Iniciamos esta análise parabenizando a você, leitor desta breve explanação, por estar aqui. Foi um caminho árduo até que você evoluísse até sua condição atual e possa estar lendo estas linhas.
Sobre este tema, Bill BRYSON brilhantemente afirma:
‘’... Desse modo, se quiser permanecer aqui por bilhões de anos, você precisa ser tão volúvel quanto os átomos que o constituem. Precisa estar preparado para mudar tudo em você - forma, tamanho, cor, espécie a que pertence, tudo - , e fazê-lo vezes sem conta. Isso é mais fácil de falar que de fazer, porque o processo de mudança é aleatório. Passar do "glóbulo atômico primordial protoplásmico" (como diz a canção de Gilbert e Sullivan) para um ser humano moderno, ereto e consciente exigiu uma série de mutações, criadoras de novos traços, nos momentos certos, por um período longuíssimo. Portanto, em diferentes épocas nos últimos 3,8 bilhões de anos, você teve aversão ao oxigênio e depois passou a adorá-lo, desenvolveu membros e barbatanas dorsais ágeis, pôs ovos, fustigou o ar com uma língua bifurcada, foi luzidio, foi peludo, viveu sob a terra, viveu nas árvores, foi grande como um veado e pequeno como um camundongo, e milhões de outras coisas. Se você se desviasse o mínimo que fosse de qualquer dessas mudanças evolucionárias, poderia estar agora lambendo algas em paredes de cavernas, espreguiçando-se como uma morsa em alguma praia pedregosa ou lançando ar por um orifício no alto da cabeça antes de mergulhar vinte metros para se deliciar com uns suculentos vermes.
Além da sorte de ater-se, desde tempos imemoriais, a uma linha evolucionária privilegiada, você foi extremamente - ou melhor, milagrosamente - afortunado em sua ancestralidade pessoal. Considere o fato de que, por 3,8 bilhões de anos, um período maior que a idade das montanhas, rios e oceanos da Terra, cada um dos seus ancestrais por parte de pai e mãe foi suficientemente atraente para encontrar um parceiro, suficientemente saudável para se reproduzir e suficientemente abençoado pelo destino e pelas circunstâncias para viver o tempo necessário para isso. Nenhum de seus ancestrais foi esmagado, devorado, afogado, morto de fome, encalhado, aprisionado, ferido ou desviado de qualquer outra maneira da missão de fornecer uma carga minúscula de material genético ao parceiro certo, no momento certo, a fim de perpetuar a única seqüência possível de combinações hereditárias capaz de resultar - enfim, espantosamente e por um breve tempo - em você.’’. (Bill Bryson, 2004, p.7) 1
Somos da espécie Homo sapiens. Existimos há 200 mil anos, e somos considerados a única espécie que habita a superfície terrestre dotada de consciência. Tal faculdade, proporcionada por um cérebro altamente desenvolvido, possibilitou o desenvolvimento de inúmeras capacidades como raciocínio abstrato, linguagem, introspecção e a resolução de problemas.
Anteriormente ao estabelecimento das primeiras associações primitivas, tínhamos em nosso âmago um interesse evolucionário: manter-nos vivos, para que assim pudéssemos repassar nossa carga genética a nossos descendentes.
Além deste interesse, por sermos dotados de inteligência, quisemos ainda manter-nos em posição favorável. Sempre apresentamos comportamentos que nos protegessem de sofrimento ou dor. Evitamos a todo custo, por nossa natureza essencialmente egoísta, qualquer situação que gerasse angústia. E tal natureza ainda é predominantemente humana, uma vez que nascemos egoístas, e nosso inconsciente é posteriormente lapidado pela vida social, para nos tornar altruístas.
Neste sentido, afirma Arthur SHOPENHAUER (1788-1860), em sua obra ‘’A arte de Insultar’’:
‘’O motor principal e fundamental no homem, bem como nos animais, é o egoísmo, ou seja, o impulso à existência e ao bem-estar. [...] Na verdade, tanto nos animais quanto nos seres humanos, o egoísmo chega a ser idêntico, pois em ambos une-se perfeitamente ao seu âmago e à sua essência.
Desse modo, todas as acções dos homens e dos animais surgem, em regra, do egoísmo, e a ele também se atribui sempre a tentativa de explicar uma determinada acção. Nas suas acções baseia-se também, em geral, o cálculo de todos os meios pelos quais procura-se dirigir os seres humanos a um objectivo. Por natureza, o egoísmo é ilimitado: o homem quer conservar a sua existência utilizando qualquer meio ao seu alcance, quer ficar totalmente livre das dores que também incluem a falta e a privação, quer a maior quantidade possível de bem-estar e todo o prazer de que for capaz, e chega até mesmo a tentar desenvolver em si mesmo, quando possível, novas capacidades de deleite. Tudo o que se opõe ao ímpeto do seu egoísmo provoca o seu mau humor, a sua ira e o seu ódio: ele tentará aniquilá-lo como a um inimigo. Quer possivelmente desfrutar de tudo e possuir tudo; mas, como isso é impossível, quer, pelo menos, dominar tudo: "Tudo para mim e nada para os outros" é o seu lema. O egoísmo é gigantesco: ele rege o mundo.’’. (Schopenhauer, 2003, p.51). 2
Somos seres gregários. Nossa necessidade de convivência em grupo originou as primeiras comunidades, que posteriormente transformou-se em sociedades, que deram origem aos Estados.
Diretamente ligada à formação dos Estados, era instituída a norma jurídica. E tal norma é endereçada à nossa espécie. A espécie Homo sapiens, que constitui as sociedades, é o verdadeiro e único destinatário da norma jurídica. Portanto, nela devem conter ressalvas biológicas inatingíveis por uma determinação social.
Imaginemos se os macacos tivessem capacidade de estabelecer normas de conduta. E que uma destas normas os impedisse de pendurar-se em árvores usando a cauda como auxilio e que o macaco que o fizesse, fosse condenado à morte. Fato é que esta norma não surtiria efeito, uma vez que faz parte da natureza imutável do primata em questão usar sua cauda como auxilio, para locomover-se pelas árvores.
Em tal caso abstrato, teríamos simplesmente uma série sem fim de execuções de indivíduos atingidos pela norma que a violariam, uma vez que ela não contempla aspectos naturais e imutáveis.
Assim, podemos afirmar que as normas jurídicas, estabelecidas desde os primórdios, devem considerar as questões naturais do ser humano, para que seja justa e efetiva, sob pena de se incorrer em injustiças imensas.
A partir da positivação das normas, desde nossos antepassados Babilônicos (primeiros sistemas jurídicos positivados que se tem notícia), a sociedade deve considerar que a norma obrigatoriamente ressalva condições naturais da espécie humana para que seja efetiva. E, através de um processo de evolução, jurídica já tem tais condições elencadas.
