Resumo
Como instrumento básico de estratégia econômica a qual uma empresa contrata outra para a prestação de serviços ou produção de bens em sua atividade meio, a terceirização se constitui no panorama geopolítico atual uma forma de dedicar mais empenho e esforço a atividade fim da corporação em face do concorrente sistema capitalista de produção; ocorre que, em virtude do desvirtuamento desse instituto jurídico tendo em vista fins puramente lucrativos, os empregadores usam a mão-de-obra terceirizada como artefato ardil para o inadimplemento das obrigações trabalhistas, necessitando assim uma eficiente política de fiscalização por parte dos órgãos estatais em decorrência dessa “anomalia” jurídica.
Palavras-chave: Direito do trabalho; terceirização; responsabilidades; ilegalidade.
Sumário: Introdução; 1- O direito do trabalho; 2- Pressupostos jurídicos ; 3- Evolução histórica da terceirização; 4- Considerações finais; Bibliografia.
Abstract
As a basic instrument of economic strategy which a company hires another to the provision of services or production of goods in their midst activity, outsourcing constitutes the current geopolitical landscape a way to spend more commitment and effort the core business of the corporation in the face of competitor capitalist system of production; is that because of the distortion of this legal institution with a view purely profit, employers use hand labor outsourced as artifact ruse for the default of labor obligations, thus necessitating an efficient monitoring policy on the part of state bodies in due to this "anomaly" legal.
Keywords: Labor law; outsourcing; responsibilities; illegality.
Introdução
O presente artigo tem como problemática apontar as (i)legalidades presentes no ordenamento jurídico no que tange o emprego das terceirizações no direito brasileiro.
O objetivo geral é sistematizar a forma a qual o ora instituto é utilizado para burlar por muitas vezes às leis trabalhistas trazendo prejuízos aos trabalhadores.
Para alcançar este fim específico, o primeiro capítulo trará um panorama geral acerca do direito do trabalho no Brasil com o seu histórico, natureza jurídica e importância de sua manutenção como instrumento de melhoria da qualidade de vida laboral.
Subsequentemente, será tratado sobre a terceirização e suas vantagens e desvantagens do seu implantamento por parte das empresas, explicando neste contexto a sua origem histórica e seu desenvolvimento na política capitalista contemporânea.
No terceiro capítulo, tratar-se-á sobre a terceirização e o sistema geral de responsabilidades do tomador e do prestador de serviços, ao passo em que, neste ponto serão discutidos o liame existente entre quem presta o serviço e para quem este serviço é prestado, com o fito de ilidir condutas violadoras do direito do trabalhador.
Em sede de considerações finais, serão destacados pontos de conclusão da problemática abordada, além de fomentar a continua e aprofundada discussão e reflexão sobre a terceirização no universo do direito do trabalho.
- O direito do trabalho
Parafraseando Rubens Ferreira de Castro (2000; p.15) “o direito do trabalho surgiu da necessidade de regular a evolução da sociedade em face do aperfeiçoamento das atividades econômicas (...)”, percebe-se facilmente neste comentário a necessidade de estabelecer uma tutela específica e especializada para o trabalhador em virtude das constantes modificações existentes no mundo moderno.
Neste sentido, limitação há no direito civil comum para regular esse fato jurídico complexo e evolutivo, qual seja as relações de trabalho, sob a ótica paritária-privatista regente das situações comum do cotidiano.
Para Maurício Goldinho Delgado (2002; p.47):
“Um ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar-se pela apresentação de suas características essenciais, permitindo ao analista uma imediata visualização de seus contornos próprios mais destacados”.
Justifica-se nesse posicionamento do referido ilustre doutrinador, a necessidade de observar a origem histórica do direito do trabalho como nascedouro dos contornos das instituições protetivas ulteriores.
A revolução industrial do século XVIII foi à mola propulsora da reação da sociedade moderna na instituição de uma tutela que possa garantir dentro do complexo sistema capitalista da rede de trabalho a dignidade da pessoa humana.
