprovar os elementos caracterizadores da falha no dever de informar.
Contudo é de praxe com a aplicação irrestrita e abstrata do Código de Defesa do Consumidor à relação médico e paciente, que o juízo conceda ao paciente tido como "hipossuficientes" a inversão do ônus da prova. Neste caso caberá ao médico comprovar sua "não-culpa", ou seja, comprovar que informou devidamente o paciente.
Assim apesar de termos opinião contrária sobre a inversão do ônus da prova na relação médico e paciente, não se olvida que esta é a situação encontrada pelos médicos no decorrer do processo judicial.
Neste condão, com a inversão do ônus da prova em processos sobre a falha ou a falta do dever de informar caberá ao médico a prova de que adimpliu esta sua obrigação. Na França, o berço do direito médico que tem grande influência no Brasil, o ônus quanto ao dever de informação é do médico, contudo, admite-se presunções em favor do médico, evitando, assim situações excessivas.
Ressalta-se que no Brasil independente de quem seja a melhor pessoa para provar a falha no dever de informar, todas as partes no Processo tem o dever de ajudar o juízo na busca da verdade real, ainda, cita-se o poder dado pelo Código de Processo Civil aos juízes, assim, estes poderão requisitar provas de ofício, procurando sua convicção de verdade.
Assim, pode o juiz presumir ou reduzir as exigências de provas em determinadas situações, ora, certo é que o médico com a inversão do ônus da prova se encontrará em situação extremamente desfavorável em alguns processos, ora, há casos em que a prova de que o paciente fora informado é impossível para o médico.
Neste condão, é necessário contar com o bom alvitre dos julgadores em estabelecer a inversão do ônus da prova com extrema cautela a estes profissionais, examinando cuidadosamente o caso concreto e os pressupostos da inversão.
Cite-se ainda, que ao revés da inversão do ônus da prova e consequentemente a presunção de culpa do profissional, deve-se utilizar nestes casos complexos por natureza a teoria da carga dinâmica probatória. Ora, sabe-se que o Código de Processo Civil adotou a teoria estática mas não se olvida que a teoria dinâmica é legitima quando a teoria estática revela-se em desconformidade com os direitos fundamentais do contraditório, presunção de inocência e ampla defesa tipificados pela Constituição Federal.
4. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR FALHA OU FALTA DE INFORMAÇÃO
Para gerar dever de indenizar é indispensável a presença de alguns requisitos, como: conduta culposa do médico, nexo de causalidade e dano ao paciente.
Via de regra estes elementos devem ser comprovados pelo paciente, porém com a inversão do ônus da prova e com a tipificação pela jurisprudência da obrigação médica de informar ser de resultado, a culpa do profissional será presumida, cabendo a ele prova de que o dever de informar foi adimplido.
A culpa do médico surge pela falta de informação ou pela informação incorreta, não sendo necessário que haja dano decorrente da conduta culposa do médico na obrigação principal, como exemplo citamos danos iatrogênicos, ou danos advindos de riscos inerentes, que via de regra não ensejam na responsabilidade do médico. Assim mesmo que no procedimento não haja falhas do médico, este responderá pelo dano advindo.
Riscos inerentes são aqueles próprios do procedimento, estas lesões oriundas de riscos esperados, desde que devidamente informados ao paciente não gerará dever de indenizar, porém se o paciente não fora devidamente informado e esse risco acarretou em dano o médico será responsabilizado pela falta de informação.
No caso de lesões iatrogênicas, oriundas de riscos inesperados, não haverá via de regra responsabilização do médio, porém deve o médico cientificar o paciente que há estes riscos, mas não é necessário especificá-los, pois como já vimos, riscos imponderáveis não necessitam de informação, pois a consulta se tornaria uma verdadeira aula de medicina.
Para GENIVAL VELOSO FRANÇA, a não advertência sobre os riscos de uma determinada conduta médica só poderia ser entendida como de relevante importância se ficar provado que a omissão de informações poderia ter evitado um dano. Dessa forma, o paciente seria ressarcido não pelos danos em si, mas por danos extrapatrimoniais, pela ofensa à sua autonomia quando omitidas as devidas informações. Assim é preciso ficar bem clara a relação de nexo de causalidade entre a falta de informação e o dano[15].
