Sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, no homicídio culposo, quando o agente é quem sofrerá a dor psicológica pela morte da vítima, sendo desnecessária a punição

1. Introdução

Este trabalho acadêmico tem como objetivo um estudo sobre o perdão judicial no homicídio culposo; se a sentença penal tem natureza condenatória, absolutória, ou se é declaratória da extinção da punibilidade; para isso é preciso direcionar o estudo para entender os motivos que levam o aplicador da lei (juiz), a concedê-lo à pessoa que comete o crime tipificado no art. 121§ 3º do CÓDIGO PENAL, e os diferentes posicionamentos doutrinários que circulam em volta da natureza da sentença que concede o perdão judicial.

Para tratar deste tema, que é o objeto deste estudo, é necessário entender primeiramente como ocorre o homicídio culposo; modalidades de culpa neste tipo penal, espécies de culpa, e por último, direcionaremos o estudo para a aplicabilidade do instituto do perdão judicial no homicídio culposo e sua natureza jurídica.

2. Homicídio culposo

É AQUELE QUE OCORRE SEM QUE O AGENTE QUEIRA O RESULTADO MORTE, MAS SE DÁ POR NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA OU IMPERÍCIA.

O homicídio culposo, está inserido no Código Penal, no parágrafo 3º do art. 121, a pena é: detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Em sede de crimes culposos, vige o princípio da excepcionalidade, ou seja, a regra é que todo crime seja doloso, somente sendo punido a título de culpa se houver previsão expressa nesse sentido, como é o caso do parágrafo 3ºdo art. 121 do Código Penal. O parágrafo único do art. 18 do diploma repressivo, confirmando a regra da excepcionalidade do crime culposo, determina: Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.[1]

3. Modalidades de culpa

Ao estabelecer as modalidades de culpa o legislador brasileiro esmerou-se em preciosismos técnicos (distinguindo imprudência, negligência e imperícia), que apresentam pouco ou quase nenhum resultado. Tanto na imprudência quanto na negligência há a inobservância de cuidados recomendados pela experiência comum no exercício dinâmico do quotidiano humano. E a imperícia, por sua vez, deixa de ser somente forma especial de imprudência ou de negligência. Não era outro entendimento de Nélson Hungria, que já afirmava ser imperícia “situação culposa substancialmente idêntica, isto é, omissão, insuficiência, inaptidão grosseira no avaliar as consequências lesivas do próprio ato”. Por razões é que a doutrina e os diplomas legais europeus preferem utilizar a terminologia genérica de “delitos imprudentes”, ignorando as especificações adotadas pelo legislador brasileiro. No entanto, como nosso ordenamento jurídico as distingue, forçoso é examinarmos cada uma de suas modalidades, quais sejam: imprudência, negligência e imperícia.[2]

3.1 Imprudência

Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa ( culpa in faciendo ou in committendo). Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou moderação do agente. Imprudente é, por exemplo, o motorista que, embriagado, viaja dirigindo seu veículo automotor, com visível diminuição de seus reflexos e acentuada liberação de seus freios inibitórios.[3]

3.2 Negligência

Negligência é a displicência no agir, falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo). É o não fazer o que deveria ser feito antes da ação descuidada. Negligente será. Por exemplo, o motorista de ônibus que trafegar com as portas do coletivo abertass, causando a queda e morte de um passageiro. Nessa hipótese, o condutor omitiu a cautela de fechar as portas antes de movimentar o coletivo, causando o resultado morte não desejado. [4]

3.3 Imperícia

Imperícia é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício. A inabilidade para o desempenho de determinada atividade fora do campo profissional técnico tem sido considerada, pela jurisprudência brasileira, na modalidade de culpa imprudente ou negligente, conforme o caso, mas não como imperícia. [5]

Imperícia, por outro lado, não se confunde com erro profissional. O erro profissional é, em princípio, um acidente escusável, justificável e, em regra, imprevisível, que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência. Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios recomendados pela ciência, pela arte ou pela experiência. Deve-se à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos, operando, portanto, no campo do imprevisível, transpondo os limites da prudência e da atenção humanas.[6]

4. Espécies de culpa

Código Penal brasileiro não faz distinção entre culpa consciente e culpa inconsciente com o intuito de dar tratamento diferenciado. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência tradicionalmente tem tratado a culpa consciente mais grave que a culpa inconsciente.