A garantia dessa dita dignidade da pessoa humana é o objetivo principal sob o qual o ordenamento jurídico brasileiro constitucional está assentado. Garantir, dentro dos parâmetros normais da regularidade o bem estar social e a qualidade de vida baseada principalmente nos parâmetros da segurança e saúde, fazem parte da bússola norteadora do estado de direito.
Na idade antiga e média, os primeiros resquícios de trabalho era o escravo. Nessa “modalidade de trabalho” o outro era visto como um objeto e de propriedade de seu dono, ou seja, aquele que o possuía.
Rubens Ferreira de Castro (2000; p.15), explica que “o trabalho no inicio das sociedades organizadas em tribos era distribuído para os escravos, sendo que estes apenas gozavam o direito de se alimentar.”.
Posteriormente, com o ápice da idade média, foi instituído o trabalho da servidão. Esta consistia em a pessoa ser “escrava da terra’ em troca de proteção política e militar tanto necessária em época anterior a instituição dos Estados nacionais em que guerras e invasões eram acontecimentos do cotidiano.
Com o advento da revolução industrial no século XVIII, tendo em vista à condição de trabalho e consequentemente a qualidade de vida a qual os trabalhadores estavam sujeitos, as corporações de ofício (apesar de terem a gênese da sua instituição na alta idade média) começaram a se organizar de modo a procurar segurança e saúde na prestação do serviço laborativo.
Nesta época, com o aparecimento da chamada produção em série, ascendeu de forma acentuada a quantidade de acidentes e mortes dentro das fábricas, o trabalho deixava de ser artesanal como outrora e passou a ser essencialmente industrial.
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado (2002; p.50):
“O direito do trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa”.
Desse modo, o direito do trabalho tem suas origens voltadas ao sistema de produção capitalista, o qual inspirado nos ideais fomentados pelas corporações de ofício, foram um dos princípios norteadores do instituto.
Nos primórdios brasileiros, o direito do trabalho era representado através de legislações esparsas e vagas, tendo como o primeiro aparecimento legal a Lei Áurea ao qual regulamentava o fim da realização do trabalho escravo.
A constituição brasileira de 1.891 já trouxe em seu contexto definições a cerca do direito do trabalho, proclamando em texto de lei maior a sua liberdade. Ainda, nesse contexto histórico, o trabalho não era visto sob a sua égide social.
Somente após a revolução de 1930, sob o governo de Getúlio Vargas, foi que o trabalho começou a ser valorizado dentro do seu espaço social através da criação do Ministério do Trabalho.
- Pressupostos jurídicos
Consoante explica Josapha Francisco dos Santos (2002; p.06):
“Direito do trabalho é um conjunto de normas jurídicas destinadas a regular as relações entre empregadores e empregados e, além disso, outros aspectos da vida destes últimos, mas precisamente em função da sua condição de trabalhador”.
Analisando criticamente a este conceito, percebemos que o direito do trabalho é um conjunto de normas, princípios e institutos próprios responsáveis de tutelar a relação jurídica trabalhista entre empregados e empregadores, e a estes últimos acrescentam-lhe a outros aspectos que derivam dessa relação, tais como a sua função social.
Entre as gamas de doutrinadores, estes conceitos variam de acordo com o posicionamento epistemológico de cada um, podendo ser: subjetivstas, objetivistas ou subjetivistas-objetivistas.
A teoria subjetivista entende que o direito por trabalho, em virtude de sua notória especificação, deve ser usado e atribuído a todos os tipos de trabalhadores, ou seja, aqueles em que realizem qualquer atividade laboral em sentido amplo.
A teoria objetivista, por sua vez, defende que nem todos os tipos de trabalhadores devem ser vistos como tal para a aplicação dessa seara no direito especializada e específica. Ao revés, entendem que somente aqueles tidos como empregados em seu sentido estrito é que devem ser tutelados pelo direito do trabalho, não se subordinando, a título de exemplo, às pessoas físicas e os trabalhadores autônomos.