Valhamo-nos do exemplo do crime de homicídio, presente desde o início de nossa existência.
Relatos arqueológicos demonstram que era comum ao homem em tempos pré-históricos matar. Sobre as ossadas encontradas, era possível perceber violência exacerbada que sobre as quais havia recaído.
Não havia qualquer consideração à vida alheia e a crueldade empregada pelo ser humano para assassinar seu semelhante era de se impressionar.
As mortes se davam por caráter evolutivo. Preservação de território, luta por alimentos, por fêmeas, dentre inúmeros exemplos.
O primeiro homicídio que se tem registro trata-se da morte de Caim por Abel, relatado na Bíblia, no livro de GÊNESIS. De acordo com o capitulo 4, :
“E aconteceu ao cabo de dias que Caim trouxe do fruto da terra uma oferta ao SENHOR. E Abel também trouxe dos primogênitos das suas ovelhas, e da sua gordura; e atentou o SENHOR para Abel e para a sua oferta. Mas para Caim e para a sua oferta não atentou. E irou-se Caim fortemente, e descaiu-lhe o semblante. E o SENHOR disse a Caim: Por que te iraste? E por que descaiu o teu semblante? Se bem fizeres, não é certo que serás aceito? E se não fizeres bem, o pecado jaz à porta, e sobre ti será o seu desejo, mas sobre ele deves dominar. E falou Caim com o seu irmão Abel; e sucedeu que, estando eles no campo, se levantou Caim contra o seu irmão Abel, e o matou.” (Gênesis, Capítulo 4). 3
Sobre os sumérios, povo que habitou a região da Mesopotâmia, muito pouco se sabe sobre o ordenamento jurídico. Há teorias defendidas por alguns estudiosos que afirmam que o Código de Hammurabi teria sido originado a partir do direito sumério, que aplicava o principio de ‘’Lex Talionis’’, onde era considerada a máxima do ‘’olho por olho, dente por dente’’.
Tal justiça, altamente retributiva, não apresentava caráter de proporcionalidade. As penas impostas eram violentas, sem considerar qualquer dignidade ao infrator da lei.
Ao se verificar os registros sobre os babilônicos, tem-se noticia do Código de Hammurabi, no qual era amplamente aplicada a Lei de Taleão. Não havia distinção entre homicídios culposos ou dolosos e a pena aplicada a quem o cometia era a própria morte. Os crimes cometidos contra um cônjuge eram condenados à morte por empalação. Como expressa o artigo 153:
“153- Se a mulher de um homem livre tem feito matar seu marido por coisa de um outro, se deverá cravá-la em uma estaca” .4
Se a mulher estivesse gestante e morre em virtude da agressão deveria ser morto o filho do agressor, conforme artigos 209 e 210
“209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto.
210 - Se essa mulher morre, se deverá matar o filho dele.”5
Somente haveria exceção se tratasse da morte de um escravo, que poderia ser substituído por outro escravo. Assim, embora pregasse a ’’Lex Talionis’’, havia mitigação a respeito de igualdade.
Havia ainda a previsão de crimes próprios, como os cometidos por médicos e arquitetos, como nos exemplos:
“218 - Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o mata ou lhe abre uma incisão com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, se lhe deverão cortar as mãos.
219 - Se o médico trata o escravo de um liberto de uma ferida grave com a lanceta de bronze e o mata, deverá dar escravo por escravo. (...)
229 - Se um arquiteto constrói para alguém e não o faz solidamente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o proprietário, esse arquiteto deverá ser morto.
230 - Se fere de morte o filho do proprietário, deverá ser morto o filho do arquiteto.
231 - Se mata um escravo do proprietário ele deverá dar ao proprietário da casa escravo por escravo.”.6
Sobre os Egípcios, salienta Mário Curtis GIORDANI (2004, p. 7) que:
“O assassino de um escravo ou de um homem livre era punido de igual modo. Quem presenciasse um assassínio, sem tentar impedi-lo, era condenado à pena capital. A mãe que assassinasse seu filho era obrigada a reter em seus braços o cadáver da criança durante três dias e três noites”. 7
Havia a distinção entre o homicídio simples e o parricídio, uma vez que o parricida era condenado à morte em uma fogueira, após ter as mãos cortadas.
Os Hititas, povo oriundo das migrações indo-européias, destacaram-se como os Egitos por suas construções e conquistas, com uma evolução bem a frente de seu tempo. Quanto às leis deste povo, tudo leva a crer que a origem deu-se através dos crimes de homicídio, já que eram comuns naquele império os casos de fratricídio e parricídio. Tal fato justifica-se por uma constante luta pelo poder desse império, alcançando o trono pela sucessão.
Há a discussão se existiu, de fato, um ‘’Código Hitita’’, pois historiadores afirmam que somente existiria uma compilação de julgamentos da época. Outros, porém acreditam que havia esse ‘’Código Hitita’’, com cópias coincidentes, que leva a crer a existência de uma sistemática em sua elaboração.
Algumas decisões compiladas em um único diploma são:
“§1. Se alguém mata um homem ou uma mulher em uma disputa, o homicida deve devolver seu corpo a seu descendente, o herdeiro, e dar-lhe 4 cabeças (provavelmente escravos, em compensação), homens ou mulheres; e assim restituirá.
§2. Se alguém assassina um homem ou uma mulher escravos em uma disputa, o homicida deve devolver seu corpo a seu descendente, o herdeiro, e dar 2 cabeças (escravos) homens ou mulheres, e assim restituirá.
§3. Se alguém golpeia um homem ou uma mulher livres de forma que eles morram e ele age somente por erro (sem premeditar), ele (o agressor) deve devolver o corpo a seu descendente o herdeiro e dar-lhe 2 cabeças como compensação.
§4. Se alguém golpeia um homem ou uma mulher escravos de modo que eles morram e ele age sem premeditação, o agressor deve devolver seu corpo a seu descendente o herdeiro e dar uma cabeça e assim restituirá.
§5. Se alguém assassina um comerciante hitita, pagará 100 minas de prata; e assim restituirá. Se o crime foi cometido no país de Luwiya ou no país de Pala, o assassino pagará 100 minas de prata e fará a compensação com seus bens. Se o crime for cometido no país de Hatti, deve (além do anterior) devolver o mesmo corpo do comerciante a seu descendente herdeiro.”. 8
De acordo com Mário Curtis GIORDANI (2004 p.25),
“o homicídio de uma pessoa livre durante uma discussão era punido com a compensação de quatro pessoas; a pena era reduzida à metade se o morto fosse um escravo. Se o homicídio não era voluntário, ambas as penas eram reduzidas à metade: duas pessoas pela morte de pessoa livre, uma pessoa pela morte de um escravo”.(...)
“mesmo os assassinos poderiam ficar em liberdade, se remunerassem os herdeiros da vítima, em geral com prata, escravos, terras ou um cavalo, além das despesas do enterro”.9
Ressaltamos que este povo, tão antigo, já conseguia perceber diferenciação entre homicídio intencional e não intencional, sendo esta um embrião das modalidades culposas e dolosas do delito.
