4. A NOVA SÚMULA 331 DO TST
4.1. As alterações causadas pela edição da nova súmula 331 do TST
Poucas são as normas existentes sobre terceirização, sendo a principal delas a Súmula nº 331 do TST24. Justamente por estas lacunas, eram inúmeras as decisões judiciais controvertidas proferidas por nossos Tribunais.
Em consequência da decisão do STF, os Ministros do TST precisaram se manifestar sobre o assunto. Foi então publicada a Resolução nº 174/2011, que revisou o entendimento da Súmula, dando nova redação ao item IV e inserindo os itens V e IV, passando a ter a seguinte redação:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro25 também contribui com o tema, e resume a decisão afirmando que
Em resumo, pela decisão do STF declarando a constitucionalidade do artigo 71, e pelos termos do item V da Súmula 331 do TST, a regra é a de que a Administração Pública não responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, em caso de inadimplemento pelo contratado, a menos que tenha havido omissão ou falha na fiscalização da execução do contrato.
A nova redação acaba por evitar que as decisões judiciais equiparem todo e qualquer contratante de serviços como responsáveis pelos direitos trabalhistas de empresas terceirizadas. Restou então, que o TST deve analisar de forma individualizada o caso concreto, primando pela busca da verdade real e investigando com rigor, decidindo com o livre convencimento motivado.
Ainda que ela analise o caso concreto, a Administração Pública pode vir a ser responsabilizada, quando comprovada a sua culpa pelos danos causados aos trabalhadores, por meio de conduta omissiva na fiscalização do contrato, observado o direito de, caso assim entenda, acionar a empresa prestadora de serviços para se ressarcir dos prejuízos arcados.
Não existe uma conduta objetiva estabelecida para classificar o ato fiscalizatório, inexistindo, outrossim, um rol restrito de providências acautelatórias, passando para a analise do caso concreto.
Após a nova redação, bem como a declaração de constitucionalidade do artigo 71 da lei n° 8666/93, os Tribunais Regionais do Trabalho não tiveram outra alternativa, e passaram a mudar o seu entendimento, construindo uma nova jurisprudência, como se depreende dos seguintes julgados, oriundos do TRT da 12º Região (Santa Catarina), in verbis:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331, V, DO TST. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada na ADC nº 16, não retira dos entes públicos contratantes o dever de licitar e fiscalizar eficazmente os contratos trabalhistas no que concerne ao seu adimplemento e, sempre que for verificada a ausência desse dever fiscalizatório, permanece plenamente possível a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público tomador do serviço terceirizado, ante a configuração da culpa in eligendo ou in vigilando, caracterizada pela ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o item V da Súmula 331 do TST, enunciando que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (prestador de serviços), quando evidenciada a conduta culposa da administração no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93. 26
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. ALCANCE. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da administração direta e indireta alcança todas as parcelas decorrentes da condenação imposta, inclusive aquelas de caráter indenizatório ou punitivo, por encontrar fundamento a responsabilização na culpa, incidindo o princípio da reparação integral do dano, preconizado pelo Código Civil (artigos 944 e 950). Ademais, a redação da Súmula 331 do TST não estabelece qualquer tipo de ressalva, ao revés, fixa a responsabilidade por toda e qualquer verba (item VI). 27
4.2. O entendimento do TST nas ações contra a Administração Pública
Quanto ao nosso Tribunal, em notícia publicada em seu site28, recentemente o Município de Içara foi condenado subsidiariamente em ação trabalhista (AIRR 16-42.2011.5.12.0055) porque terceirizou irregularmente atividades próprias do poder público. A decisão foi confirmada pelos ministros da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Para a responsabilização do município e a consequente condenação, foram consideradas a falta da licitação para a contratação da empresa (culpa in eligendo) e a falta de preocupação em saber se todas as verbas estavam sendo corretamente pagas aos empregados (culpa in vigilando).
No mesmo sentido, nas reclamações submetidas ao exame do STF, tem-se destacado que será admissível a responsabilidade subsidiária.
Na Reclamação ajuizada29 o Ministro Luiz Fuz afirmou sobre a necessidade de elementos concretos para demonstrar a omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contratado quando embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, o órgão jurisdicional “analisou a conduta da ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa in vigilando”, e quando forem consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
O autor Alexandre Belmante30 dá a sua interpretação sobre o que seria a responsabilidade admitida para a Administração Pública:
Logo, a Corte Constitucional sinalizou que não é possível aplicar as regras da responsabilidade objetiva ou fundada na mera presunção de culpa in vigilando. Desta feita, a questão foi deslocada para o caso concreto, para o contexto fático-probatório, com relevo para o raciocínio tópico, com foco no problema a ser resolvido; o ônus da prova, na análise das provas coligidas dos fatos, do nexo causal, da culpa e do dano e sua extensão (arts. 333. do CPC e 818 do CLT); tudo legitimado pelo ônus da argumentação-fundamentação adequada (art. 93, IX, da CF), que desempenha um papel destacado na atualidade, para viabilizar o controle da aplicação racional e razoável da Constituição.
