1 INTRODUÇÃO
No ano de 2011 o Tribunal Superior do Trabalho – TST alterou a Súmula 331, principal norma que trata sobre terceirização no Brasil, passando então a entender que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador não gera responsabilidade subsidiária automática da Administração Pública, tomador dos serviços, que poderá ser responsabilizado somente se evidenciada conduta culposa no cumprimento dos deveres previstos na lei nº 8666/93 (lei de licitações e contratos), especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A Administração Pública é por muitas vezes demandada judicialmente, o que acaba gerando ajuizamento de milhares de ações, sendo ela uma das maiores devedoras perante o Poder Judiciário. Antes da alteração da súmula a ser estudada, era comum que a Administração Pública acabasse sendo responsabilizada pelas dívidas trabalhistas, sendo que normalmente elas são contraídas pelas empresas prestadoras de serviços. Isso se dava por dois fatores: A falta no nosso ordenamento jurídico de lei versando sobre o assunto, e o total despreparo da Administração Pública em fiscalizar os seus contratos. A lei nº 8666 é de 1993, e está totalmente ultrapassada, precisando ser urgentemente revista.
A terceirização na Administração Pública também é algo a ser repensado, pois não é o fato de determinado serviço ser realizado mediante terceirização que ele será necessariamente mais eficiente. Por muitas vezes acaba sendo mais prejudicial do que satisfatório.
Assim, quando acaba decidindo-se por terceirizar a prestação de alguns serviços, ela deve ser muito bem avaliada, para não correr o risco de fazer uma terceirização ilícita de atividade-fim, que será visto seu conceito no decorrer do Artigo, e também que a conclusão pela execução por meio de terceirização por uma empresa privada seja mesmo a mais vantajosa ao interesse público.
Portanto, neste Artigo irá se discutir a nova redação dada para a súmula, que deve minimizar a responsabilidade da Administração Pública perante o Poder Judiciário, se restringindo apenas quando provada a sua culpa.
Não objetiva-se aqui esgotar o tema, mesmo porque ele é muito amplo e complexo, mas será abordado de maneira sucinta porém tentaremos ser sensatos, lançando algumas reflexões, de forma crítica, para permitir o amplo debate da prática da terceirização na Administração Pública.
2 A Responsabilização da administração pública
2.1 A administração Pública como tomadora de serviços
Primeiramente, cabe aqui iniciar com o que se conceitua, doutrinariamente, a Administração Pública. Maria Sylvia Zanella Di Pietro{C}[1]{C} define “como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos qual a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.”
Podemos então considerar que a função administrativa da Administração Pública aquela realizada pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como aqueles que o Estado autoriza a atuar em seu nome, quando ocorre com os permissionários e concessionários de serviços públicos.
Para que a Administração Pública possa funcionar, ela precisa preencher seu quadro de pessoal.
O Advogado Marcos Fey Probst{C}[2]{C}, em seu Parecer, explica sobre os regimes jurídicos dos agentes públicos com a Administração Pública. Ele explica que Servidores Públicos estão submetidos a regime jurídico estatutário, estabelecido por lei em cada unidade da federação ocupantes de cargo público. Já empregados públicos são aqueles contratados sob regime da legislação trabalhista, ocupando empregos públicos.
Portanto, por força do art. 37, II, da CF/88{C}[3]{C}, sua prioridade é cumprir as formalidades impostas para contratação de pessoal, estando limitada aquilo que a lei determina e não aquilo que a lei não proíbe.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Uma das formalidades que a Administração Pública precisa cumprir, é a obrigação de realização de Processo Licitatório, previsto na lei nº 8666/93, que trata sobre a contratação de obras e serviços, aplicável somente para a Administração Pública Direta, Indireta, federal, estadual, distrital e municipal. Para que ela possa terceirizar os seus serviços, é necessário realizar licitação pública para aquisição de serviços, pois não é contratação de pessoal, o que seria por meio de Concurso Público.
