3. Considerações sobre o instituto da antecipação de tutela
Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, a antecipação de tutela, ou tutela antecipatória dos efeitos da sentença, é uma espécie do gênero tutelas de urgência, é providência que tem natureza mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos (2007, p. 523).
Outra espécie do gênero tutela de urgência, as cautelares, que podem ser consideradas, ao lado da antecipação de tutela, como as mais usuais no cotidiano forense, diferindo aquela, desta outra, pelo fato da primeira não ser satisfativa, assegurando apenas a conservação de um direito que deverá ser exercido em momento posterior, conforme prescrevem os arts. 796 e 808 do Código de Processo Civil.
A antecipação de tutela, por sua vez, tem nítido caráter satisfatório, onde a parte requerente passará a conviver com os efeitos da sentença de mérito, que só poderá ser concedida ao fim do processo de conhecimento.
Imperioso trazer à baila, que o deferimento da antecipação de tutela poderá ser parcial ou total, e devendo preencher os requisitos legais impostos a parte pleiteante, no caso, a verossimilhança das alegações, somadas ao receio de lesão grave ou de difícil reparação, ou, que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, consoante prescreve o artigo. 273, incisos I e II do CPC, in litteris:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Destaca-se também, que o requisito atinente a verossimilhança das alegações, deve ser preenchido em todas as hipóteses de pedido para antecipação da tutela, sendo somados com as outras duas hipóteses já descritas anteriormente. Sobre o tema, preleciona com maestria o renomado processualista, Misael Montenegro Filho, in verbis:
Conforme se observa pela simples leitura da norma processual em vigor, a tutela antecipada exige o casamento entre o requisito previsto no caput (prova inequívoca da verossimilhança da alegação) e uma das situações contempladas nos incisos I e II do artigo examinado, de modo que, para fins do deferimento da providência, não basta (...) (2012, p.75) (Grifo nosso)
Pois bem, voltando a verbalizar sobre os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela, convém discorrer amiúde sobre os mesmos, demonstrando suas características preponderantes.
A palavra verossimilhança, tem como significado, algo que é admissível, verdadeiro, que tenha um forte juízo de verdade. No processo civil, em especial na fase de conhecimento, essa verossimilhança deve estar presente como requisito imprescindível no requerimento de antecipação de tutela.
Em outras palavras, as alegações do autor devem guardar um juízo valorativo verossímil, através de uma narrativa que se aproxime o mais pragmaticamente possível da realidade fática vivida.
A verossimilhança das alegações poderá ser demonstrada mediante a apresentação de provas, que se coadunam e ratificam a situação de fato vivida e narrada pelo autor.
Discorrendo acerca do tema, Montenegro: a prova produzida pelo autor – geralmente documental – deve conferir ao magistrado um alto grau de probabilidade de que o direito pende em seu favor, de que as alegações articuladas pelo promovente possivelmente são verdadeiras. (2012, p. 25).
No que tange ao segundo requisito exigido na Lei Processual Civil, o receio de lesão grave ou de difícil reparação, o requerente deverá demonstrar com clareza, que se o provimento de tutela jurisdicional antecipada não for deferida, o mesmo sofrerá uma lesão, um dano efetivo, de difícil reparação, levando a concluir pela necessidade imediata do deferimento do pleito antecipatório.
Com muita perspicácia, o festejado doutrinador Alexandre Freitas Câmara, verbera que a parte autora, encontra-se em estado de periclitância, ou seja, em um relevante estado de perigo, podendo se fizer valer da tutela antecipatória, para assegurar a efetividade do seu direito material que se encontra em perigo (2009, p. 83).
O autor prossegue verbalizando sobre o tema, afirmando que o inciso I, do artigo. 273, do CPC, ao exigir o receio de lesão grave ou de difícil reparação, como requisito para antecipação de tutela, deve ser encarado como uma verdadeira antecipação-remédio da tutela jurisdicional, já que atua como remédio contra situações de perigo.