O Código Assírio, escrito por volta de 1400 a. C., demonstrava casos e seus julgamentos. Eram essas leis ainda mais rígidas que o Código de Hammurabi, da Babilônia. Ao ocorrer um homicídio, o autor do crime era entregue ao familiar mais próximo de sua vitima que poderia decidir se lhe retiraria a vida ou os bens.
Os hindus tinham como ordenamento o Código de Manu, que tratava do homicídio como ‘’assassinato’’. Algumas pessoas tinham privilégios, os chamados ‘’brahmanes’’. Se um Brahmane fosse assassinado, o autor do crime seria faltamente condenado à pena capital, mas se um Brahmane fosse o autor, jamais poderia ser condenado à morte. Alguns dispositivos:
“Art. 347 Um homem deve matar, sem hesitação, a quem se atire sobre ele para assassiná-lo, se não tem nenhum meio de escapar, quando, mesmo, fosse seu direito, ou uma criança ou um ancião; ou ainda um Brâmane muito versado na Escritura Santa.
Art. 348 Matar um homem que faz uma tentativa de assassinato em público ou em particular, não faz ninguém culpado de assassinato: é o furor nas presas do furor.
Art. 377 Que o rei se abstenha de matar um Brâmane, ainda que ele estivesse cometido todos os crimes possíveis; que ele o expulse do reino, deixando-lhe todos os bens, e sem lhe fazer o menor mal.
Art. 378 Não há no mundo maior iniquidade que o assassinato de um Brâmane; eis porque o rei não deve mesmo conceber a ideia de condenar à morte um Brâmane.”. 10
Os hebreus possuem uma legislação diretamente ligada a Moisés. Também chamada de Legislação Mosaica, tem como principio fundamental os dez mandamentos ditados a Moisés por Deus no Monte Sinai.
Embora se tenha conhecimento em senso comum de dez mandamentos, a legislação mosaica (ou Torah) é composta de 613 mandamentos que não traziam nenhuma novidade, pois suas transcrições eram derivadas de outros códigos, como Hammurabi e Manu.
Em relação ao homicídio, havia uma regra geral , assim como uma regra mais especifica. Enquanto tomava-se por regra geral o quinto mandamento (“Não matarás’’), a regra especifica versava sobre homicídio involuntário e as cidades asilos.
Jayme de ALTAVILA, citado por Marcel Gomes de OLIVEIRA, ensina que:
“a comprovação de que a pena taliônica não se aplicava com todo o seu rigorismo entre os hebreus é de que se reconheciam os casos de morte involuntária, (...) que também estabeleciam as cidades asilo para os criminosos de tal natureza”.11
Em DEUTERONÔMIO, podemos encontrar como exemplos:
“Preparar-te-ás o caminho; e os termos da tua terra, que te fará possuir o SENHOR teu Deus, dividirás em três; e isto será para que todo o homicida se acolha ali. (D. 19, v. 3)
E este é o caso tocante ao homicida, que se acolher ali, para que viva; aquele que por engano ferir o seu próximo, a quem não odiava antes; (D. 19, v. 4)
Como aquele que entrar com o seu próximo no bosque, para cortar lenha, e, pondo força na sua mão com o machado para cortar a árvore, o ferro saltar do cabo e ferir o seu próximo e este morrer, aquele se acolherá a uma destas cidades, e viverá;” (D. 19, v. 5)12
De acordo com o Edneia Freitas Gomes BISINOTTO, a origem do Tribunal do Júri pode ter sido nesta época. Todas as audiências eram públicas, realizadas conforme escreveu:
“...adeptos da ideia mosaica dizem que surgiu entre os judeus do Egito que, sob a orientação de Moisés, relataram a história das "idades antigas" através do grande livro, o Pentateuco. Apesar das peculiaridades do sistema político-religioso local, em que o ordenamento jurídico subordinava os magistrados ao sacerdote, as leis de Moisés foram as primeiras que interessaram aos cidadãos nos julgamentos dos tribunais. Lá, para quem assim defende, estariam os fundamentos e a origem do Tribunal do Júri, em muito pelo culto à oralidade exposta nos dispositivos, apesar do forte misticismo religioso. O julgamento se dava pelos pares, no Conselho dos Anciãos, e em nome de Deus.
O Conselho tinha suas regras definidas. Segundo relatam, funcionava a sombra de árvores, e a pena a se fixar não tinha limites. O julgamento hebraico exigia ampla publicidade dos debates, relativa liberdade do acusado para defender-se, garantia contra o perigo de falsas testemunhas e necessidade de duas testemunhas, no mínimo, para a condenação. Outra característica importante era a proibição de que o acusado que se encontrasse detido até definitivo julgamento sofresse interrogatório oculto e, além disso, só eram aceitas recusas motivadas. Os tribunais eram subdivididos em três, em ordem hierárquica crescente, o ordinário, o pequeno Conselho dos Anciãos e o grande Conselho d’Israel. O Tribunal ordinário era formado por três membros, sendo que cada parte designava um deles e estes escolhiam o terceiro. Das decisões por eles proferidas cabia recurso para o pequeno Conselho dos Anciãos, e destas outras para o grande Conselho d’Israel.” 13
No ordenamento jurídico de Esparta, uma das Cidades-Estados da Grécia antiga, onde a influência de legislação penal é atribuída a Licurgo, o delito de homicídio não era punido. Esparta tratava-se de uma cidade com poucas regras, onde havia a cultura da criação de ‘’homens-máquina’’, prontos para guerras todo o tempo. Jovens espartanos comumente emboscavam e matavam os ilotas (não eram livres nem cidadãos) e tal conduta era aplaudida pela população. Tais atos só eram permitidos contra os escravos.
Já em Atenas, outra Cidade-Estado, era punível o crime de homicídio. Os atenienses mostravam um grau de maior desenvolvimento legislativo, adotando inclusive graus de pena, de acordo com a conduta. Se houvesse reincidência, a aplicação penal era mais dura.
Os Romanos puniam os autores de homicídio. De acordo com as leis de Numa Pampilio e a Lex Cornelia de sicariis, o autor de homicídio era incriminado por crime publico se diferenciando dos outros Direitos. De acordo com Franz Von LIST (2003, p.35),
“desviando-se dos outros Direitos indo-germânicos, o antiqüíssimo Direito Romano já considerava o homicídio como crime que atenta contra a ordem jurídica do Estado e retira o respectivo processo e punição do arbítrio dos particulares”.14
Embora evoluído, o Direito Romano ainda aplicava penas censitárias. Isto é, aqueles que possuíam condições financeiras recebiam penas pecuniárias, como a destituição dos bens. E àqueles que não possuíam propriedades, a pena capital era aplicada.