De tal modo, é o que leciona o autor Joel de Menezes Niebuhr[4]{C}:
Entre as formalidades que medeiam o contrato administrativo, notadamente se destaca a obrigatoriedade de licitação pública, que é o procedimento prévio e condicional à sua celebração, por efeito do qual a Administração Pública escolhe a proposta e o proponente com qual irá contratar.
Assim, observa-se que o que não falta são regras para a Administração Pública tenha que cumprir. Todas essas formalidades existem para dois fins: A proteção dos cidadãos e da própria Administração Pública.
Este é o entendimento de Gilmar Ferreira Mendes{C}[5]{C} sobre o assunto:
Não se olvide, contudo, que as normas constitucionais da Administração Pública, embora apoiadas na ideia de res púbica, não podem agredir os direitos fundamentais que protegem o cidadão contra posturas estatais que atentem contra o núcleo essencial de outros diretos constitucionalmente previstos.
Fazendo uma ponte entre a terceirização de serviços da Administração Pública para a iniciativa privada com o princípio da eficiência, que é um dos previstos na Constituição Federal e que deve observado, é que o referido princípio não trás somente que o cidadão possui o direito à prestação de serviços públicos, mas também que esse serviço seja feito de maneira satisfatória, célere e efetiva.
2.2 O Direito do Trabalho e a Responsabilização da Administração Pública
A terceirização já é realidade na área Pública e Privada, que visam nela à melhora de sua produtividade.
A contratação de serviços terceirizados deve dar-se pelos meios lícitos. As terceirizações são admitidas somente para as atividades meio da Administração Pública. No setor privado segue o mesmo critério, e estando fora disso a sua terceirização é considerada ilícita.
Flávio Amaral{C}[6]{C} disserta de forma muito lúcida a terceirização na atividade-meio:
A Jurisprudência administrativa dos Tribunais de Contas, em especial do Egrégio Tribunal de Contas de União, também absorveu esse critério e orienta a Administração Pública Federal no sentido de somente admitir as terceirizações nos estritos limites de sua atividades-meio.
O critério encontra-se arraigado não apenas entre os operadores de direito. Basta constatar que o conceito de terceirização nos dicionários já leva em conta a sua admissibilidade apenas para as atividades-meio.
Segundo o mesmo autor, os critérios atuais estabelecidos já não correspondem mais a classificação de atividade meio e atividade fim. Atualmente a Administração Pública acaba por terceirizar diversos serviços que não se enquadram em nada que possa ser considerado como ilícito e licito.
Assim, ele{C}[7]{C} escreve que
As concessões comuns de serviços públicos, as concessões patrocinadas e administrativas, os contratos de gestão e os termos de parceria celebrados no âmbito do terceiro setor são exemplos típicos de ajustes nos quais o Estado delega atividades finalísticas, sem que esse critério seja cogitado como impeditivo.
O professor Calvet{C}[8]{C}, ao ministrar sua aula, procurou elucidar um pouco mais sobre a matéria, apresentando três posições interpretativas sobre a ilicitude na hora de contratar serviços terceirizados, sob a visão de Maurício Godinho Delgado:
1. Como a terceirização ilícita praticada por entidades estatais não gera vínculo empregatício, ela tampouco tem aptidão para produzir qualquer diferença justrabalhista em benefício do trabalhador ilicitamente terceirizado.
2. A prática ilícita não pode beneficiar aquele que já foi por ela economicamente favorecido, devendo-se conferir validade ao vínculo jurídico com o ente estatal tomador dos serviços, que assume, em consequência, a posição a posição do empregador desde o início da relação socioeconômica verificada.
3. Deve-se garantir a observância da isonomia (art. 5º, caput, e inc. I, e art. 7º, XXXII, da CRFB) no núcleo da relação jurídica trabalhista pactuada. Assim, para afastar os efeitos antijurídicos da terceirização ilícita, suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas trabalhistas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma função no ente estatal tomador de serviços, sem, contudo, retificação de CTPS quanto à entidade empregadora formal. Nesta hipótese, o empregador formal responderia em primeiro plano pelas verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias, subsidiariamente, por tais verbas.