O terceiro requisito, que se repita, deve ser cumulado com o requisito do caput do artigo. 273/CPC (verossimilhança das alegações), refere-se ao abuso do direito de defesa do réu, que tem como objetivo retardar o andamento do processo, prejudicando não só a rápida prestação jurisdicional pelo Estado, como também o direito da outra parte a razoável duração do processo.
Conforme preleciona o doutrinador Elpídio Donizete, há abuso de direito de defesa, ou intuito protelatório, quando, por exemplo, o réu argúi defesa contra a evidência dos fatos e de sua conclusão ou requer provas ou diligências, reveladas como absurdas pelas circunstâncias do processo (2008, p. 86).
É bom destacar que, apesar da Lei substantiva civil prevê os requisitos do artigo. 273, caput, e incisos I e II do artigo supra (CPC), desponta na doutrina um quarto requisito merecedor de considerações no presente trabalho científico: o perigo de irreversibilidade da medida antecipatória.
Previsto no artigo. 273, parágrafo 6°, do CPC, com a seguinte redação: não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, esse requisito suplementar, pode ser conceituado como um pressuposto a ser verificado pelo magistrado, na análise do pedido de antecipação de tutela formulado pelo autor. (Grifo nosso)
Em outras palavras, não poderá ser efetivada a antecipação de tutela, se estão não puder ser reversível, ocasionando prejuízo, desta vez, ao réu do processo. Essa preocupação da doutrinaria e jurisprudencial, ratifica ainda mais a tese de que a sentença não pode está vinculada ao deferimento de antecipação da tutela, que é revogável a qualquer tempo no processo (artigo. 273, parágrafo 4°, CPC).
Nesse diapasão, pode o autor ter seu pedido de antecipação de tutela deferido, todavia, pode o mesmo ter uma sentença que julgue seu pedido inicial improcedente, surgindo a partir daí, a imprescindibilidade de que a antecipação dos efeitos da tutela não seja irreversível.
Lecionando com sapiência sobre o tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, a saber:
A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que podem ser irreversíveis são as consequências de fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice instransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida. (2012, p. 630)
Após a conceituação sobre o importante instituto da tutela antecipada, imperioso descrever o momento processual a qual a parte autora poderá pleitear o deferimento da antecipação de tutela, merecendo esse tópico, especial atenção, haja vista a sua estreita relação com o tema central do presente trabalho.
3.1. Momento para deferimento da antecipação de tutela
O Código de Processo Civil ao disciplinar a antecipação de tutela no artigo. 273, não trouxe expressamente o momento certo em que a parte autora poderia pleitear o deferimento da antecipação de tutela, ficando apenas o raciocínio lógico que esta poderá ser requerida na petição inicial.
Dessa forma, coube a jurisprudência e a doutrina especializada, estudar e de certa forma, convencionar, quais outros momentos o autor poderia pedir a antecipação da tutela, se além da fase inicial, seria possível na fase intermediária ou fase final do processo de conhecimento.
Indagar-se-ia, se seria possível o pedido de antecipação dos efeitos da tutela em sede de recurso, já que alhures foi referido somente à possibilidade da incidência deste instituto na fase de conhecimento do processo.
Ocorre que, o artigo. 527, inciso III do CPC, demonstra ser possível o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em sede recursal, no caso do artigo supra, no agravo de instrumento, in verbis:
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. (Grifo nosso)
Nesse passo, a antecipação da tutela recursal é possível, restando esclarecer ainda, o momento em que a tutela antecipada poderá ser deferida no decorrer processo de conhecimento, ou até mesmo na sentença.
Demonstrando o autor, a presença da verossimilhança da sua alegação, somados a um dos requisitos alternativos, no caso: o receio de lesão grave ou de difícil reparação, ou, que fique caracterizado o manifesto propósito protelatório do réu, poderá pleitear a antecipação da tutela.
Para Câmara, presentes os requisitos supracitados, o requerimento, de antecipação dos efeitos da tutela, poderá ser pleiteado – em regra – no bojo do módulo processual de conhecimento, independendo, assim, de processo autônomo para a sua concessão, concluindo o autor, que a parte poderá se dirigir ao magistrado através de petição subscrita pelo seu procurador constituído nos autos. (2009, p. 83).
