Entrou em vigor, em 22 de dezembro de 2014, a Lei nº 13.053/2014 que altera os arts. 1.583, 1.584 e 1.634 do Código Civil, a fim de estabelecer o significado da guarda compartilhada e dispor acerca de sua aplicação.
A partir de então, a nova redação do §2º do art. 1.584 é a seguinte: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”
O artigo, por si só, é contraditório. Isto porque, dispõe que em caso de não concordância entre os genitores, será aplicada a guarda compartilhada. Quanto a este ponto, há algumas críticas a serem tecidas, e a principal delas, é o desconhecimento dos casos concretos por parte do legislador.
Não obstante o estado de beligerância que se encontram os genitores com o término da relação, o vínculo afetivo entre ascendente e descendente deve se manter incólume com a separação do casal, razão pela qual nas ações de divórcio são regulamentadas as visitas e a guarda.
A prática forense tem demonstrado que a guarda compartilhada apenas é exitosa quando os genitores possuem um bom relacionamento, caso contrário, o compartilhamento da guarda está fadado ao fracasso.
Dispõe o art 1.583, §1º, do Código Civil, que a guarda compartilhada é a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
Por sua vez, o §2º do referido artigo dispõe que na guarda compartilhada “o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”
Ora, se os genitores não têm consenso nem mesmo a respeito da guarda (razão pela qual, supostamente, será aplicada seu compartilhamento), como entrarão em acordo para dividir o tempo de forma equilibrada, ou para se responsabilizarem conjuntamente pelas decisões, a fim de resguardar o melhor interesse da prole?
O legislador, bem intencionado, olvidou-se de analisar a situação fática dos processos em trâmite. Esqueceu-se de que quando não há concordância, os pais discutem por assuntos mínimos, como o genitor que, quando exerceu seu direito de visitas, atrasou o filho em 10 minutos ao devolvê-lo na residência da mãe.
Obrigar o compartilhamento da guarda quando não existe consenso é forçar a criança a viver em uma situação instável, conflituosa, e suscetível de maior incidência de alienação parental. Forçar a guarda compartilhada é ir contra o princípio do melhor interesse do menor, constitucionalmente garantido.
Presumir que a guarda compartilhada irá priorizar o superior interesse da criança é ignorar a necessidade de estudos sociais, avaliações psicológicas e a produção de prova técnica, a fim de se verificar qual a melhor situação a se adequar ao caso concreto, apontando-se as mais diversas peculiaridades.
Em muitas hipóteses, a guarda unilateral ainda continua sendo a mais vantajosa para salvaguardar os direitos das crianças e dos adolescentes. Se o legislador comparecesse por uma semana nas audiências de uma vara da família, talvez também teria notado isto.
Embora os poderes sejam independentes, também são harmônicos entre si. Neste caso, a desarmonia foi flagrante.
