A discussão acerca da normatividade dos princípios restou definitivamente resolvida após a concepção fornecida por Dworkin, levantando a cátedra de Harvard contra a concepção positivista fornecida por Herbert Hart, da Universidade de Oxford.
Portanto, inegável o valor dos princípios na estrutura normativa do direito, sendo que desempenham papel preponderante na solução de conflitos, tendo em vista a questão axiológica a eles inerente que se reveste de critérios de avaliação completamente diferente das regras.
Dentre os princípios, pretende o presente estudo dedicar uma atenção especial ao da razoabilidade ou proporcionalidade, no caso específico das exigências contidas na Lei 8.212/91, que em seu artigo 55, traça os requisitos para que as entidades filantrópicas e de assistência social possam usufruir do benefício da isenção da quota patronal para a contribuição social.
O tema é de relevo, pois as entidades de assistência social desempenham papel relevante na estrutura da sociedade, avocando para si a realização de atividades que seriam de responsabilidade do Estado.
Por esse motivo, o Estado tem interesse em fornecer a essas entidades determinados benefícios, para que possam atingir seu desiderato, que de forma oblíqua é o do próprio Poder Público, sendo importante a análise dos princípios que fundamentam a concessão do benefício constitucional da imunidade ou isenção [1].
O dispositivo constitucional que trata do assunto é o artigo 195, § 7º, determinando que "São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei".
Neste momento ganha relevância o tema deste trabalho, pois as exigências, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial de certa parcela dos operadores do direito, devem ser regulamentadas pelo artigo 55, da Lei 8.212/91.
Nesta linha de pensamento, será necessária uma abordagem a respeito das diferenças existentes entre regras e princípios, segundo as concepções fornecidas pela Teoria Geral do Direito, utilizando-se dos autorizados ensinamentos de Dworkin e Alexy (1993), maiores expoentes da atualidade nesta matéria.
De outro tanto, o princípio da razoabilidade, objeto deste trabalho, será estudado de acordo com as exigências previstas na Lei 8.212/91, para que entidades de assistência social possam ser agraciadas com o benefício constitucional da isenção da quota patronal referente à seguridade social, ou seja, de que forma os pressupostos previstos na regra podem ser considerados razoáveis, de acordo com a máxima da proporcionalidade preconizada por Alexy, bem como a existência, in casu, do confronto existente entre princípio e regras, e de que forma solucioná-lo.
REGRAS E PRINCÍPIOS
Antes de se explicitar os conceitos, diferenças e semelhanças entre regras e princípios, torna-se de mister importância discorrer, ainda que superficialmente, a respeito da norma jurídica.
Jhering [2] tinha a norma como uma regra de caráter eminentemente imperativo, dado que sua elaboração partia da vontade geral, impondo aos cidadãos uma determinada conduta a ser observada.
Contudo, não mais se admite referido posicionamento, sendo que as normas jurídicas são hodiernamente concebidas, apesar de inexistência de consenso com relação à conceituação, como normas de dever-ser, e não direcionadas ao comportamento humano de forma coativa.
Neste sentido, importante trazer à baila o escólio feito por Tércio Sampaio Ferraz Jr. [3], ao ponderar que
De há muito se reconheceu que as normas jurídicas não têm, senão por exceção, a forma de um juízo imperativo (faça isso, não faça aquilo), mas de um juízo hipotético – caso isto ocorra, deverá ocorrer aquilo, se houver crime, segue a pena.
A Profª. Margarida Maria Lacombe Camargo [4] aduz que "A norma jurídica encontra-se sempre referenciada a valores na medida em que defende comportamentos ou serve de meios para atingirmos fins mais elevados, como é o caso das normas de organização".
Novamente é Tércio Sampaio Ferraz Jr. [5] quem fornece um conceito de norma jurídica, ao explicitar que "do ponto de vista estrutural, podemos dizer que, em síntese, como um todo, normas jurídicas são expressões de expectativas contrafáticas, institucionalizadas e de conteúdo generalizável".
Todavia, é preciso buscar, no conceito de norma, suas espécies, ou seja, em que tipo de mandamentos ela se divide, valendo neste ponto dizer que o posicionamento mais aceito neste sentido, diz respeito à divisão em regras e princípios.
Eros Roberto Grau preleciona que "Norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios – entre estes últimos incluídos tanto os princípios explícitos quanto os princípios gerais de direito" [6].