No Direito Romano, passou a haver também a diferenciação na dosimetria da pena, aplicando aos autores de homicídio premeditado pena maior do que aos autores de homicídios simples.
Sobre o Tribunal do Júri na história dos romanos, escreveu BISINOTTO:
‘’Outra corrente de estudiosos, mais céticos, prefere apontar nos áureos tempos de Roma o surgimento do Júri, com os seus judices jurati.’’ 15.
Conforme aduzido, o Direito Romano passou a tornar de interesse público as ações persecutórias no delito de homicídio, ao inverso do que ocorria no Direito Germânico, que de acordo com MAGALHÃES NORONHA (1990, p.13),
“a punição era a vingança da família do morto ou a composição, sendo esta dividida em duas partes: uma ao Estado e outras aos parentes da vítima.”16.
Por vasto período no continente europeu, percebe-se que o crime de homicídio era de interesse publico quanto privado. Thomas HOBBES afirmou em O Leviatã que
“‘numa acusação de assassinato, se o acusador é um particular o litígio é privado, e se o acusador é o soberano o litígio é público”. 17
O direito canônico passou a tratar o delito de homicídio como misto, já que agredia os bens jurídicos laico e religioso.
De acordo com Mario Curtis GIARDONI (2004, p.39), a Bíblia distingue duas espécies de homicídio: voluntário e involuntário. Ipsis literis:
“O homicídio voluntário era castigado com a pena capital. Esta, porém, só era aplicada depois de um processo em que houvesse o depoimento de pelo menos duas testemunhas. O homicídio involuntário não era punido com a morte: o acusado podia buscar refúgio em cidades escolhidas especialmente como asilos”.18
Ao estudarmos o delito na história do Brasil, podemos dividi-la em três partes:
- - Brasil antes da colonização portuguesa
- - Brasil Colônia e as Ordenações
- - O Brasil Independente
Anteriormente à colonização portuguesa, diversos grupos ou tribos indígenas habitavam todo nosso território, especialmente na região litorânea.
Marcel Gomes de OLIVEIRA cita João Bernardino GONZAGA (sem data, 65-72) para explicar a história do Direito Penal Indígena:
“Nesta época o que havia não eram leis, mas sim lendas, tabus e mitos. Foi assim que se estruturou basicamente o direito entre os indígenas”. 19
Assim como nos povos antigos, a regra era a vingança privada, sendo a vitima responsável pela reprimenda. Mas, quando a infração atingia toda a tribo, toda a comunidade aplicava a sanção.
No caso do delito de homicídio, a primeira hipótese are aplicada. Os membros da família da vitima ficavam incumbidos de vigar a morte, matando qualquer membro da família do agressor, não necessariamente o autor.
De acordo com OLIVEIRA, João Bernardino Gonzaga dispara:
“Era comum matar os velhos, enterrando-os vivos, em cerimônias. Homicídios em famílias eram tolerados, como um cônjuge envenenar o outro. (...) Havia, ainda, a execução dos adversários escravizados e dos doentes”.20
No período colonial, tendo o Brasil como seu colonizador Portugal, passou a adotar consequentemente o ordenamento jurídico que vigorava no país europeu. Sendo estas as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, sendo que estas últimas prevaleceram em aplicação em solo nacional.
As ordenações tiveram pouca ou nenhuma aplicação em solo brasileiro, uma vez que permaneceram vigentes em Portugal de 1446 a 1512. Em virtude de apenas doze anos de colonização portuguesa, diz Paulo Amador Thomaz Alves da Cunha BUENO (2003, p. 143)
“Das Ordenações Afonsinas não se tem sequer remoto informe sobre sua aplicação no território do Brasil, recém descoberto, (...) vigorando somente até o reinado de D. Manoel, o Venturoso, que logo ordenou fossem substituídas pelas ‘Ordenações Manoelinas’”.21
Tal ordenação contemplava a figura do homicídio doloso qualificado.
Sobre as Ordenações Manoelinas, afirmam historiadores serem estas cópias das Ordenações Filipinas. A mudança deu-se somente por questões de vaidade de Dom Manuel, de ter seu nome nas Ordenações.
Em vigência até 1603, não há noticia de um caso sequer de sua aplicação. Nesse sentido MAGALHÃES NORONHA (1990, p. 54) citando Taunay dispara:
“Para se ter uma ideia de como iam as coisas referentes à justiça, naquela época, basta lembrar do episódio ocorrido em Piratininga , em 13 de junho de 1587, em que o almotacel (magistrado de categoria inferior ao juiz ordinário) João Maciel pediu aos vereadores que lhe dessem as Ordenações, pois não podia sem elas exercer suas funções. Taunay que nos narra esse episódio, acrescenta não ter se encontrado um só exemplar!”.22
As ordenações Filipinas, vigentes a partir de 1603, tiveram esse nome em virtude do Rei de Portugal Filipe I. Previam a pena capital para qualquer pessoa que praticasse homicídio doloso. Mas, ressalvavam a hipótese de legitima defesa, afirmando que aquele que matasse nessa condição, não sofreria reprimenda alguma, desde que houvesse ‘’temperança’’.
Eram previstas penas de decepar as mãos e a forca era largamente utilizada. Mesmo em casos hoje considerados leves, a pena capital por enforcamento era aplicada indiscriminadamente.
Citamos como exemplo o caso de Tiradentes, condenado à forca, esquartejamento e teve pedaços de seu corpo espalhados pela estrada de caminho até Vila Rica.
Em 1822, com a Independência do Brasil, era determinado pela Constituição de 1824 a elaboração de um novo Diploma Penal. Em 1830, foi sancionado o Código Criminal do Império do Brazil. Tal diploma foi substituído em 1890 pelo Código Penal dos Estados Unidos do Brasil e em 1932 houve a Consolidação das Leis Penais, pelo Desembargador Vicente Piragibe.
Em 1940, foi sacionado o Código Penal Brasileiro- CPB, ainda em vigor desde 1º de janeiro de 1942.
Em uma evolução jurídica natural, as penas deixaram de ser tão duras, abandonando inclusive a pena capital a partir de 1890.
Assim, podemos afirmar que o julgamento dos casos de homicídio, com um arcabouço jurídico que permita ao magistrado e ao conselho de sentença definir o destino dos acusados, de maneira justa, humana e considerando as circunstâncias sobre as quais se desenvolveu a conduta é produto de melhoria da sociedade, como um todo.
E, iluminados por esta evolução jurídica, assim como do pensamento dos integrantes da sociedade, passemos então a analisar a obra ‘’O caso dos Exploradores de Caverna’’ e determinar, in casu, razões à absolvição dos acusados.
A discussão entre Direito Natural e Direito Positivo se faz presente desde os mais remotos tempos das sociedades. Povos antigos, que fazem parte do direito gestacional ou primitivo, apontam o Direito Natural como advindo da própria divindade, como sendo regras imutáveis da natureza.