Tem-se muito questionado se a culpa consciente não seria, muitas vezes, o indício de menor insensibilidade ético-social, sendo de maior atenção na execução de atividades perigosas, na medida em que, na culpa inconsciente, o descuido é muito maior e, consequentemente, mais perigoso o descuido inconsciente, uma vez que a exposição a risco poderá ser muito maior e mais frequente quando o agente nem percebe a possibilidade de ocorrência de um evento danoso. Nesse sentido afirmava Köller,“mais culpado é aquele que não cuidou olhar o caminho diante de si, em cotejo com aquele que teve esse cuidado, mas credulamente se persuadiu de que o obstáculo se afastaria a tempo”.Por isso, a maior ou menor gravidade da culpa deve ser deixada à apreciação do juiz ao dosar a pena, diante de cada caso concreto. [7]

4.1 Culpa consciente ou com representação

Há culpa consciente, também chamada culpa com previsão, quando o agente conhece a perigo da sua conduta, representa a produção do resultado típico como possível (previsibilidade), mas age deixando de observar a diligência a que estava obrigado, porque confia convictamente que ele não ocorrerá. Quando o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este não se verifique, estar-se-à diante da culpa consciente e não de dolo eventual. Na culpa consciente, pontificava Assis Toledo, o agente não quer o resultado nem assume deliberadamente o risco de produzi-lo. A despeito de sabê-lo possível, acredita piamente que pode evitá-lo, o que só não consegue por erro de cálculo ou por erro na execução. [8]

Importante destacar o entendimento de:

Juarez Tavares, na análise dessa espécie de culpa, deve-se agir com cautela, pois a simples previsão do resultado não significa, por si só, que o agente age com culpa consciente, pois, mais que a previsão, o que caracteriza efetivamente é a consciência acerca da lesão ao dever do cuidado. Como o dever co cuidado é um elemento da culpa, o desconhecimento da existência, in concreto, desse dever pode descaracterizá-la, sob pena da ocorrência de uma espécie de responsabilidade objetiva.[9]

4.2 Culpa inconsciente ou sem representação

A ação sem previsão do resultado previsível constitui a chamada culpa inconsciente, culpa ex ignorantia. Na culpa inconsciente, apesar da possibilidade de previsibilidade ex ante, não há a previsão por descuido, desatenção ou simples desinteresse do autor da conduta perigosa. Ou seja, o sujeito atua sem se dar conta de que sua conduta é perigosa, e de que desatende aos cuidados necessários para evitar a produção do resultado típico, por puro desleixo e desatenção. A culpa inconsciente, nesse sentido, caracteriza-se pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação. Mesmo assim é punível na medida em que fique demonstrado que o agente poderia conhecer os riscos de seu comportamento, ajustando-o às medidas de cuidado necessárias, com um mínimo de esforço, normalmente esperado de qualquer pessoa nas circunstâncias do autor. Nos casos em que o resultado seja totalmente imprevisível, este é deslocado para o âmbito do caso fortuito ou força maior, retirando-o da seara do direito penal.[10]

A previsibilidade condiciona o dever de cuidado: “ quem não pode prever não tema seu cargo o dever de cuidado e não pode violá-lo.”[11]

Como punir aquele que deveria ter o dever de cuidado, e na situação hipotética de perda daquele que ama e que certamente deixará uma lacuna psicológica irreparável para toda a vida?