Corroborando com as lições de Camara, Montenegro, discorre sobre o tema com propriedade, merecendo transcrição, in litteris:
A tutela antecipada não é uma ação. É um pedido formulado pelo autor, preferencialmente na petição inicial, mas não exclusivamente na petição inicial, não exigindo aspecto formal rígido, devendo apenas demonstrar o preenchimento dos requisitos previstos no art. 273, solicitando resposta judicial imediata, através de decisão de natureza interlocutória, que pode ser combatida pelo recurso de agravo de instrumento.
Quando falamos a respeito da tutela antecipada, poder-se-ia imaginar que seria uma ação judicial, proposta pelo autor em regime de urgência, como se dá na hipótese que envolve a ação cautelar. (2012, p. 75)
A citação dos autores supra, apenas demonstra a consolidação do entendimento de que a antecipação de tutela poderá ser requerida no decorrer do processo de conhecimento, através de petição incidental, e não de uma ação autônoma, em face da natureza diversa dessa última.
Por fim, no que tange ao requerimento formulado para pedido de antecipação da tutela na sentença, o que seria na fase de julgamento do processo, merece considerações em um capítulo específico, conforme será demonstrado a seguir.
4. Antecipação de tutela deferida na sentença à luz os dispositivos do código de processo civil
Como exposto anteriormente, a tutela antecipada pode ser pleiteada, e se, preenchido os requisitos exigidos na Lei Processual Civil, deferida, na petição inicial, com posterior julgamento do pedido, ou no decorrer do processo de conhecimento, através de petição incidental.
Quanto ao pedido para antecipação da tutela na sentença, imperioso se faz abordar dois temas centrais, o porquê da necessidade do deferimento desse provimento na sentença e o porquê desse pedido somente na fase de julgamento do processo. (Grifo nosso)
Quanto à primeira indagação, é cediço que eventual apelação interposta contra sentença de que julga o mérito, sendo esse o recurso cabível para tal mister (artigo. 513, CPC), deverá ser recebida no seu efeito devolutivo e suspensivo, ou seja, será remetida ao Tribunal, para reanálise, não podendo o autor – recorrido – conviver com os efeitos da sentença.
Entretanto, sabiamente o legislador pátrio, cuidou de elencar alguns casos, no qual, o recurso de apelação será recebido somente no efeito devolutivo, e dentre eles, consta no artigo. 520, VII, CPC, a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela na sentença, in litteris:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
(...)
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Grifo nosso)
Portanto, consoante exegese do artigo. 520, inciso VII, do CPC, grifado acima, quando a apelação for interposta, contra decisão em que foi confirmada na sentença, antecipação de tutela deferida na fase de conhecimento, esse recurso só será recebido no efeito devolutivo, passando o autor a conviver com os efeitos da sentença.
Dessa afirmativa, surge a resposta para a primeira indagação. Sendo deferida a antecipação de tutela no bojo da própria sentença, eventual recurso de apelação interposto, deverá ser recebido somente no efeito devolutivo, passando a parte autora a conviver com os efeitos da sentença de mérito. (Grifo nosso)
Não se trata, neste segundo caso, de confirmação da antecipação dos efeitos da tutela na sentença, e sim, do deferimento da mesma no veredito, entendo-se, extensivamente, que no segundo caso aplicar-se-á, o disposto no artigo 520, inciso VII do CPC. (Grifo nosso)
Importante descrever nesse momento, a possibilidade desse provimento ser deferido na própria sentença, conforme ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery (2012, p. 570), in verbis:
26. Concessão na sentença. É possível a concessão da tutela antecipada na própria sentença, desde que presentes os pressupostos legais. Enquanto não satisfeita a pretensão do autor, o que ocorre com (795), há interesse processual na obtenção da tutela antecipada. Assim, é perfeitamente possível que o autor a obtenha por ocasião da sentença.