Pelo acima exposto, se for constatado a ilicitude na terceirização, poderá o terceirizado requerer o mesmo salário de empregado da tomadora de serviços, se verificada a igualdade de funções.
Podemos perceber que o próprio Tribunal Superior do Trabalho possui divergências Jurisprudenciais sobre o assunto. Em sua Súmula 363 do TST[9]{C}, afirma que aquele trabalhador que tiver seu contrato de trabalho declarado nulo, por não ter sido aprovado por concurso público, terá direito apenas a receber o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS:
CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Porém, o próprio Tribunal, em sua Orientação Jurisprudencial nº 383{C}[10]{C}, afirma que existe isonomia salarial, e garante ao terceirizado contratado de forma ilícita as mesmas verbas pagas ao servidor público que desempenhe a mesma atividade:
383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974.
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
Entende a doutrina pela não aplicação da súmula 363 do TST nas situações de terceirização Ilícita nos casos da Administração Pública, pois os funcionários terceirizados ilicitamente, não foram contratados diretamente por ela, e sim, por uma empresa interposta. Portanto, não seria o caso de contratação de servidor sem concurso público, mas de contrato de terceirização nulo. Portanto, se aplicaria a OJ 383 do TST, para assim garantir ao trabalhador terceirizado com pessoalidade e subordinação remuneração equivalente ao servidor público que ocupar a mesma função, caso seja entendido desta maneira.
Mas o mesmo não se aplicaria, por exemplo, quando a Administração Pública não celebrar propriamente um contrato de terceirização, e sim cometeu à pessoa jurídica, por meio de convênio, serviço típico da atuação estatal, o que continuaria, assim, a existir o conflito jurisprudencial.
Em recente notícia{C}[11]{C} publicada no seu site, o STF informou sobre o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5272, com pedido de medida liminar, pela Associação Nacional dos Médicos Peritos da Previdência Social (ANMP), a fim de se questionar parte dos artigos 1º e 2º da Medida Provisória (MP) 664/2014, que modificou normas sobre a contratação de médicos terceirizados e empresas conveniadas para exercerem perícia médica da Previdência Social. A ação ainda está tramitando, e o STF, mais uma vez, terá que se manifestar sobre o tema.
Considerando o que foi visto até aqui, ainda continuamos a nos questionar sobre de que critérios a Administração Pública poderia se valer para decidir pela aplicação ou não da terceirização.
3 A Terceirização no brasil
3.1. Fenômeno da terceirização no Brasil
A CUT{C}[12]{C} divulgou dados que apontam a existência, em 2013, de 12,7 milhões de terceirizados no País, o que corresponde a 26,8% do mercado formal de trabalho. O número, segundo o estudo, pode ser maior porque parte considerável desses trabalhadores pode estar na informalidade.
Mas o que seria, afinal, a terceirização para o Direito do Trabalho?
Quem nos apresenta um conceito doutrinário sobre o assunto é Maurício Godinho Delgado[13]{C}, afirmando que
Para o direito do trabalho, terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.
A terceirização no setor privado surgiu após a segunda Guerra Mundial, onde as empresas começavam a visar lucros e reduzir custos, aumentando a produtividade e se preocupando apenas com o seu produto final. No Brasil ela ainda é relativamente nova, veio com as instalações das primeiras multinacionais no País.
Visualizando as vantagens obtidas pelo setor privado, surgiu a terceirização na Administração Pública a partir da edição do Decreto-Lei nº 200/1967. Ela veio da necessidade da Administração Pública de se reestruturar e adequar o seu tamanho e sua própria função, a fim de que pudesse prestar serviços de melhor qualidade nas áreas essenciais.
O referido Decreto-Lei possui um rol exemplificativo, o que por sua vez acaba permitindo que a Administração Pública cada vez mais tenha se utilizado de contratação de serviços nas mais diversas áreas, como fornecimento de refeições, limpeza e vigilância, impressão gráfica, transporte, entre outros, sem que se tenha uma fiscalização sobre o mesmo.