5. Perdão judicial

O perdão judicial é um instituto que se dirige apenas às infrações penais previamente determinadas pela lei, e deste modo não permitindo o aplicador da lei usar como quiser. Impossibilitando o juiz de usar da analogia in bonam partem. Pois se assim o fizessem sem observância dos requisitos legais estaria permitindo que homicidas não fosse penalizados, e, geraria com este feito um estado de injustiça. È necessário um vínculo afetivo entre o agente e vítima, Mãe/filho, imão, tio, avós, amigo muito intimo.

Veja o julgado neste sentido:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

ÓRGÃO:Primeira Turma CriminaL

Classe:APR – Apelação Criminal

N. Processo:2004.07.1.022749-7

Apelante (s)SOLON JOSÉ DA SILVA

Apelado (s)ministério público do distrito federal e territórios

Relatora Desa.Sandra De Santis

E M E N T A

PENAL – CRIME DE TRÂNSITO – ART. 302 DA LEI Nº 9.503/97 – COLISÃO ENTRE DOIS ÔNIBUS – CULPA CONCORRENTE – LAUDO PERICIAL – AUSÊNCIA DO CUIDADO OBJETIVO – PERDÃO JUDICIAL – IMPROVIMENTO.

I. Age com negligência e imprudência o motorista que, embora tenha avistado com antecedência o veículo à frente, que trafegava em velocidade reduzida e em processo de aceleração, não reduz a velocidade nem toma qualquer providência para alertar o outro condutor.

II. Demonstrada a inobservância do dever de cuidado objetivo. Mantida a condenação.

III. O perdão judicial exige um plus, como no relacionamento entre pai e filho, cujo amor é incondicional. A pena tem também o caráter preventivo e reeducativo.

IV. Recurso improvido.

“DELITO DE TRÂNSITO - HOMÍCIDIO CULPOSO - ATROPELAMENTO - INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE CUIDADO OBJETIVO - IMPRUDÊNCIA - CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - PENA DE SUSPENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO - FIXAÇÃO - PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL.

Nos delitos de trânsito, a conduta imprudente decorrente da inobservância do dever de cuidado objetivo, que ocasione o resultado morte, enseja a responsabilidade penal por homicídio culposo. Omissis.” (20000810027547 APR, Relator SÉRGIO BITTENCOURT, 1ª Turma Criminal, julgado em 28/06/2007, DJ 11/06/2008, p. 92)

Quanto ao perdão judicial, não pode ser concedido. Além de exigir expressa previsão legal, cabe ao Magistrado analisar as condições subjetivas. Embora sejam certas a gravidade do trauma psicológico e as notícias de lesões físicas decorrentes do acidente, o perdão judicial exige um plus, consideradas as conseqüências que o fato causou e a quem atingiu. Não é o caso. Não se olvide que, nos delitos de trânsito, a pena tem o caráter preventivo e reeducativo, o que autoriza a aplicação da sanção pelo Estado.

D E C I S Ã O

Desprover. Unânime."

6. Natureza da Sentença:

Muito se discutiu sobre a natureza da sentença que concede o perdão judicial, sendo que as opiniões se dividiam no sentido de que seria absolutória, condenatória ou meramente declaratória de extinção de punibilidade. O STJ, por intermédio da súmula nº 18, posicionou-se nesse último sentido, afirmando que a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório, devendo ser realizada uma releitura do art. 120 do código penal. [12]

O art. 120 do código penal diz: A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

ESSE É O ENTENDIMENTO DO STJ AO EDITAR A SÚMULA 18: A SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL E DECLARATÓRIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, NÃO SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATÓRIO.

A forma como o perdão judicial normalmente vem previsto, a fim de ser aplicado a determinada infração penal, deixa dúvida se ele é uma faculdade do juiz ou um direito subjetivo do agente. O parágrafo 5º do art. 121 do Código Penal diz que, na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá de deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração penal se torne desnecessária.[13]