Corroborando com os autores supracitados, Montenegro, também de mostra favorável a incidência desse fenômeno processual, senão vejamos:
O magistrado pode de igual sorte deferir a tutela antecipada no corpo da sentença (não apenas confirmá-la, como sugere o inciso VII do art. 520), o que gera uma perplexidade no início. É que o documento emanado do juiz apresentaria natureza híbrida, sendo parte sentença e parte decisão interlocutória, incitando a possibilidade de interposição de dois recursos (...)
Seguindo o esposado acima, o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tem entendimento favorável à possibilidade de deferimento da antecipação de tutela na sentença, por todas, ipsis litteris:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL CONTRA DECISÃO NÃO TERMINATIVA EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA EM SENTENÇA. ARBITRAMENTO DE ASTREINTES. APELAÇÃO RECEBIDA COM EFEITO DEVOLUTIVO. INÉRCIA DA PARTE AUTORA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DO TERMO INICIAL DAS ASTREINTES. 1. Se não houve decisão de extinção do cumprimento de sentença, revela-se cabível o recurso de agravo de instrumento, a teor do art. 475 -M, § 3º, do CPC. 2. Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela. Entretanto, se a apelação é recebida expressamente com efeito suspensivo e a parte interessada não interpõe o recurso cabível, consuma-se a preclusão temporal e a apelação de fato suspende os efeitos da tutela antecipada deferida em sentença, não havendo como entender exigível aquele comando sentencial. 3. Não é possível cobrar as astreintes arbitradas na antecipação de tutela se ausente a intimação pessoal do devedor, a qual é indispensável segundo o STJ.
(TJ-MG - AI: 10016110032386003 MG , Relator: Cabral da Silva, Data de Julgamento: 26/03/2013, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/04/2013) (Grifo nosso)
Destarte, fica demonstrado ser possível o deferimento da antecipação da tutela no bojo da sentença, consoante se verifica na decisão paradigma colacionada acima, além do robusto posicionamento doutrinário elencado, entretanto, convém destacar, o porquê desse provimento só ser requerido para antecipação, na fase de julgamento do processo de conhecimento. (Grifo nosso)
Em certos casos, a parte autora não consegue demonstrar no decorrer do processo de conhecimento, que preenche aos requisitos legais, só conseguindo tal mister, na fase final do processo.
Diante de tal fato, e como já exposto anteriormente, a parte tem o direito de direcionar petição para o julgador, requerendo a antecipação de tutela, que nesse caso, em face do momento processual em que o processo se encontra, deverá ser requerido o seu deferimento na própria sentença de mérito.
E imperioso transcrever o exemplo dado por Montenegro (2012. p. 45), que condiz perfeitamente às considerações acima, e se constitui como alicerce para a antecipação da tutela deferida na sentença, in verbis:
Poder-se-ia indagar a razão de o magistrado deferir a tutela antecipada na sentença, ao invés de apenas julgar o mérito, deferindo à parte, através de tutela final, os pedidos constam da petição inicial. Num exemplo ilustrativo, observe a situação de consumidor que ingressou com ação contra a seguradora que explora plano de saúde, com o pedido de que a ré seja compelida a custear intervenção cirúrgica, bem assim de que seja condenada ao pagamento de indenização pela ocorrência de danos morais, apoiada na tese de que a negativa manifestada na via administrativa acarretou sofrimento ao auto.
Após a instrução probatória, finalizada através da apresentação de laudo pericial, o magistrado esta convicto de que a razão pende em favor do atestando pronto para proferir sentença que imponha o adimplemento da obrigação de fazer acompanhada da condenação da ré ao pagamento da indenização pelos danos morais. Se esse raciocínio fosse externado na sentença, a procedência dos pedidos não teria o condão de permitir ao autor conviver com os efeitos da tutela, já que eventual recurso de apuração interposto pela ré seria recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo), impedindo a pronta execução – mesmo que provisória – do julgado.