Mas a terceirização na Administração Pública não trouxe somente benefícios, mas também a responsabilidade pelo inadimplemento das empresas pelas verbas trabalhistas.
O autor André Luiz Paes de Almeida{C}[14]{C}, ao citar as palavras de Dárcio Guimarães, discorre sobre os problemas existentes sobre a terceirização nos dias atuais em nosso País:
Inegavelmente, a terceirização é hoje um fenômeno amplamente utilizado pelas empresas. Cabe aos juristas a apuração de contratações ilícitas e coibir as fraudes. Seria conveniente a existência de legislação específica sobre a matéria, de forma a acabar com as divergências ainda reinantes. Cabe, ainda, aos sindicatos a fiscalização de contratação efetuada, buscando-se, assim, o respeito aos direitos trabalhistas.
Dárcio Guimarães ainda alerta quanto a escolha da empresa prestadora de serviços.
A escolha da empresa locadora a meu sentir, se caracteriza como problemática. Indubitavelmente sua inidoneidade econômica surge ao ensejo de inúmeras reclamações trabalhistas contra ambas as empresas e na esteira da jurisprudência aqui dissecada. Por outro lado, ela traz economia, alegando o empresário que, a todas as luzes, merece auferir lucro no escopo de melhorar e expandir sua atividade gerando mais empregos e colocando a preços acessíveis com produto no mercado, onde a disputa se caracteriza pela livre concorrência, lei implacável com os empresários frágeis e desmotivados.
Conclui sua visão sobre o assunto afirmando que cada empregador deve avaliar quais serão as vantagens e desvantagens da terceirização. Ele cita também sobre a quarteirização, fruto de criação do nosso País, que significa quando a gerencia de terceirizados passa a ser de uma quarta empresa. Na sua concepção, se torna algo desvantajoso. Considera o avanço da terceirização algo incontestável e universal, e que nada vai impedir seu crescimento, ainda mais respaldado pela jurisprudência do TST, e que nós, os Brasileiros, não podemos deixar de discutir a matéria.
Uma das grandes dificuldades da terceirização no Brasil é a falta de legislação para regulamentar a matéria, bem como o desconhecimento por grande parte da população sobre o assunto. Em uma pesquisa acadêmica{C}[15]{C} realizada, boa parte dos fiscais dos contratos administrativos, relataram que conhecem a legislação que trata da contratação de serviços terceirizados pela Administração Pública,mas 40% ainda conhecem muito pouco ou apresentam alguma deficiência. Considerando a constatação do item anterior, percebe-se que mesmo estando na função de fiscal, alguns servidores ainda carecem de conhecimento acerca da legislação.
Complementa o resultado da pesquisa as palavras dos professores Henrique Correa e Elisson Miessa Santos{C}[16]{C}:
Não há, na legislação brasileira, regra específica que regulamente a terceirização cujos parâmetros se encontram na súmula 331 do TST. A falta de regulamentação específica tem ocasionado insegurança jurídica, gerando decisões conflitantes no tocante a quais atividades podem ser terceirizadas.
A adequação na legislação brasileira da terceirização é o que permitirá atribuir a verdadeira eficácia social, dando efetividade ao princípio do ser coletivo obreiro, conceito este dado por Maurício Godinho Delgado{C}[17]{C} para caracterizar as organizações coletivas da classe trabalhadora, a qual se enquadram trabalhadores terceirizados, que também merecem a referida adequação social.
Adaptar o quadro atual dos trabalhadores terceirizados, considerada uma grande parcela de trabalhadores do nosso País, certamente contribuirá como meio de compatibilizar o serviço terceirizado no tocante à utilização deste tipo de serviço para que se possa atender às principais regras e princípios do Direito do Trabalho.
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.330/2004[18]{C}, de autoria do Deputado Sandro Mabel. Este projeto permite a terceirização em todas as atividades empresariais, e está prevista na agenda política de 2015, para votação pelo Plenário da Câmara dos Deputados, existindo grande possibilidade de aprovação.