Citado por Vanessa Rosa, o mestre Paulo Nader afirma que:
‘’O Direito Positivo quando se afasta do Direito Natural,cria leis injustas’’23,
ressaltando a necessidade de se balancear os dois princípios, a fim que a decisão judicial torne-se efetivamente justa.
Desde Sófocles, que na obra Antígona expõe o conflito entre a lei posta e a lei natural, onde a personagem que dá nome ao livro desobedece a norma posta, a fim de exercer o direito de fornecer a seu irmão um funeral digno, essas correntes filosóficas estão em constante embate nos tribunais.
‘’... Vinde todos vós, ó servos! Com vossos machados! Correi para aquela colina, que daqui se avista! Eu próprio, visto que mudei de resolução, eu próprio, que ordenei a prisão de Antígone, irei libertá-la! Agora, sim, eu creio que é bem melhor passar a vida obedecendo as leis que regem o mundo!...” 24
A frieza do texto legal, embora seja aspecto de necessária observância, não logra êxito, em si só, de promover um julgamento com a necessária noção de justiça e correção. A adoção de dogmas, sem a possibilidade de expansão da discussão para o campo filosófico, torna o Direito uma ciência exata, sem a característica de adaptação ao paradigma e inobservando as circunstâncias dos fatos jurídicos a serem analisados.
É cediço que nosso ordenamento jurídico atual faz uso da interdisciplinaridade para analisar os casos apresentados ao poder judiciário. São considerados aspectos de outras ciências, sendo possível inclusive a nomeação de peritos judiciais para auxiliar o magistrado a tomar a melhor decisão.
A obra estudada, o ‘’Caso dos Exploradores de Caverna’’, brilhantemente concebida pelo professor Lon L. Fuller, apresenta em suas densas páginas uma discussão acerca destas duas escolas de pensamento jurídico. De um lado, temos a ideia do Direito Positivo, primando pela norma posta, sem possibilidade de adaptação à realidade dos fatos..
De outro lado, há a possibilidade de discussão interdisciplinar, filosófica, visando a explicação das circunstâncias nas quais se deram os atos extremos cometidos pelos personagens.
Os cinco espeleólogos amadores atingidos pelo imprevisível desmoronamento de pedras que os encarcerou no interior de uma caverna passam então a viver uma insólita realidade.
Mesmo existente norma posta na commonwealth citada no enredo, em virtude dos acontecimentos que sucedem os trinta e dois dias de reclusão e pela necessidade de sobrevivência do grupo, decisões trágicas foram tomadas após respostas inconsequentes e irresponsáveis de detentores do conhecimento.
A necessidade de sobrevivência destes personagens os levou a realizar um acordo impensável em quaisquer situações fora daquele contexto. Passou então a acontecer uma verdadeira história de luta pela vida, sacrifício e verdadeiro altruísmo por parte deste grupo.
Ressaltemos que, de acordo com a obra, não haviam provisões suficientes para a sobrevivência de todos nem qualquer substância animal ou vegetal no local onde encontravam-se encarcerados os personagens. Conforme muito bem observado por Leonidas Sossai, que se colocou no lugar de Roger Wethmore, líder da expedição, ipsis litteris:
“Está escuro e frio. Escuto o ruído das águas vertendo pela paredes e que aumenta mais ainda a sensação de umidade e congela o ar que respiro. Meus pulmões parecem estar inundados por inalar durante tanto tempo este ar rarefeito e espesso. Meus ferimentos já nem doem tanto. As feridas causadas pela queda da barreira e pelas pedras que tentei retirar, sem sucesso, já se tornaram em cascas amolecidas de sangue coagulado. Elas não se curam por causa da umidade. Meus joelhos e cotovelos doem mais. Acho que minhas articulações retêm os sinais de uma infecção que, certamente, já conseguí.
Minhas mãos não mais buscam se aquecer uma na outra. Nem mesmo tento escapar dos insetos e aranhas que às vezes sobem pelos meus membros. Se ao menos eu pudesse enxergá-los melhor...talvez pudesse...não sei mais.
Sinto fome. Depois de tanto tempo. Acho que é muito tempo, mas acabei por perder a noção. Depois que o rádio parou, não tive mais este privilégio de saber que dia é hoje. Acho que nem sei mais quem sou, ou o que restou de mim.
Sinto uma dor estranha. Uma dor que nunca sentí antes. Ela se inicia na base de meu abdômem, se alastra por todo o meu corpo e se encerra na garganta. Minha cabeça pesada dói em todas as partes. Sinto náuseas e enjôos constantemente que resultam em espasmos que nada vertem de dentro de mim. Meu coração às vezes, bate tão forte que acho que vai explodir; às vezes tão fraco que quase não o sinto e acho que vou morrer. Vejo vultos e sinto vertigens como se fossem demônios à espreita, e já mal posso andar. Me arrasto até a poça lamacenta de água para sorver algum líquido e me enganar mais. Nada mais adianta. Estou morrendo aos poucos. Acabei por me tornar meu próprio alimento. Acho que é a fome. Por Deus, preciso comer alguma coisa. Preciso, ou então vou morrer e eu não quero morrer; sinto medo’’.25
Ainda, de acordo com MONTONI JR,
‘’ A inanição é a completa falta de alimento que leva o organismo a consumir os próprios nutrientes que o consistem. Os carboidratos, por exemplo, que se armazenam principalmente no fígado e nos músculos, são quase totalmente consumidos durante as primeiras 24 horas de jejum. A seguir, consomem-se proteínas, e muitos tecidos podem perder até metade delas antes que as células morram. O processo é irreversível em caso de jejum total e a morte sobrevem entre a quarta e a sétima semana ‘’26.
Se os acusados tivessem sido orientados por MONTONI JR, possivelmente não aqui estariam apontados nessa condição. Mas, conforme se extrai da obra, à suas páginas 6 e 7,
‘’Pediram estes que lhes informassem quanto tempo seria necessário para liberá-los. Os engenheiros responsáveis pela operação de salvamento responderam que precisavam de pelo menos dez dias, à condição que não ocorressem novos deslizamentos. Os exploradores perguntaram então se havia algum médico no acampamento, tendo sido postos em comunicação com a comissão destes, à qual descreveram sua condição e as rações de que dispunham, solicitando uma opinião acerca da probabilidade de subsistirem sem alimento por mais dez dias. O presidente da comissão respondeu-lhes que havia escassa possibilidade de sobrevivência por tal lapso de tempo. O rádio dentro da caverna silenciou a partir daí durante oito horas. Quando a comunicação foi restabelecida os homens pediram para falar novamente com os médicos, o que conseguido, Whetmore, falando em seu próprio nome e em representação dos demais, indagou se eles seriam capazes de sobreviver por mais dez dias se se alimentassem da carne de um dentre eles. O presidente da comissão respondeu, a contragosto, em sentido afirmativo.’’ 27 (grifo nosso).