As regras seriam sempre dotadas de menor caráter de abstração, ou seja, seriam direcionadas à conduta humana de forma mais objetiva. Já os princípios teriam incidência condicionada a determinadas situações, sendo que seu grau de abstração seria muito mais elevado do que o encontrado nas regras..
Segundo o Dworkin [7], as regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada (an all or nothing), ou seja, em caso de confronto, não será possível a aplicação de uma sem o afastamento da outra, mas somente se houver o acréscimo de alguma cláusula de exceção, ou se uma delas for considerada nula.
Já com os princípios, ainda de acordo com os ensinamentos do Mestre de Harvard [8], em caso de colisão entre princípios, nada impede que se aplique um deles, com o afastamento do outro, sem que isso implique na declaração de sua invalidade, mas tão somente de que, naquele caso concreto, um teve peso maior do que o outro. Portanto, a colisão entre princípios resolve-se na questão do peso exercido por cada qual na solução do caso concreto.
Deve-se frisar que o traço característico entre regras e princípios é que estes inter-relacionam-se pela dimensão peso, ao passo que aquelas regulam-se pela questão da validade, sendo estas condicionantes os fatores de solução quando houver conflito entre eles.
Não foi sem percalços e discussões doutrinárias que se chegou a esse quase consenso a respeito das regras e princípios como integrantes da norma jurídica. A evolução da Teoria Geral do Direito, passando pela Escola da Exegese, ao positivismo de Kelsen [9], que até os dias atuais ainda exerce sua influência, vem a ganhar relevo com a aceitação dos princípios como espécie de norma jurídica, conferindo-lhes a efetiva importância na aplicação do direito, sendo Crisafulli [10] um dos autores que mais contribuíram para a sua normatização.
Com efeito, não mais seria sustentável a posição da Escola Exegética [11], diretamente influenciada pela elaboração do Código Napoleônico, onde, dada a simplicidade das relações sociais de então, seria possível uma previsão satisfatória para os conflitos daí decorrentes.
A Profª. Margarida Maria Lacombe Camargo ensina que "Crédulos nas inúmeras virtudes daquele corpo sistemático de normas (Código de Napoleão), os componentes da Escola da Exegese propugnam uma atuação restrita do poder judiciário, mediante o apego excessivo às palavras da lei" [12].
Essa foi realmente a forma de retirar dos juízes, ligados ao Antigo Regime, o poder discricionário na tomada de decisões, sob a concepção de que a lei era expressão da vontade geral, que, por conseguinte, não dava ao julgador o poder de conferir interpretações particulares a respeito de seu conteúdo.
A insustentabilidade desse entendimento foi demonstrada pela própria evolução das relações sociais, onde as normas até então editadas mostraram-se insuficientes para a solução de todos os conflitos daí decorrentes, sendo que os julgadores, nesses casos, deveriam buscar a solução em questões abstratas, iniciando-se neste momento, a construção da teoria a respeito da validade e normatividade principiológica inerente do direito.
Da mesma forma insustentável se mostrou o entendimento externado pelos positivistas, que encontraram em Augusto Comte [13] um de seus principais expoentes, onde a regra seria a principal expressão da norma, sendo a fonte suficiente para a solução de todos os conflitos existentes.
Obviamente que seria impossível, no âmbito deste estudo, desenvolver uma ampla abordagem a respeito da evolução da Teoria Geral do Direito, donde exsurgiu a importância da distinção existente entre regras e princípios, bem como a sua aplicação da solução dos casos concretos.
No que importa ao tema, deve-se conferir a Ronald Dworkin, em um primeiro momento, a criação de uma teoria sobre princípios e regras que tem sido comumente aceita pelos doutrinadores de um modo geral.
Deve-se também a Robert Alexy o desenvolvimento, ou melhor dizendo, o aprimoramento da teoria construída e defendida por Dworkin, especialmente no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, objeto deste estudo.
Bonavides considera não só Dworkin, mas também Alexy, como pós-positivistas, sendo que referidos doutrinadores, o primeiro nos Estados Unidos, o segundo na Alemanha, têm conferido inestimável contribuição à Teoria Geral do Direito, em especial no que diz respeito ao estudo dos princípios e sua aplicação na solução dos conflitos existentes nas relações sociais [14].
Consoante ensinamento desses autores, os princípios, assim como as regras, são componentes do ordenamento jurídico, no qual a norma seria o gênero, cada qual possuindo suas especificidades.