O fato é que, diante da decisão do STF, incorporada no item V da Súmula nº 331 do STF, a Administração Pública deve tomar algumas cautelas, conforme previsão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro31:
A) Colocar nos instrumentos convocatórios e nos contratos cláusula em que fique clara a aplicação da norma do artigo 71 da Lei nº 8.666/93;
B) Inserir nos instrumentos convocatórios de licitação e nos contratos cláusula prevendo a aplicação de penalidade pelo descumprimento da norma do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo da rescisão do contrato com fundamento no artigo 78, I e II, da mesma lei;
C) Na atividade de fiscalização do cumprimento do contrato, verificar se contratada está cumprindo as obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato; em caso de inadimplemento, aplicas as penalidades cabíveis;
D) Exigir a atualização, a cada 180 dias, da Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT) referida na Lei nº 12.440, de 7-7-11.
Verifica-se, então que a Administração Pública tem o dever de fiscalizar seus contratos, evitando assim ser responsabilizada de forma indevida por suas más escolhas. Ainda vale-se da máxima que é melhor prevenir do que remediar.
O professor Joel de Menezes Niebuhr32, em seu livro, é um grande defensor de que a Administração Pública deve fiscalizar cada vez mais, considerando está como a melhor forma de prevenção:
Sobretudo, o trabalho de acompanhamento e de fiscalização produz efeitos preventivos, evitando que a desídia do contratado provoque prejuízos irreversíveis ou de difícil ou onerosa reparação para ele próprio, para a Administração ou para terceiros. A fiscalização eficiente antevê defeitos e, por consequência, eventuais prejuízos, minorando transtornos e inconvenientes como rescisões contratuais, aplicação de penalidades mais severas, ações judiciais, etc. trata-se de medida essencial para a consecução dos interesses públicos no que tange ao gerenciamento dos contratos administrativos.
Pelo que foi pesquisado, resta-se comprovado que a decisão do STF não superou o conteúdo da Súmula, apenas modificou a sua aplicabilidade ao caso concreto, e a responsabilidade então passou a ter outra análise, se ajustando a decisão. Resta agora saber como os Tribunais Trabalhistas irão realizar uma efetiva análise do conjunto probatório, para então decidir pela culpa ou não da Administração Pública pela sua contratação.
5. CONCLUSÃO
Analisando todo o exposto, podemos concluir que a súmula 331 do TST é sem dúvida uma das mais importantes quando o assunto é a terceirização de serviços, e atualmente uma das únicas.
A responsabilidade atribuída a Administração Pública, conforme Súmula acima citada baseia-se em típica culpa na hora de contratar, nas suas modalidades específicas in eligendo e in vigilando, previstos no Código Civil, art. 927.
Ela não ocorre apenas da má escolha da prestadora de serviços, senão também da fiscalização do serviço contratado.
Dentro desta lógica, não se permite mais uma negligência do Estado em relação aos trabalhadores que, indiretamente, prestam-lhe serviços. É necessário que a Administração Pública não permaneça inerte na verificação constante do adimplemento das verbas trabalhistas por parte das prestadoras de serviços.
Somente desta forma, fazendo sempre as melhores escolhas e fiscalizando, é que a Administração Publica vai conseguir comprovar sua eficiência, e não lhe incorrer em responsabilidade pelo descumprimento das verbas trabalhistas inadimplidas.
Situações alheias também acabam por dificultar a terceirização, e uma delas e a já citada falta de regulamentação sobre o assunto. A terceirização é uma realidade que o Poder Legislativo não pode continuar inerte sobre o assunto.
A Administração Pública também precisa instruir-se sobre o assunto: conforme visto neste artigo, muitos ainda desconhecem o tema. O conceito de terceirização é muito restrito, e já não atende mais as relações atuais de trabalho terceirizado. Seria este o melhor momento de capacitar melhor a sua estrutura com cursos para funcionários, elaborando materiais que tratam sobre o assunto, etc.
Já não cabe mais a Justiça do Trabalho continuar a fixar os limites da terceirização. A matéria é de suma importância, sendo que na omissão do Poder Legislativo, quem está legislando sobre o assunto é o Poder Judiciário, por meio de Súmulas e Jurisprudências, sendo gritante o desrespeito ao principio da separação de Poderes.
O que se observa que aqui no Brasil, a legislação foi verdadeiramente derrubada pela realidade. O que se tenta, e de maneira míope, é proteger os trabalhadores simplesmente ignorando a terceirização, mas acaba por deixa-los mais vulneráveis aqueles que trabalham sob essa modalidade de contratação.
É visível que as relações de trabalho na prestação de serviços a terceiros necessita urgentemente de uma intervenção legislativa, no sentido de definir as responsabilidades do tomador e do prestador de serviços e, assim, garantir os direitos dos trabalhadores.
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