Prevê o projeto, conforme descrito na sua justificação, que o objeto da contratação deverá ser especificado. Ele amplia de forma considerável as atividades passiveis de terceirização. Prevê também a responsabilidade subsidiária do contratante, e quanto a responsabilidade da Administração Pública, ele remete a Lei de licitações.
Este projeto merece ser muito bem estudado e revisto, para não acabar permitindo a precarização da relação de trabalho, pois a ampla terceirização se tornará muito prejudicial.
Enquanto ainda não se tem um estudo aprofundando sobre o projeto, continuamos a estudar como ainda é visto a terceirização com a legislação presente no País.
3.2 A terceirização na Administração Pública e a culpa perante a Lei nº 8666/93
O governador do Distrito Federal ajuizou em 2007 uma Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, para que o Supremo Tribunal Federal declarasse a constitucionalidade do artigo n° 71 da Lei nº 8666/93[19]{C}.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Afirmou que a redação da Súmula nº 331 do TST estava em desacordo com a redação do art. 71 da lei de licitações, e devido a isso o referido artigo vinha sofrendo ampla retaliação dos órgãos do Poder Judiciário.
A partir da decisão do STF, concluída em 2011, passou a ser afastada a responsabilidade objetiva da Administração Pública, caindo a sua responsabilidade para o caso concreto, o evento fático e probatório no conjunto do ônus da prova, dos fatos, do nexo causal, da culpa, do dano e sua extensão. Em resumo, deixou a cargo das partes e do Juiz cuidar das provas da efetiva responsabilidade da Administração Pública.
Em seu artigo, Andrea{C}[20]{C} procura expor as possibilidades de condenação da Administração Pública frente a definição do TST:
Restou, então, definido que o TST não poderá generalizar os casos, devendo analisá-los de forma individualizada, um a um, a inadimplência dos direitos trabalhistas dos prestadores de serviço contratados pelos fornecedores de mão de obra teve como causa principal a inexecução culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações no contrato de licitação, pelo órgão da Administração Pública contraente, devendo o conteúdo da norma ser revelado pela interação entre o texto normativo e as circunstâncias do caso concreto.
Assim, verifica-se que a decisão do Tribunal Superior que declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8666/93, não impede a condenação da responsabilidade da Administração Pública na terceirização, no caso concreto, desde que haja circunstâncias e provas suficientes da omissão do ente público em face da fiscalização da empresa contratada, visando resguardar a premissa maior dos princípios da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho estampado no artigo 1º, III e IV, da Constituição Federal, sendo plenamente compatível com a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.
Dada a relevância da matéria, cita-se a decisão proferida pelo Ministro Ayres Brito[21]{C}, na Reclamação ajuizada pelo Procurador Geral do Estado de Goias:
Pois bem, qual o efeito da decisão desta nossa Corte na ADC 16? Resposta: vedar a automática transferência à Administração Pública das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, bem como a responsabilidade por seu pagamento. Noutras palavras, o que está proibido por lei – lei declarada constitucional por este STF, com eficácia erga omnes e efeito vinculante – é tornar a responsabilidade subsidiária do Poder Público uma consequência imediata do inadimplemento pela empresa, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas. O que não impede a Justiça do Trabalho, na específica análise do caso concreto, de reconhecer a responsabilidade subjetiva (por culpa) da Administração.
O caminho que se iniciou pelo Decreto-Lei nº 200/1967 parece que ainda está longe de ser concluído. Os serviços de terceirização parece ganhar cada vez mais espaço no setor público, pois ela ainda consegue manter as contas públicas estável, devido ao seu baixo custo. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quem sabe, servirá como um último recurso para a prevenção da completa precarização dos trabalhadores terceirizados.