Porém este não é o entendimento da jurisprudência brasileira, há concessão de indenização pelo dano sofrido, não havendo esta diferenciação como o referido autor adverte. O médico é condenado pelo dano que sobreveio.
Para alguns doutrinadores haverá dever de indenizar mesmo que o procedimento tenha obtido total êxito, e não haja qualquer dano verificável à integridade psicofísica do paciente, pois haveria lesão a sua liberdade e autonomia. Entendimento este que não concordamos, ora, o Código Civil é expresso ao elencar como requisito indispensável para responsabilidade civil o dano.
O entendimento dos tribunais é no sentido de que quando há a omissão ou falta de informação, se faz necessária a ligação, elo, entre a conduta do médico e o dano, este dano não precisa ser consequência de erro médico.
Como exemplo citamos a cicatrização, ora, a cicatrização é risco inerente a qualquer procedimento, as quelóides não são de responsabilidade do médico, haja vista, que o médico possui obrigação de meio, não sendo de sua responsabilidade as reações orgânicas de cada paciente, assim as cicatrizes, via de regra, não acarretam dever de indenizar, pois tratam-se de caso fortuito ou de força maior, contudo, se estas não forem informadas ao paciente, este poderá requerer indenização por falha no dever de informar.
A autora KUHN cita a indispensabilidade dos elementos ensejadores do dever de reparar. Assim deve-se comprovar o dano, o nexo de causalidade e a falha na informação.
Assim, a responsabilidade por falha no dever de informar deve seguir os mesmo ditames e requisitos da responsabilidade civil, ou seja, deve ser provada a conduta culposa do médico, o dano e o nexo de causalidade.
Porém os tribunais tem concedido um tratamento maleável quanto ao dever de informar do médico e o nexo de causalidade com o dano, no sentido de não respeitarem os elementos de avaliação próprios do sistema jurídico em que estão inseridos, aumentando os riscos de a justiça alcançada vir maculada por uma noção apenas subjetiva do julgador. [16]
A autora KUHN cita brilhantemente julgado em que a condenação se deu por falha no dever de informar, porém não havia nexo de causalidade entre a falha no dever de informar e o dano que a paciente buscava reparação. No caso a paciente buscava reparação em decorrência de uma alegada negligência após o procedimento conduzido pela médica, laparoscopia, em que a profissional confundiu os sintomas da peritonite ( risco comum em tal procedimento, que não fora informado à paciente), com os sintomas comuns no pós-laparoscopia. A condenação fundamentou-se na falta do dever de informar ao paciente sobre os riscos de peritonite (perfuração da alça intestinal no exame de laparoscopia), embora não tenha sido este o fundamento do pedido da autora. A autora requeria indenização por suposta negligência no erro de diagnóstico no pós operatório. [17]
Ora, a falha no dever de informar não tem nexo causal com o dano citado pela autora. O erro de diagnóstico não tem relação de causa e efeito com a falha no dever de informar.
Assim ressalta-se a importância de se comprovar os elementos indispensáveis a fundamentar o dever de indenizar. Ora, o direito não pode afastar-se dos filtros de reparação em busca da reparação a qualquer custo da paciente. Tal conduta lesa princípios fundamentais, como legalidade, dignidade da pessoa humana, devido processo legal e outros.
Diante do exposto, conclui-se que haverá nexo de causalidade entre o dano e a falha no dever de informar quando o paciente não for orientado das consequências do agir médico, e destes sobrevier prejuízo, direta ou indiretamente relacionado com a falta de informação.
5. TERMOS DE CONSENTIMENTO INFORMADO X DEVER DE INFORMAR
O dever de informação é um dever anexo na relação contratual entre médico e paciente, derivado do princípio da boa fé objetiva. O dever de informar está dentro da obrigação do médico de agir com zelo e cuidado.
Contudo, não deve confundir o dever de informar com aquele sustentado até pouco tempo pela medicina defensiva, onde o dever de informar se resumia a um papel de termo de consentimento informado.
O dever de informar é visto um processo gradual e verbal, e não apenas um papel.
O dever de informar não se resume ao termo de consentimento informado utilizado por muitos profissionais, o dever de informar é um processo de diálogo entre o médico e o paciente, onde serão esclarecidos os riscos, os benefícios, os riscos inerentes, doença, as prescrições a seguir, as possibilidades de tratamento, os cuidados no tratamento, precauções essenciais, as formas de intervenção.