A teoria mista entende que todas as duas formas devem ser vistas e tuteladas pelo direito do trabalho, devendo, no caso concreto, ao juiz adequar as situações para fins de enquadramento da norma vigente mais favorável e específica ao empregado tutelado, devendo, para aferição da relação jurídica patronal, a análise do caso concreto e seus pressupostos de definição e enquadramento.
No tocante a natureza jurídica do direito do trabalho, grandes embates há na doutrina para a sua perfeita definição ou enquadramento.
Para uns ele é visto como privatista, por no seu bojo há a relação jurídica entre duas ou mais pessoas, ao qual uma delas, ou ambas, ou todas, podem exigir uma da outra prestações. Para outros ele é visto pelo seu caráter plubicista, ao passo em que, toda essa relação em virtude de sua especificidade é regulada diretamente pelo Estado e seus órgãos. Ainda há outra corrente que defende o direito do trabalho como sendo uma corrente social. Sob essa linha, Cesarino Junior (1999, p. 48):
“Direito social é a ciência de princípios e leis geralmente imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o bem comum, auxiliar as pessoas físicas, dependentes do produto de seu trabalho para a sua subsistência própria e de seus familiares, a satisfazerem convenientemente suas necessidades (...)”.
Assim, para esta corrente, o direito do trabalho possui a natureza jurídica evidenciada como sendo uma ciência social, e para tanto, prescinde de parâmetros avaliativos da amplitude no alcance e eficácia de suas normas.
Para outra corrente, acredita que a natureza jurídica do direito do trabalho é de uma norma mista, tendo em sua composição tanto proteção atribuída ao direito privado e quanto às atribuídas ao direito público.
Entretanto, esta corrente sofre profundas críticas ao passo em que não se acredita em uma ciência una, ao qual é o direito do trabalho, com vertentes e privilégios dessa dicotomia entre o público e o privado.
A corrente majoritária por sua vez entende que o direito do trabalho é um ramo específico do direito privado, o qual tem suas origens interligadas ao contrato de trabalho, sendo assim o Estado tem uma influência mínima nessas relações jurídicas, o que determina, portanto a sua natureza privatista.
Em conclusão a sua natureza jurídica, considerando que o direito do trabalho se preocupa essencialmente da relação entre empregados, empregadores e sindicatos , ele pertence a seara do direito privado, por não comportar em sua organização estrutural a relação com a Fazenda Pública.
É importante destacar em face dessa natureza jurídica a diferenciação que existe entre os denominados contratos de trabalho e de emprego.
Sérgio Martins (1999; p.86), no tocante a esse assunto defende que
:
“O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de emprego ou relação de emprego, porque não trataremos da relação que qualquer trabalhador, mas do pacto entre o trabalhador e o empregado, do trabalho subordinado”.
Amauri Mascaro Nascimento (2004; p.151):
“É preciso advertir que não há uniformidade na denominação que os autores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado o empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo a nossa se definiu, nela sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como relação de emprego.”
- Evolução histórica da terceirização
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado (2002; p.417):
“A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi constituído pela área de administração de empresas, fora da cultura do direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro da empresa.”
A terceirização teve suas raízes na época da revolução industrial no século XVIII. Nesse cenário histórico, surgiram às primeiras leis trabalhistas e os sindicatos, estes procuravam compatibilizar os embates entre os empregados e os empregadores com fins para atingir uma maior qualidade na prestação de emprego.
Entretanto, à mingua destes debates, o princípio da dignidade da pessoa humana não era totalmente empregado dentro do sistema de produção capitalista; a título de exemplo, as crianças naquela época eram muitas vezes designadas e obrigadas a limpar as chaminés das fábricas, demonstrando total desrespeito a condição fragilizada a qual recaia sobre elas.
Os progressos oriundos dessa nova ordem social trouxeram consequências irreversíveis para os trabalhadores. As máquinas como meio de produção foram responsáveis pelo desemprego de milhares de pessoas, ao passo em que realizava a atividade de muitas delas sem descanso e sem salário.