Os Procuradores do Trabalho e professores Henrique Correa e Elisson Miessa Santos {C}[22]{C}, ao relatar a decisão, expõe que:
Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações. Os fundamentos dos defensores da tese de que o Estado não tem responsabilidade trabalhista consiste em: a) o processo licitatório afasta a culpa do Estado; b) a responsabilidade subsidiaria representaria um duplo pagamento pelos encargos trabalhista, um vez que o Poder Público já havia pago pelos serviços prestados; c) a Administração segue o principio da legalidade, respeita o art. 71 da Leis de Licitações.
Muito se espera com essa Decisão, principalmente na hora de escolher as empresas a serem contratadas. A premiada reportagem, denominada como “A terceirização que mata”{C}[23]{C}, foi apurado que dos 133 mortos a serviço da Petrobras de 98 a 2003, 102 eram funcionários terceirizados. A mesma reportagem ainda constatou que o mesmo período, morreram 217 trabalhadores em acidentes no setor elétrico. Nas siderúrgicas, dos 83 mortos, 50 eram terceirizados. E na telefonia, foram 49 mortos. Foi concluído que, em comum entre os setores, a privatização e o forte corte de pessoal, suprido em seguida pelos terceirizados foram os principais fatores que chegaram a estes números assombrosos.
Enquanto cobriam a reportagem, as repórteres constataram que a própria Petrobras contingenciava uma verba considerável em seu orçamento para fazer frente a processos trabalhistas de trabalhadores terceirizados. Também se noticiou a comprovação de que os terceirizados, em geral, recebiam pouco treinamento, faltavam-lhes equipamentos de proteção individual nas empresas e os operários eram submetidos a jornadas exaustivas de trabalho.
Com a recente decisão, acredita-se que a Administração Pública vai passar a adotar maiores precauções tanto quanto na escolha da empresa a ser contratada, quanto na fiscalização dos contratos firmados, a fim de evitar suas condenações em ações trabalhistas causadas por empresas fraudulentas, bem como que sejam respeitados os princípios constitucionais que visam assegurar a dignidade da vida humana dos trabalhadores que tiveram seus direitos violados.
{C}4. A NOVA SÚMULA 331 DO TST
4.1. As alterações causadas pela edição da nova súmula 331 do TST
Poucas são as normas existentes sobre terceirização, sendo a principal delas a Súmula nº 331 do TST[24]. Justamente por estas lacunas, eram inúmeras as decisões judiciais controvertidas proferidas por nossos Tribunais.
Em consequência da decisão do STF, os Ministros do TST precisaram se manifestar sobre o assunto. Foi então publicada a Resolução nº 174/2011, que revisou o entendimento da Súmula, dando nova redação ao item IV e inserindo os itens V e IV, passando a ter a seguinte redação:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro{C}[25]{C} também contribui com o tema, e resume a decisão afirmando que
Em resumo, pela decisão do STF declarando a constitucionalidade do artigo 71, e pelos termos do item V da Súmula 331 do TST, a regra é a de que a Administração Pública não responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, em caso de inadimplemento pelo contratado, a menos que tenha havido omissão ou falha na fiscalização da execução do contrato.
A nova redação acaba por evitar que as decisões judiciais equiparem todo e qualquer contratante de serviços como responsáveis pelos direitos trabalhistas de empresas terceirizadas. Restou então, que o TST deve analisar de forma individualizada o caso concreto, primando pela busca da verdade real e investigando com rigor, decidindo com o livre convencimento motivado.
Ainda que ela analise o caso concreto, a Administração Pública pode vir a ser responsabilizada, quando comprovada a sua culpa pelos danos causados aos trabalhadores, por meio de conduta omissiva na fiscalização do contrato, observado o direito de, caso assim entenda, acionar a empresa prestadora de serviços para se ressarcir dos prejuízos arcados.
Não existe uma conduta objetiva estabelecida para classificar o ato fiscalizatório, inexistindo, outrossim, um rol restrito de providências acautelatórias, passando para a analise do caso concreto.