Suponhamos que um pai, que possua porte legal de arma, chegue em casa apressado e, negligentemente, retire a arma da cintura e a coloque sobre a mesa da sala, indo, logo em seguida, ao banheiro. Seu filho menor, ao avistar a arma, começa a brincar com ela. A arma dispara, atingindo-o mortalmente. O pai ainda se encontrava no banheiro quando escutou o estampido. Desesperado, lembrou-se de que havia deixado a arma ao alcance do seu filho, mas, ao sair do banheiro, já o encontrou morto. Pergunta-se: será que esse pai, que, em razão de ter deixado de observar o seu dever objetivo de cuidado, culposamente causou a morte de seu próprio filho, necessita de mais alguma sanção? Acreditamos que não, devemos, pois, ser-lhe concedido o perdão judicial. Em casos como esse, indaga-se: O perdão judicial continua a ser uma faculdade do juiz ou é um direito subjetivo do agente?[14]

Respondendo a indagação formulada, Damásio de Jesus afirma tratar-se de

“um direito penal público subjetivo de liberdade. Não é um favor concedido pelo juiz. É um direito do réu. Se presentes as circunstâncias exigidas pelo tipo, o juiz não pode, segundo puro arbítrio, deixar de aplicá-lo. A expressão ‘pode’ empregada pelo CP nos dispositivos que disciplinam o perdão judicial, de acordo com a moderna doutrina penal, perdeu a natureza de simples faculdade judicial, no sentido de o juiz poder sem fundamentação, aplicar ou não o privilégio. Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, está o juiz obrigado a deixar de aplicar a pena”.[15]

Entendemos, permissa venia, que o perdão judicial pode ser entendido sob dois aspectos, ou seja, como um direito subjetivo do acusado ou como uma faculdade do julgador. Isso dependerá da hipótese e das pessoas envolvidas. Assim, sendo o caso de crime cometido por ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão, o perdão judicial deveráser encarado como um direito subjetivo do agente, pois, nesses casos, presume-se que a infração penal atinge o agente de forma tão grave que a sanção penal se torna desnecessária. [16]

Existe na doutrina posição contrária para a concessão do instituto do perdão judicial.

Este é o entendimento de Mirabete que afirma:Tratar-se de uma faculdade do magistrado, que pode conceder ou não, segundo seu critério e não direito do réu. [17]

Notem que entendimentos são diferentes para o tema em estudo, como é o caso do entendimento de Fernando Capez, que defende a sentença é condenatória que concede o perdão judicial, para ele, o juiz não fixa a pena, pois o Estado renuncia a pretensão punitiva. Mas os efeitos secundários próprios da sentença penal condenatória subsistiriam.[18]

Muito importante salientar neste estudo que o perdão judicial é um instituto que quando concedido para um dos agentes a todos aproveita é o que se extrai da leitura do art. 70 do Cód. Penal Brasileiro. Esse é o entendimento do STJ, CONFORME SEUS JULGADOS:

PROCESSO PENAL – ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO – PERDÃO JUDICIAL – CONCESSÃO – BENEFÍCIO QUE APROVEITA A TODOS. - Sendo o perdão judicial uma das causas de extinção de punibilidade (art. 107, inciso IX, do C. P.), se analisado conjuntamente com o art. 51, do Código de Processo Penal, que preceitua que"o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos...", deduz-se que o benefício deve ser aplicado a todos os efeitos causados por uma única ação delitiva. O que é reforçado pela interpretação do art. 70, do Código Penal Brasileiro, ao tratar do concurso formal, que determina a unificação das penas, quando o agente, mediante uma única ação, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. - Considerando-se, ainda, que o instituto do Perdão Judicial é admitido toda vez que as conseqüências do fato afetem o respectivo autor, de forma tão grave que a aplicação da pena não teria sentido, injustificável se torna sua cisão. - Ordem concedida para restabelecer a decisão de 1º grau. (STJ - HC: 14348 SP 2000/0096903-6, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 03/04/2001, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 20.08.2001 p. 498RT vol. 795 p. 554)