Como cita Carolina Fernández e Livia Pithan, o termo de consentimento informado genérico, não traduz o processo que conduz ao consentimento informado. Assim, surge como um meio probatório em eventuais ações reparatórias, esquecendo-se os profissionais que possuem um documento mais valioso para este fim; o prontuário médico[18].
Em determinadas situações, onde não ocorreu um devido processo informativo, ou ainda, quando o termo assinado foi mal elaborado, a utilização do prontuário como meio de defesa será mais benéfica do que a utilização do termo de consentimento informado.[19]
Em pesquisa Lívia Haygert Pithan avalia
Dos 54 acórdãos, somente 12 apresentam termo de consentimento informado Como meio de prova, sendo que, destes, 6 foram procedentes e 6 improcedentes. Desta forma, na metade dos casos os médicos foram condenados a indenizar os pacientes mesmo tendo apresentado termo de consentimento e, na outra metade, o termo de consentimento foi considerado apto a provar o cumprimento do dever de informar.
(...)
Dentre os 10 acórdãos improcedentes em que não havia termo de consentimento, outros meios probatórios foram utilizados pela defesa do réu. Estes meios, utilizados de forma isolada ou associada, foram considerados suficientes para provar o cumprimento dos deveres informativos, quais sejam: perícia, testemunha, depoimento pessoal e outros documentos, tais como prontuário.[20]
A autora ainda conclui no decorrer da pesquisa
Entretanto, ressalta-se de que nada adianta firmar termos de consentimento informado mal elaborados, como já pudemos observar.[21]
Assim é notório que cabe aos médicos a quebra do tabu da medicina paternalista onde o consentimento era apenas um "ok"do paciente acerca da atividade médica, para implementar novas rotinas gerenciais em busca de maior segurança jurídica no exercício de sua atividade.
O CREMESP publicou em jornal informações importantes, demonstrando que o termo de consentimento informado não se resume a apenas um papel assinado pelo paciente, assim, deve haver um diálogo dual, como segue:
Não existe, no Código Civil brasileiro ou em outra legislação correlata, qualquer regra que exija a emissão de termo de consentimento assinado; assim também não pudemos verificar, até onde nos foi possível pesquisar, qualquer decisão judicial que tenha apenado o profissional de saúde pela ausência do consentimento assinado pelo paciente ou seu representante legal.
Ao contrário, o principal motivo de questionamento e perda de ações médicas está relacionado com a ausência de informações adequadas, escritas no prontuário. O prontuário é um instrumento de fé pública, sendo que no direito comum existe presunção de veracidade dos dados nele escritos. Portanto, não importa a extensão dos procedimentos (se a administração de uma medicação oral, em um extremo, ou um procedimento cirúrgico com circulação extra-corpórea, no outro) todos devem ser apresentados, de forma individualizada, considerando as características próprias de cada paciente. Essas informações dificilmente podem ser padronizadas em formulário único de consentimento informado. Todos os procedimentos, mesmo os menos complexos, como a passagem de sonda vesical, as transfusões sangüíneas, a cateterização vascular, devem ser informados e esclarecidos, com vistas à obtenção de consentimento, sem necessitar, contudo, de assinaturas.
O poder de decisão é de incumbência do paciente, que julgará, em sua perspectiva, os benefícios de cada alternativa; por outro lado, não há a obrigação do profissional em aceitar decisão que contrarie suas convicções éticas e científicas. Não é razoável a obrigatoriedade do consentimento assinado em todos os procedimentos. Ao contrário, considerando que sua elaboração é individualizada, as informações verbais, depois descritas no prontuário, são mais práticas e efetivas, dispensando a assinatura do paciente. Estes conceitos ainda poderão ser aprimorados com a regulamentação do prontuário eletrônico, sendo que, numa sociedade uniformemente culta, o consentimento informado poderá constar deste tipo de documentação.[22]
Conclui-se, portanto, que não basta existir termo de consentimento informado para provar que o dever de informar fora adimplido pelo médico.
Caberá ao médico procurar novas ferramentas para implementar em sua rotina em busca de segurança jurídica, pois como vimos a medicina fora devidamente alcançada pelo direito.