De acordo com o texto, após Wethmore relatar à comissão médica sobre a situação de cara componente da equipe de espeleólogos, recebeu a noticia que haveria escassas chances de sobrevivência. Deste fato, podemos concluir que a comissão médica não tinha o conhecimento demonstrado por MONTONI JR, anteriormente citado, ou que as condições físicas dos exploradores inspiravam cuidados, sendo o óbito mais provável do que a sobrevivência.
A partir deste momento, com tal orientação oriunda de verdadeiros profissionais médicos (uma comissão destes), inicia-se uma angustia enorme dos exploradores.
Tendemos a acreditar na palavra de profissionais. Ressaltemos ainda a figura médica, protegida ao longo dos tempos arquetipicamente por todas as sociedades. São profissionais que detém o conhecimento sobre o momento de nossa morte. Podem determinar, cientificamente, quanto tempo ainda nos sobra de existência.
Nossa ciência evoluiu a certo ponto que é possível que dividamos um átomo, a menor porção de matéria que se tem noticia. E, em virtude da fé na ciência destes exploradores, que inclusive a praticam amadoristicamente explorando cavernas, tiveram certeza do prognóstico médico que receberam. Confunde-se com a história do ser humano a criação de mitos para que expliquemos sobrenaturalmente aquilo que não dominamos. O encerramento de nosso ciclo existencial apavora a qualquer pessoa, pelo não conhecimento. O medo de morrer e incerteza do que poderá acontecer ao nosso bem estar a partir do momento em que não mais existamos como pessoas, leva-nos a atitudes extremas.
Conforme explicado por Elizabeth KUBLER-ROSS:
‘’(...) A morte constitui ainda um acontecimento medonho, pavoroso, um medo universal, mesmo sabendo que podemos dominá-lo em vários níveis.’’28
Apavorados, com certeza incutida que não sobreviveriam e após inúmeras tentativas sem sucesso de resgate, extrai-se da obra o seguinte trecho:
‘’Whetmore inquiriu se seria aconselhável que tirassem a sorte para determinar qual dentre eles deveria ser sacrificado. Nenhum dos médicos se atreveu a enfrentar a questão. Whetmore quis saber então se havia um juiz ou outra autoridade governamental que se dispusesse a responder à pergunta. Nenhuma das pessoas integrantes da missão de salvamento mostrou-se disposta a assumir o papel de conselheiro neste assunto. Whetmore insistiu se algum sacerdote poderia responder àquela interrogação, mas não se encontrou nenhum que quisesse faze-lo.’’ 29
Cientes de suas obrigações enquanto cidadãos, questionaram à equipe de resgate se o plano por eles traçado teria algum óbice legal. Todos naquele momento foram omissos ao questionamento, recusando-se a responder, deixando-os sem escolha, a não ser tomar as rédeas dos próprios destinos.
Fazendo um paralelo com a norma brasileira, passemos então a analisar a conduta omissiva do Estado. Fato é que tal aspecto é de fundamental importância na discussão, por caracterizar o cometimento de crimes de certos atos ou da omissão em todo o contexto da história.
Embora tal tema não tenha sido explorado nas páginas da obra, possibilita apresentarmos a questão da responsabilidade criminal das autoridades quando da concordância com o questionado por Roger Wethmore.
Segundo nosso raciocínio, poderiam ter evitado todo o ocorrido se acaso efetivamente ou pelo menos, em tentativa, despertasse nos acusados uma paciência maior de esperar pelo socorro. Quiçá o próprio Roger Wethmore pudesse ser também resgatado, poupando-lhe assim a vida e os demais dos atos desesperados que se viram obrigados a cometer.
Nossa argumentação trata de crimes comissivos e omissivos, criminalizados pelo nosso Código Penal, desde que estas tenham sido causa ao feito.
Consultando nosso diploma legal, o Artigo 13 do CP traz à luz:
“O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
Ressaltamos ainda neste caso, o § 2º. e suas alíneas “a” e “b”:
’’ A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância, e b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.’’
Assim, deve ainda completar o banco dos réus o Presidente da Comissão de Resgate, pois sua afirmação positiva aos espeleólogos amadores que este sobreviveriam mais tempo se alimentassem-se da carne de um deles constitui crime, afinal, era a maior autoridade no local.
Assumiu, pois a responsabilidade de impedir o resultado trágico que nos deparamos (de acordo com o previsto em lei).
Em outro aspecto, ao tentarem consultar as autoridades constituídas no palco dos eventos, vislumbrando uma ‘’autorização’’ para o sacrifício de um deles e consequente antropofagia, e tendo estas se negado a responder ao questionamento, também caracteriza crime de omissão. Fato é que tinham a obrigação legal de vigilância e cuidado. Ressaltamos que tais argumentos somente terão qualquer valor em caso de se considerar crime a conduta dos sobreviventes, conclusão improvável.
Neste prisma, fazendo-se mister o dever de agir, a omissão será imputada penalmente ao garantidor desde que, no caso concreto pudesse agir para evitar o resultado, conforme art.13, §2º.do CP. A simples possibilidade de agir é entendida como a capacidade efetiva para a execução de certa ação, para evitar a consequência do ato. Podendo agir quem: tem conhecimento da situação de fato, tem consciência da condição que o coloca na qualidade de garantidor,tem consciência e possibilidade de executar a ação.
De acordo com Leonidas Sossai,
‘’Ainda, para corroborar a posição argüida, o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configuram-se como simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui em si mesma, crime. No crime omissivo impróprio, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir. Também ficam obrigados a agirem, todos aqueles que, em razão de contrato ou de situações de fato, se colocaram, efetivamente, na situação de “garantidores” da não ocorrência do resultado.’’30
Consideremos então o fatos das autoridades, então detentoras do poder, terem tido por dever evitar o ato em pauta. Como não se destinaram a cumprir tal obrigação, devemos entender que estes devem ser responsabilizados por isso em caso improvável de condenação.
Tal ação omissiva nos envolve de certeza ao afirmar que o Estado não se fazia presente naquele terreno. O provável sepulcro de rochas de toneladas irremovíveis até então onde se encontravam os cinco amigos tornou-se um local bem distante da tutela estatal.