Obviamente, que em um sistema jurídico dotado de regras e princípios, casos surgirão onde haverá o confronto de referidas normas, vale dizer, determinadas situações serão impostas ao julgador, que estará diante da necessidade de aplicação determinada norma para a solução do caso concreto, sendo importante o estudo da validade (das regras) e do peso (dos princípios) que cada qual deverá exercer na esfera do julgamento.
Neste ponto, ganha importância o ensinamento de Dworkin [15] a respeito dos inevitáveis conflitos existentes entre estes tipos de normas, já citado alhures, que inclusive é o caso do estudo ora elaborado, bem como das diferentes soluções em cada caso concreto.
Para Alexy [16] os princípios são mandatos de otimização, ou seja, determinam a prática de certa conduta da maneira mais abrangente possível, enquanto as regras são mandamentos que encontram na objetividade sua principal característica.
No que diz respeito às regras, e esse entendimento é praticamente o mesmo entre Dworkin e Alexy, essas ou têm aplicação direta no caso ou não têm, ou seja, aplicam-se imediatamente ao caso concreto, sem a necessidade de maiores abstrações.
No que importa ao estudo desenvolvido, deve-se mencionar que a isenção concedida pela Constituição Federal (art. 195, § 7º) às entidades de assistência social tem cunho inegavelmente axiológico, pois visa privilegiar princípios outros insculpidos em seu texto, como o direito de todos à saúde, educação, o respeito à dignidade humana, à igualdade, dentre outros, garantindo que a manus estatal possa atingir a mais ampla gama de cidadãos possível, pela atividade exercida pelas pessoas jurídicas que prestam serviços neste setor.
Feitas essas considerações iniciais a respeito de regras e princípios, é possível traçar um norte sobre o estudo a ser realizado, ou seja, a existência de conflitos entre regras e princípios, e de que forma seria proferida a decisão mais correta, especialmente em se considerando que a regra, por não raras vezes, não se reveste da devida razoabilidade.
O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
O princípio da razoabilidade, objeto deste estudo, apesar de não constar, na real acepção da palavra, na grande maioria dos ordenamentos jurídicos, ganha importância com o amadurecimento dos países ocidentais neste particular, influenciado por países como os Estados Unidos, que o reconhecem expressamente através das emendas nºs 05 e 14 à Constituição Federal, bem como pela Alemanha, através dos ensinamentos de Robert Alexy.
Apenas para efeito de escorço histórico, inicialmente, nos Estados Unidos, somente se admitia a utilização do princípio da razoabilidade para corrigir defeitos de ordem processual (procedural due process), ou seja, não era atribuído ao Judiciário investigar os critérios de atuação do Legislativo, exatamente pela forte concepção da separação e autonomia dos Poderes.
Importante a menção ao ensinamento de Luís Roberto Barroso [17] ao aduzir que:
A primeira versão do due process, como se disse, teve ênfase processual, com expressa rejeição de qualquer conotação substantiva que permitisse ao Judiciário examinar o caráter injusto ou arbitrário do ato Legislativo. Tratava-se, inicialmente, de uma garantia voltada para a regularidade do processo penal, depois estendida ao processo civil e ao processo administrativo [18].
Contudo, não mais se mostrou possível somente a aplicação da razoabilidade como forma de conceber às partes o direito de regularidade processual, sendo que por diversas vezes surgiam questionamentos a respeito da razoabilidade dos meios e fins utilizados pelo legislador.
Era o nascimento do substantive due process, ou seja, a ascensão do Poder Judiciário, quando se lhe conferiu a prerrogativa de examinar a compatibilidade dos atos praticados pelo Poder Público, ou seja a adequação dos meios e a legitimidade dos fins que se buscavam.
No direito brasileiro, pode-se dizer que o princípio da razoabilidade encontra-se inserto na Constituição Federal quando se assegura aos jurisdicionados o direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV), também conhecido como due process of law [19].
Todavia, a utilização desse princípio, especialmente por parte dos julgadores, tão profícua para o exercício da jurisdição, tem-se revestido de certa timidez, apesar do crescente número de julgados que, muitas vezes sem o saber, acabam utilizando a proporcionalidade para emitir um juízo de valor a respeito de determinado caso.
Bonavides [20], utilizando-se do ensinamento de Xavier Philippe, aduz que existem princípios mais fáceis de entender do que definir, sendo que a proporcionalidade se enquadraria nesta situação.