PROCESSO PENAL – ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO – PERDÃO JUDICIAL – MORTE DO IRMÃO E AMIGO DO RÉU - CONCESSÃO – BENEFÍCIO QUE APROVEITA A TODOS. - Sendo o perdão judicial uma das causas de extinção de punibilidade (art. 107, inciso IX, do C. P.), se analisado conjuntamente com o art. 51, do Código de Processo Penal ("o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos..."), deduz-se que o benefício deve ser aplicado a todos os efeitos causados por uma única ação delitiva. O que é reforçado pela interpretação do art. 70, do Código PenalBrasileiro, ao tratar do concurso formal, que determina a unificação das penas, quando o agente, mediante uma única ação, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. - Considerando-se, ainda, que o instituto do Perdão Judicial é admitido toda vez que as conseqüências do fato afetem o respectivo autor, de forma tão grave que a aplicação da pena não teria sentido, injustificável se torna sua cisão. - Precedentes. - Ordem concedida para que seja estendido o perdão judicial em relação à vítima Rodrigo Antônio de Medeiros, amigo do paciente, declarando-se extinta a punibilidade, nos termos do art. 107IX, do CP. (STJ - HC: 21442 SP 2002/0036514-1, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 07/11/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.12.2002 p. 361 RSDPPP vol. 18 p. 86 RSTJ vol. 164 p. 475 RT vol. 814 p. 548)

7. Conclusão

O perdão judicial é um direito subjetivo do acusado, que logo se presente os requisitos legais para a aplicabilidade do instituto, o acusado pode exigir ao magistrado que assim o conceda, pois se este não o fizer, estará tomando para si o jus puniendi, do qual, é o Estado o detentor.

Somente no caso concreto, o juiz analisará, e decidirá se concederá o perdão judicial.

Não será concedido para qualquer homicida, pois se assim o fizesse, a sociedade estaria diante de uma injustiça, e, qualquer pessoa poderia matar, e logo em seguida seria socorrido pelo perdão judicial.

O juiz analisando o caso, é que, verificará a possibilidade da aplicação do instituto. E percebendo que o agente da infração é aquele que sofrerá com a morte da vítima, não lhe sendo necessária uma punição por parte do Estado, pois de certa forma o agente já sofreria pela ausência da vítima, seu ente querido.

A sentença que concede o perdão judicial é de natureza declaratória de extinção da punibilidade, e esse entendimento é o que se firmou atualmente, não sobrevindo sobre o agente quaisquer efeitos da condenação penal. A pena tem caráter preventivo e reeducativo.

8. Referências

BITENCOURT, Cezar Roberto. TRATADO DE DIREITO PENALPARTE GERAL 1, Edição.19ª, Editora Saraiva.2013.

GRECO, Rogério. CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE ESPECIAL. Vol.11, Edição.8ª, Editora Impetus, 2011.

MIRABETE, Júlio Fabrini. CÓDIGO PENAL INTERPRETADO 4ª ed, Ed. Atlas. São Paulo: Atlas, 2003.

CAPEZ, Fernando. CURSO DE PROCESSO PENAL. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/304507/habeas-corpus-hc-14348-sp-2000-0096903-6Saraiva

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia

9. Notas

[1] GRECO, Rogério. CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE ESPECIAL. Pág.163, Vol.11, Edição.8ª, Editora Impetus, 2011.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. TRATADO DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL 1, pág.379-380, Edição.19ª, Editora Saraiva.2013

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. TRATADO DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL 1, pág.380, Edição.19ª, Editora Saraiva.2013

[4]idem, pág.380

[5]idem, pág.381

[6]idem, pág.381

[7]idem, pág.381-382

[8]idem, pág.382

[9]idem, pág.382

[10]idem, pág.383

[11]idem, pág.383

[12] GRECO, Rogério. CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE ESPECIAL. Pág.170, Vol.11, Edição.8ª, Editora Impetus, 2011.

[13]idem, pág.171

[14]idem, pág.171

[15]idem, pág.171

[16]idem, pág.171.

[17]pag.396. MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal Interpretado 4ªed, Ed. Atlas. São Paulo: Atlas, 2003.

[18] pag.536 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. Ed. São Paulo:2005


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