Após a nova redação, bem como a declaração de constitucionalidade do artigo 71 da lei n° 8666/93, os Tribunais Regionais do Trabalho não tiveram outra alternativa, e passaram a mudar o seu entendimento, construindo uma nova jurisprudência, como se depreende dos seguintes julgados, oriundos do TRT da 12º Região (Santa Catarina), in verbis:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331, V, DO TST. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada na ADC nº 16, não retira dos entes públicos contratantes o dever de licitar e fiscalizar eficazmente os contratos trabalhistas no que concerne ao seu adimplemento e, sempre que for verificada a ausência desse dever fiscalizatório, permanece plenamente possível a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público tomador do serviço terceirizado, ante a configuração da culpa in eligendo ou in vigilando, caracterizada pela ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o item V da Súmula 331 do TST, enunciando que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (prestador de serviços), quando evidenciada a conduta culposa da administração no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93.[26]
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. ALCANCE. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da administração direta e indireta alcança todas as parcelas decorrentes da condenação imposta, inclusive aquelas de caráter indenizatório ou punitivo, por encontrar fundamento a responsabilização na culpa, incidindo o princípio da reparação integral do dano, preconizado pelo Código Civil (artigos 944 e 950). Ademais, a redação da Súmula 331 do TST não estabelece qualquer tipo de ressalva, ao revés, fixa a responsabilidade por toda e qualquer verba (item VI).[27]
4.2 O entendimento do TST nas ações contra a Administração Pública
Quanto ao nosso Tribunal, em notícia publicada em seu site{C}[28]{C}, recentemente o Município de Içara foi condenado subsidiariamente em ação trabalhista (AIRR 16-42.2011.5.12.0055) porque terceirizou irregularmente atividades próprias do poder público. A decisão foi confirmada pelos ministros da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Para a responsabilização do município e a consequente condenação, foram consideradas a falta da licitação para a contratação da empresa (culpa in eligendo) e a falta de preocupação em saber se todas as verbas estavam sendo corretamente pagas aos empregados (culpa in vigilando).
No mesmo sentido, nas reclamações submetidas ao exame do STF, tem-se destacado que será admissível a responsabilidade subsidiária.
Na Reclamação ajuizada{C}[29]{C} o Ministro Luiz Fuz afirmou sobre a necessidade de elementos concretos para demonstrar a omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contratado quando embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, o órgão jurisdicional “analisou a conduta da ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa in vigilando”, e quando forem consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
O autor Alexandre Belmante{C}[30]{C} dá a sua interpretação sobre o que seria a responsabilidade admitida para a Administração Pública:
Logo, a Corte Constitucional sinalizou que não é possível aplicar as regras da responsabilidade objetiva ou fundada na mera presunção de culpa in vigilando. Desta feita, a questão foi deslocada para o caso concreto, para o contexto fático-probatório, com relevo para o raciocínio tópico, com foco no problema a ser resolvido; o ônus da prova, na análise das provas coligidas dos fatos, do nexo causal, da culpa e do dano e sua extensão (arts. 333 do CPC e 818 do CLT); tudo legitimado pelo ônus da argumentação-fundamentação adequada (art. 93, IX, da CF), que desempenha um papel destacado na atualidade, para viabilizar o controle da aplicação racional e razoável da Constituição.
O fato é que, diante da decisão do STF, incorporada no item V da Súmula nº 331 do STF, a Administração Pública deve tomar algumas cautelas, conforme previsão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro{C}[31]{C}:
A )Colocar nos instrumentos convocatórios e nos contratos cláusula em que fique clara a aplicação da norma do artigo 71 da Lei nº 8.666/93;
B) Inserir nos instrumentos convocatórios de licitação e nos contratos cláusula prevendo a aplicação de penalidade pelo descumprimento da norma do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo da rescisão do contrato com fundamento no artigo 78, I e II, da mesma lei;
C) Na atividade de fiscalização do cumprimento do contrato, verificar se contratada está cumprindo as obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato; em caso de inadimplemento, aplicas as penalidades cabíveis;
D) Exigir a atualização, a cada 180 dias, da Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT) referida na Lei nº 12.440, de 7-7-11.