Para Pierre Muller [21], a proporcionalidade, em sentido lato, é a regra fundamental a que devem obedecer, tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. Já em uma situação mais restrita, seria a presunção de existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados à cabo.
Pode-se concluir, segundo entendimento do autor citado, que toda vez que os meios destinados a realizar determinado fim não forem adequados, ou ainda, quando houver desproporção entre eles.
Consoante ensinamento de Luís Roberto Barroso [22]"O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça".
As definições acima demonstram o prestígio de que desfruta referido princípio nos ordenamentos jurídicos modernos, sendo de fundamental importância a sua aplicação para os casos em que existe evidente dissonância entre os fins pretendidos pelo Estado e os meios por ele empregados.
Por certo que em diversas situações seja extremamente complicada a aferição desses requisitos na atividade do Poder Público, especialmente em se considerando a aplicação do princípio da legalidade, valendo mencionar Dworkin [23], para quem a colisão de princípios resolve-se pelo ato de sopesar cada um deles, em conformidade com as particularidades do caso concreto.
O âmbito de aplicação da razoabilidade é deveras extenso, e a contrario sensu de outrora, não se invoca referido princípio tão somente para garantir a regularidade da atividade processual, podendo e devendo ser invocado inclusive para o controle dos atos do Poder Público em geral.
Celso Antônio Bandeira de Mello [24], no que diz respeito ao princípio da razoabilidade no âmbito do direito administrativo, pondera que:
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.
Conclui-se, portanto, que onde o ato praticado não se revestir dos meios adequados e necessários, para a consecução de fins legítimos, não haverá a razoabilidade, e o ato legislativo será eivado de inconstitucionalidade, bem como o ato administrativo será jurisdicionalmente invalidável quando ausentes esses requisitos.
Pode-se dizer que foi com Alexy que se encontrou a fórmula mais correta para a aferição da existência ou não da razoabilidade, seja nos atos da Administração Pública, ou ainda, do Poder Legislativo.
Segundo o autor, deve-se utilizar da máxima da proporcionalidade para a aferição da razoabilidade do ato do Poder Público, seja ele administrativo, executivo ou legislativo. No que importa ao tema, abordar-se-á somente o ato legislativo.
Assim, a máxima da proporcionalidade, segundo Alexy, reveste-se de três requisitos, cuja verificação é prejudicial de um para com outro. São eles: adequação, necessidade (meio mais benéfico ou menos oneroso para o cidadão) e a proporcionalidade em sentido estrito.
A aferição da razoabilidade do ato legislativo será verificada, em primeiro lugar, pela adequação dos meios e fins utilizados, e em estando ausente destes pressupostos, não mais será necessário perquirir pela presença dos demais elementos, pois a razoabilidade não estará verificada no ato praticado.
Todavia, caso se verifique que o ato tenha utilizado-se dos meios adequados para os fins pretendidos, isso tão somente não basta, pois ainda é importante verificar pela sua necessidade, vale dizer, se foi realizado pelo meio menos gravoso, através do princípio da menor ingerência possível.
Em sendo visualizável que o ato poderia ser praticado em grau de menor onerosidade ou ingerência na vida do cidadão, também aí haverá a falta da razoabilidade, o que o sujeita à correspondente invalidação ou declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.
Por fim, verificados os três requisitos acima (adequação e necessidade), deverá o operador do direito verificar pela proporcionalidade em sentido estrito, que é a justificativa do ato administrativo, especialmente quando se tratar de norma restritiva de direitos.
Como dito, o presente artigo visa conferir uma abordagem do princípio da razoabilidade na interpretação do benefício de que trata o artigo 195, § 7º, da Constituição Federal, que, segundo alguns, é regulamentada pela Lei 8.212/91, que em seu artigo 55 estabelece os requisitos para o gozo do benefício constitucional.
O dispositivo constitucional diz, de forma clara, que as entidades de assistência social serão imunes (apesar de no texto constar a expressão isentas) do recolhimento dos impostos devidos à previdência social.
O presente estudo, portanto, destina-se a interpretar as exigências previstas no artigo 55 da Lei 8.212/91, especialmente a prevista no inciso II, à luz do princípio da razoabilidade, ou seja, demonstrando até em que ponto poderiam ser considerados como razoáveis referidos requisitos como forma de conceder ou não o benefício constitucional à entidade de assistência social, sendo necessária ainda uma abordagem a respeito dos princípios que inspiraram o legislador originário [25].