Sobre este sentido, o personagem magistrado Foster J., afirma:
‘’Se os trágicos acontecimentos deste caso tivessem tido lugar a uma milha dos nossos limites territoriais, ninguém pretenderia que nossa lei lhes fosse aplicada. Reconhecemos que a jurisdição tem base territorial. As razões desse princípio não são de nenhum modo óbvias e raramente são examinadas. Penso que esse princípio baseia-se na suposição de que só é possível impor-se uma única ordem jurídica a um grupo de homens se eles vivem juntos dentro dos limites de uma dada área da superfície da terra. A premissa segundo a qual os homens devem coexistir em um grupo encontrase, portanto, à base do princípio territorial, bem como de todo o direito. Pois bem, eu sustento que um caso pode ser subtraído da esfera de abrangência coercitiva de uma ordem jurídica tanto por razões de ordem moral quanto por razões de ordem geográfica. Atentando aos propósitos do direito e do governo e às premissas subjacentes a nosso direito positivo, concluímos que estes homens, quando tomaram sua trágica decisão, estavam tão distantes de nossa ordem jurídica como se estivessem a mil milhas além de nossas fronteiras. Mesmo em um, sentido físico, sua prisão subterrânea estava separada dos nossos tribunais è dos nossos oficiais de justiça por uma sólida cortina de rocha que só pôde ser 10 removida depois dos maiores dispêndios de tempo e de esforço.’’ 31(grifo nosso).
Isto posto, podemos afirmar que, naquele momento, não havia coexistência dos exploradores em sociedade. Assim como os povos indígenas brasileiros, os espeleólogos encontravam-se afastados de qualquer possibilidade de sanção, por não coexistirem. A sociedade em que se encontravam inseridos era baseada tão somente pela necessidade de sobreviver. Tudo isto agravado pelo péssimo prognóstico recebido pela comissão médica e a omissão estatal.
Dalmo DALLARI nos ensina:
‘’Em face dessa variedade de posições, sem descer aos pormenores de cada teoria, vamos proceder à análise de quatro notas características - a soberania, o território, o povo e a finalidade -, cuja síntese nos conduzirá a um conceito de Estado que nos parece realista, porque considera todas as peculiaridades verificáveis no plano da realidade social. Evidentemente, a noção de ordem jurídica já se acha implícita, uma vez que se vai analisar determinada sociedade e todas as sociedades são ordens jurídicas. Quanto à finalidade, que também poderia parecer implícita na qualificação preliminar de sociedade política, o problema é diferente, uma vez que, como procuraremos demonstrar, há uma finalidade própria do Estado, que não deixa de ser política mas que apresenta certas peculiaridades’’.32
O brilhante magistério citado nos ensina que naquele momento, há a criação de um novo Estado. Há o povo não atingido pela soberania do ordenamento jurídico da commonwealth, em virtude dos trágicos acontecimentos. O território da caverna, embora inóspito, era o único disponível aqueles sôfregos espeleólogos. O ordenamento jurídico criado, através da ideia de Roger Wethmore intencionava o bem comum, que era a sobrevivência de quatro pessoas, em virtude do sacrificio de uma delas. Assim, devemos respeitar a soberania deste instituto jurídico formado naquele momento, de acordo com o paradigma ao qual se viram inseridos.
Mesmo com o nosso ordenamento jurídico atual, garantidor de direitos extensos, o direito à vida é relativizado pelo Estado em prol do bem comum. Fato é que temos previsão à pena capital em tempos de guerra, prevista em nossa constituição, largamente elogiada por outros países no que se aplica às garantias fundamentais.
Citamos como exemplo o caso de gravidez que leve a risco a vida da gestante. Embora haja a tutela estatal sobre a vida no nascituro, o direito à vida é relativizado, uma vez que a vida da gestante encontra-se ameaçada pelo desenvolvimento da gestação.
Outra possibilidade é a de aborto emocional. Uma mulher que engravida em decorrência de um estupro tem garantido o direito de encerrar a gestação, por não ter condições posteriores de bem estar ao gerar o filho de seu agressor.
O acordo feito entre os personagens, proposto inclusive pelo que se sacrificou pelo bem comum, relativizou o direito à vida. Criou-se a possibilidade de que um integrante daquela comunidade doasse-se a ponto de abrir mão de seu direito de viver, para que outras quatro vidas fossem poupadas.
Assim como está ressalvado pela nossa legislação o direito de se matar pela preservação da própria vida, agiram os infelizes personagens tomados pelo desejo de permanecerem vivos.
Nosso instinto de sobrevivência existe desde o aparecimento de nossa espécie no planeta. Tal instinto nos trouxe até aqui, lutando contra os mais diversos predadores e mais inóspitas condições de existência. O desejo de sobreviver, não somente no caráter evolucionário de perpetuar nossa carga genética, mas filosoficamente, motiva atitudes extremas as quais todos estamos sujeitos.
Isto posto, tomados por verdadeiro temor e motivados pelos aspectos anteriormente elencados, os infelizes personagens, ao se verem reclusos em uma situação que tudo levava a crer tornar-se ia seu sepulcro, acordaram entre si que um seria sacrificado pelo bem comum.
Foram ressalvados problemas matemáticos que poderiam tornar parcial a escolha de quem seria sacrificado pelo bem de todos e, através de um método democrático, Roger Wethmore pôde, ao doar sua vida, salvar a vida de mais quatro pessoas que não tinham qualquer perspectiva de sobrevivência.
Afirmamos ainda que o estado formado pelos infelizes exploradores preconizava preceitos democráticos ideais, uma vez que é afirmado na obra que quaisquer parcialidades possíveis foram dirimidas pelos seus integrantes.
Foi ainda dada a Roger Wethmore a escolha de opor-se ao lançamento dos dados que definiriam seu destino. E este se calou, aceitando assim o tratado democrático por ele mesmo proposto.
A atitude tomada pelos personagens, agora injustamente transformados em réus, foi motivada não pelo desejo de matar um integrante da expedição, mas pelo instinto de sobrevivência presente em todos os espécimes.
Os magistrados elencados na obra, responsáveis pelo julgamento de orientação positivista declararam seus votos, sem desconsiderar a situação grotesca em que se encontravam os ditos réus.
Citemos então o artigo 23 do Código Penal Brasileiro:
‘’Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato
I - em estado de necessidade’’... (grifo nosso)
Os acusados encontravam-se em verdadeiro Estado de Necessidade, conforme a norma brasileira, explicitada no Artigo 24 do Código Penal, a saber:
‘’Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.’’ (grifo nosso)
Para realizarmos a análise do texto legal, contemos com a ajuda do mestre MIRABETTE,
“[...] o estado de necessidade configura uma faculdade e não um direito, pois a todo direito corresponde uma obrigação, o que não ocorre com relação àquele que tem lesado o seu bem jurídico por um caso fortuito. Para outros, com os quais concordamos, trata-se de um direito, não contra o interesse do lesado, mas em relação ao Estado, que concede ao sujeito esse direito subjetivo através da norma penal.”
“O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para que o outro sobreviva. Exemplos clássicos de estado de necessidade são o furto famélico, a antropofagia no caso de pessoas perdidas, a destruição de mercadorias de uma embarcação ou aeronave para salvar tripulante e passageiros, a morte de um animal que ataca agente sem interferência alguma do dono, etc. Não podendo o estado acudir aquele que está em perigo, nem devendo tomar partido, a priori, de qualquer dos titulares dos bens em conflito, concede o direito de que se ofenda bem alheio para salvar direito próprio ou de terceiro ante um fato irremediável.” (grifo nosso). 33
Comprovada a situação, sigamos.