Porém, sendo a tutela antecipada deferida na sentença, o CPC dispõe que o recurso de apelação interposto pela ré é recebido apenas no efeito devolutivo, não impedindo a realização da intervenção cirúrgica, logicamente não podendo o magistrado apenas julgar o processo, para certificar o direito em favor do autor, exigindo a lei que ateste o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, devendo, na sentença demonstra a sua convicção em relação à coexistência da prova inequívoca da verossimilhança da alegação que, neste momento estará escorada em juízo de certeza, não apenas de probabilidade, e do fundado receio de que seja causado dano irreparável ao de difícil reparação ao autor, ou do cometimento do abuso de direito de defesa por parte da ré. (Grifo nosso)
Nesse diapasão, o deferimento da antecipação de tutela na sentença, tem como objetivo possibilitar que o autor conviva com os efeitos do veredito prolatado, mostrando-se ser, mais uma faceta da busca pela prestação jurisdicional efetiva, trabalhada no início deste artigo.
5. Conclusão
É cediço o monopólio estatal para dirimir os conflitos sociais através do direito, também é sabido, que esse poder – dever do Estado tem encontrado empecilhos de várias ordens, como: aumento populacional, insuficiência estrutural e funcional do Poder Judiciário, dentre outros.
Destaca-se ainda, que no Estado Democrático de direito vigente, o Estado – juiz deve prestar uma jurisdição efetiva e eficaz, fazendo cumprir os mandamentos constitucionais, das quais se destacam: o devido processo legal e razoável duração do processo.
Sendo assim, foram surgindo alternativas legislativas, especificamente com mudanças na lei processual que objetivaram dar celeridade a marcha processual, atenuando, de certa forma, a odisseia do jurisdicionado para obter provimento jurisdicional que assegure o seu resultado prático.
Dentre essas inovações legislativas, despontam as medidas de urgência, gênero, com as espécies: cautelares e antecipação de tutela. Quanto esta última, foi demonstrado ser possível a formulação do pedido de deferimento no decorrer do processo cognitivo, assim como, no bojo da própria sentença a ser prolatada.
O desiderato desse deferimento relaciona-se ao recebimento de eventual recurso de apelação, somente, no efeito devolutivo (conforme artigo 520, VII do CPC), passando o autor a conviver com os efeitos da tutela pretendida.
Esse novo desdobramento do instituto da antecipação de tutela, representa, cabalmente, a busca incessante dos operadores do direito para uma atividade jurisdicional pautada na celeridade processual, consubstanciada no princípio constitucional da razoável duração do processo, sem deixar de lado, a obediência os devido processo legal e seus consectários legais, também com previsão constitucional.
6. Referências bibliográficas
BRASIL. Código de processo civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm> Acesso em: 23 setembro 2014.
BRASIL. Código de processo civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 23 setembro 2014
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Grancie Northfleet. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V.1. 19 ed. São Paulo: Lumen Juris, 2009.
CNJ. Justiça em números. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios> Acesso em: 11 outubro 2014
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 14 ed. V. 1 e 2. Salvador: Juspodivum, 2012.
NUNES, Elpidio Donizett. Curso didático do direito processual civil. 10 ed. São Paulo: Lumen Juris, 2008.
TAVARES, Fernando Horta (coord). Urgências de tutela processo cautelar e tutela antecipada, reflexões sobre a efetividade do processo no estado de direito. 1 ed. Curitiba: Juruá, 2012.
TORRES, Jasson Aires. O acesso à justiça e soluções alternativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
RIBEIRO, Derci Guimarães. Da tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
Nota
[1] A escolha da Justiça Estadual como paradigma, não foi por acaso. É cediço, que a competência da Justiça Estadual tem caráter residual, ou seja, as demandas que não são de competência da Justiça Especializada, a saber: Justiça do Trabalho, Justiça Militar e Justiça Eleitoral, competem a Justiça Estadual, o processamento e julgamento das referidas demandas. Não se pode olvidar que excluem-se da competência da Justiça Estadual, as pessoas elencadas no artigo 112, da Constituição Federal, competindo à Justiça Federal, processar e julgar tais demandas.