E foi no meio de toda essa transformação dos mecanismos da economia que surgiu o instituto jurídico da terceirização. Nesse contexto, ex-empregados em decorrência da necessidade de continuar prestando serviços para a indústria, eram contratados por outra para a prestação de serviços em várias unidades e assim garantiam a sua subsistência com o labor.
No Brasil, a terceirização surgiu em meados do século XX com o advento da indústria automobilística. Essa, por sua vez, realizava toda a produção de peças e segmentos no mercado externo e vinham para o Brasil somente para fins de montagem do produto final.
Nesse sentido, encontraram um mercado interno totalmente favorável a sua exploração, em face da falta de regulamentação da atividade da terceirização no direito brasileiro, pois nem na CLT e nem no Código Civil tínhamos alguma referencia sobre esse fenômeno jurídico. A respeito deste instituto Maurício Godinho Delgado (2005; p.429):
“Isto ocorre pela circunstância de o fato social da terceirização não ter tido, efetivamente, grande significado sócio-econômico nos impulsos de industrialização experimentados pelo país nas distintas décadas que se seguiram à acentuação industrializante iniciada nos anos 1930/40”.
Ao longo dos anos com o desenvolvimento das práticas de terceirização por parte dos empregadores, o Tribunal Superior do Trabalho se viu em um contexto de iminência de sistematizar esse instituto para fins de organização e legitimação do mesmo, assim, foi editada a súmula de número 331 do TST, que diz assim:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A definição de terceirização, por não existir conceito legal positivado no ordenamento jurídico nacional, é feita de acordo com uma análise histórica, ontológica e empírica desse instituto jurídico para se aproximar de forma mais real do seu verdadeiro alcance na lei.
- Considerações finais
No decorrer do presente artigo, percebeu-se em linhas gerais os aspectos jurídicos e histórico da terceirização no direito do trabalho. Inicialmente é importante frisar que este instituto nasceu com o fito da continuação dos postos de trabalho na época da revolução industrial.
Sob esse mesmo raciocínio, os empregadores ao observar as vantagens aos quais possuíam ao contratar os serviços sob o amparo deste instituto jurídico, abriram mão, muitas vezes da forma tradicional de contratação para fazer o uso desta modalidade.
Risco há para os empregados trabalharem sob a forma de terceirizados. A título de exemplo temos a mitigação do vínculo empregatício com a tomadora de serviços, esta só responderia em sede de uma reclamação trabalhista sob a forma de subsidiária.
Ao judiciário é posto o dever de analisar os conflitos existentes sob este panorama jurídico, de modo que possa fomentar as boas práticas entre os terceirizados, notadamente o que se restringe ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas.
Bibliografia
AROUCA, José Carlos. Curso Básico de Direito Sindical. 2ª ed., São Paulo: Ltr, 2009.
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho – material, processual e Legislação especial. 4ª ed., São Paulo: Rideel, 2005.
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princípios de Direito do Trabalho – fundamentos teórico-filosóficos. São Paulo: LTr, 2008.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008.
CATHARINO, José Martins. Tratado elementar de direito sindical. São Paulo: LTr, 1977.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed., São Paulo: LTR, 2004.
______. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed., São Paulo: Método, 2008.
GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1978. V. 2.
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2ª ed., São Paulo: LTr, 1984, v. III.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24ª ed., São Paulo: Atlas, 2008.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de Direito e processo do Trabalho. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Direito Sindical. São Paulo: Saraiva, 1984.
_______. Compendio de Direito Sindical. São Paulo: Ltr, 2000.
RODRIGUEZ, Américo Plá. (trad. Wagner D. Giglio). Princípios de direito do trabalho. 1ª ed., São Paulo: LTr, 1996.
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995.
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. 13ª ed., São Paulo: LTr, 1980.
_______. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. 41ª ed., São Paulo: LTr, 2008.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2008.
SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 17ª ed., São Paulo: LTr, 2000.