Porém ainda é comum ver médicos utilizando termos de consentimento abstratos, ambíguos e incompreensíveis, estes podem constituir no processo judicial documento probatório da falha no dever de informar, e assim, ocorrendo dano ao paciente e o nexo de causalidade entre a falha e o dano, o médico será condenado à indenizar o paciente.
Há vários casos em julgados que o paciente é acometido de um dano decorrente de um risco inerente ao procedimento, e via de regra, este não seria de responsabilidade do profissional, porém encontra-se no decorrer do processo a falha ou a falta da informação do profissional ao paciente acerca deste risco, neste condão gerará a responsabilidade do profissional.
Assim, cabe ao médico reavaliar suas condutas se atentando para a nova medicina consumerista e para avalanche de processos judiciais contra médicos. Ora, não deve-se deixar de destacar os institutos aplicados pela doutrina e jurisprudência em desfavor do médico e a favor do paciente, como a inversão do ônus da prova, assim o médico já se encontra no processo em desvantagem exagerada. Não se pode deixar ao revel esta nova medicina, deve o médico se adequar, dispondo de documentos adequadamente elaborados que demonstrem o adimplemento do seu dever de informação.
REFERÊNCIAS
DIAS PEREIRA, André Gonçalo. O consentimento informado na relação médico- paciente: estudo de direito civil. Coimbra: Coimbra, 2004.
FERNANDES, Carolina Fernández; PITHAN, Lívia Hayghert. O consentimento informado na assistência médica e o contrato de adesão: uma perspectiva jurídica e bioética. Revista do Hospital de Clínicas de Porto Alegre e Faculdade de Medicina da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v.27.n.2, p.78-82, 2007.
FRANÇA, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica. 6 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2010. p. 120- 129.
Kuhn, Adriana Menezes de Simão. Os limites do dever de informar do médico e o nexo causal na responsabilidade civil na jurisprudência brasileira. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2009. Disponível em :< http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/16165>. Acesso em 10/10/2014.
Pithan, Livia Haygert. O consentimento informado no Poder Judiciário Brasileiro. Revista da AMRIGS, Porto Alegre, 56 (1): 87-92, jan.-mar. 2012.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007
[1] DIAS PEREIRA, André Gonçalo. O consentimento informado na relação médico- paciente: estudo de direito civil. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 20.
[2] Pithan, Livia Haygert. O consentimento informado no Poder Judiciário Brasileiro. Revista da AMRIGS, Porto Alegre, 56 (1): 87-92, jan.-mar. 2012
[3] Ibidem.
[4] DIAS PEREIRA, André Gonçalo. O consentimento informado na relação médico- paciente: estudo de direito civil. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 20.
[5] Ibidem. p.20.
[6] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.p. 390-431
[7] Kuhn, Adriana Menezes de Simão. Os limites do dever de informar do médico e o nexo causal na responsabilidade civil na jurisprudência brasileira. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2009. Disponível em :< http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/16165>. Acesso em 10/10/2014.
[8] Ibidem.
[9] KUNH. op. cit.
[10] KUNH. op. cit.
[11] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.p. 390-431
[12] DIAS PEREIRA Apud KUNH. op. cit.
[13] FRANÇA, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica. 6 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2010. p. 120- 129.
[14] Ibidem.
[15] FRANÇA, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica. 6 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2010. p. 120- 129.
[16] Kuhn, Adriana Menezes de Simão. Os limites do dever de informar do médico e o nexo causal na responsabilidade civil na jurisprudência brasileira. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2009. Disponível em :< http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/16165>. Acesso em 10/10/2014.
[17] Ibidem. p. 99
[18] FERNANDES, Carolina Fernández; PITHAN, Lívia Hayghert. O consentimento informado na assistência médica e o contrato de adesão: uma perspectiva jurídica e bioética. Revista do Hospital de Clínicas de Porto Alegre e Faculdade de Medicina da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v.27.n.2, p.78-82, 2007. p.78.
[19] Ibidem. p.80.
[20] Pithan, Livia Haygert. O consentimento informado no Poder Judiciário Brasileiro. Revista da AMRIGS, Porto Alegre, 56 (1): 87-92, jan.-mar. 2012
[21] Ibidem.
[22] Ética. Termo de autorização para cirurgias gera debate no CREMESP. Disponível em <http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Jornal&id=304>. Acesso em Março de 2015.