Verifica-se, então que a Administração Pública tem o dever de fiscalizar seus contratos, evitando assim ser responsabilizada de forma indevida por suas más escolhas. Ainda vale-se da máxima que é melhor prevenir do que remediar.
O professor Joel de Menezes Niebuhr[32], em seu livro, é um grande defensor de que a Administração Pública deve fiscalizar cada vez mais, considerando está como a melhor forma de prevenção:
Sobretudo, o trabalho de acompanhamento e de fiscalização produz efeitos preventivos, evitando que a desídia do contratado provoque prejuízos irreversíveis ou de difícil ou onerosa reparação para ele próprio, para a Administração ou para terceiros. A fiscalização eficiente antevê defeitos e, por consequência, eventuais prejuízos, minorando transtornos e inconvenientes como rescisões contratuais, aplicação de penalidades mais severas, ações judiciais, etc. trata-se de medida essencial para a consecução dos interesses públicos no que tange ao gerenciamento dos contratos administrativos.
Pelo que foi pesquisado, resta-se comprovado que a decisão do STF não superou o conteúdo da Súmula, apenas modificou a sua aplicabilidade ao caso concreto, e a responsabilidade então passou a ter outra análise, se ajustando a decisão. Resta agora saber como os Tribunais Trabalhistas irão realizar uma efetiva análise do conjunto probatório, para então decidir pela culpa ou não da Administração Pública pela sua contratação.
5 CONCLUSÃO
Analisando todo o exposto, podemos concluir que a súmula 331 do TST é sem dúvida uma das mais importantes quando o assunto é a terceirização de serviços, e atualmente uma das únicas.
A responsabilidade atribuída a Administração Pública, conforme Súmula acima citada baseia-se em típica culpa na hora de contratar, nas suas modalidades específicas in eligendo e in vigilando, previstos no Código Civil, art. 927.
Ela não ocorre apenas da má escolha da prestadora de serviços, senão também da fiscalização do serviço contratado.
Dentro desta lógica, não se permite mais uma negligência do Estado em relação aos trabalhadores que, indiretamente, prestam-lhe serviços. É necessário que a Administração Pública não permaneça inerte na verificação constante do adimplemento das verbas trabalhistas por parte das prestadoras de serviços.
Somente desta forma, fazendo sempre as melhores escolhas e fiscalizando, é que a Administração Publica vai conseguir comprovar sua eficiência, e não lhe incorrer em responsabilidade pelo descumprimento das verbas trabalhistas inadimplidas.
Situações alheias também acabam por dificultar a terceirização, e uma delas e a já citada falta de regulamentação sobre o assunto. A terceirização é uma realidade que o Poder Legislativo não pode continuar inerte sobre o assunto.
A Administração Pública também precisa instruir-se sobre o assunto: conforme visto neste artigo, muitos ainda desconhecem o tema. O conceito de terceirização é muito restrito, e já não atende mais as relações atuais de trabalho terceirizado. Seria este o melhor momento de capacitar melhor a sua estrutura com cursos para funcionários, elaborando materiais que tratam sobre o assunto, etc.
Já não cabe mais a Justiça do Trabalho continuar a fixar os limites da terceirização. A matéria é de suma importância, sendo que na omissão do Poder Legislativo, quem está legislando sobre o assunto é o Poder Judiciário, por meio de Súmulas e Jurisprudências, sendo gritante o desrespeito ao principio da separação de Poderes.
O que se observa que aqui no Brasil, a legislação foi verdadeiramente derrubada pela realidade. O que se tenta, e de maneira míope, é proteger os trabalhadores simplesmente ignorando a terceirização, mas acaba por deixa-los mais vulneráveis aqueles que trabalham sob essa modalidade de contratação.
É visível que as relações de trabalho na prestação de serviços a terceiros necessita urgentemente de uma intervenção legislativa, no sentido de definir as responsabilidades do tomador e do prestador de serviços e, assim, garantir os direitos dos trabalhadores.
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