Ainda de acordo com princípios de excludentes de ilicitude, afirma Irving Marc Shikasho NAGIMA:
‘’O estado de necessidade é a situação de perigo atual de bens jurídicos tutelados, que pressupõe um conflito entre os titulares desses interesses, que, para preservar um bem ou direito próprio ou alheio, deteriora ou priva, sem outra alternativa, o direito ou bem de terceiro. Dentre a divisão desse instituto (próprio, de terceiro, agressivo, real, putativo), encontra-se o estado de necessidade exculpante que ocorre quando há o sacrifício de bem de igual ou de maior valor .
Para que haja caracterizado essa excludente de culpabilidade, deve-se demonstrar o perigo atual, a ameaça ao direito próprio ou alheio, situação não provocada pelo agente, inexigibilidade do dever legal, inevitabilidade do comportamento lesivo, a inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado e o conhecimento da situação exculpante.’’34
Ainda embasando-nos pelo Código Penal Brasileiro, transcrevemos o artigo 26 do Diploma Legal:
‘’Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento’’ (grifo nosso).
Nos dizeres de Luis Regis Prado, citado por Fancieli Batista Almeida,
“É a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputável responde por seus atos). Costuma ser definida como “conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Essa capacidade possui, logo, dois aspectos: cognoscivo ou intelectivo (capacidade de compreender a ilicitude do fato); e volitivo ou de determinação da vontade (atuar conforme essa compreensão).”35
Sendo assim, para o citado autor, a imputabilidade possui dois elementos, sendo o primeiro a capacidade do agente em compreender que o fato que esta sendo efetivado é contra a determinação jurídica (os exploradores buscaram orientação a esse respeito e foram ignorados, conforme explicitado anteriormente) e o segundo baseia-se em capacidade dos atos serem pautados por essa compreensão, a qual encontrava-se prejudicada pela condição psicossomática em que se encontravam os réus.
Aprofundando-nos pelo estudo do Direito Penal, a Teoria do crime ensina-nos que para que um fato seja considerado crime, deve preencher três pré requisitos, a saber:
- Tipicidade
- Culpabilidade
- Ilicitude
In casu¸ ainda que consideremos a conduta prevista no ordenamento jurídico como típica, de acordo com a obra:
‘’Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte’’ 36 ,
não há o preenchimento dos outros dois requisitos. Afinal, a culpabilidade é afastada pelo estado de inimputabilidade em que se encontravam os acusados, assim como a ilicitude é nula, pelo Estado de Necessidade, comprovado anteriormente.
Ora, tendo estas informações, podemos afirmar que não se trata de uma constante luta neste caso entre o Direito Natural e o Direito Positivado. Trata-se, na verdade, de uma decisão a ser tomada pelos jurados que poderá considerar a condenação dos réus, baseada em uma aplicação na lei ‘’capenga’’, ‘’parcial’’, ou de conceder a absolvição, aplicando a norma como está positivada, considerando as excludentes de ilicitude. Tais excludentes, conforme explicitado anteriormente, representam a evolução da ciência jurídica e da própria sociedade e o não reconhecimento das mesmas leva a um retrocesso.
Não podemos incorrer no risco de retornarmos à barbárie, ao Direito primitivo, aplicado aos arrepios da condição humana em que vivemos. Assim como não podem os jurados, baseados em sentimentos de vingança retributiva, tais como havia nos povos primitivos, promover uma condenação não prevista em lei.
Requer então a defesa que os acusados sejam absolvidos pelo corpo de jurados, sob pena de em caso de condenação, serem expostos a forca não somente quatro inocentes, mas todo nosso ordenamento jurídico e sua evolução.
Cumpram-se as leis. Naturais e positivadas.
_________________________________________________________________________
1-BRYSON, B. (2004). Breve História de Quase Tudo. Lisboa, Quetzal Editores
2- SHOPENHAUER, Arthur- A Arte de Insultar. São Paulo: Martins Fontes, 2003 .organização e ensaio de Franco Volpi. — (Breves encontros)
3- Biblia Sagrada- Livro Gênesis
4- Código de Hammurabi- disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm - Acesso em 14/04/2015
5-Código de Hammurabi- Op. Cit.
6- Codigo de Hammurabi- Op. Cit
7-GIORDANI, Mario Curtis - História do direito penal entre os povos antigos do Oriente próximo / Imprenta: Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2004.
8-OLIVEIRA, Marcel Gomes de,- A historia do Delito de Homicidio, Internet disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9832 – Acesso em 14/04/2015
9-GIORDANI, Mario Curtis- Op. Cit
10-OLIVEIRA, Marcel Gomes de- Op. Cit
11-OLIVEIRA, Marcel Gomes de- Op. Cit
12-Biblia Sagrada- Livro de Deuteronômios
13-BISINOTTO, Edneia Freitas Gomes- Origem, historia, principologia e competência do Tribunal do Juri- Internet- Disponivel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9185 . Acesso em 16/04/2015
14- LISZT. Fran Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Trad. Jose Higino Duarte Pereira. Campinas: Russel Editores, 2003.
15- BISINOTTO, Edneia Freitas Gomes- Op. Cit
16- NORONHA. E Magalhães. Direito Penal – parte geral. Vol. I. São Paulo: Saraiva. 1985-1990. Edições atualizadas por vários autores.
_______. Direito Penal – parte especial. Vol. II. São Paulo: Saraiva. 1985-1990. Edições atualizadas por vários autores.
17- HOBBES, Thomas. Leviatã – ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Trad. João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo: Nova Cultura, 1997.
18-GIORDANI, Mario Curtis- Op. Cit
19-OLIVEIRA, Marcel Gomes de- Op. Cit.
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23-ROSA, Vanessa- Principais Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo- Internet- Disponivel em http://vanessascarnavini.jusbrasil.com.br/artigos/145193869/principais-diferencas-entre-direito-natural-e-direito-positivo?ref=topic_feed – Acesso em 16/04/2015
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26-MONTONI JR, Rubem- Inanição- Internet- Disponível em http://super.abril.com.br/saude/inanicao-quanto-tempo-resistimos-comer-nem-beber-439294.shtml- Acesso em 16/04/2015.
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28-KUBLER-ROSS, Elizabeth- Sobre a morte e o morrer: o que os doentes têm para ensinar a médicos, enfermeiras, religiosos e seus próprios parentes 7ª. Edição- São Paulo: Martins Fontes,1996
29-FULLER, Lon L. Op. Cit.
30-SOSSAI, Leonidas. Op. Cit
31-FULLER, Lon L. Op. Cit.
32-DALLARI, Dalmo de Abreu- Teoria Geral do Estado-2ª. Edição- São Paulo- Saraiva-1998
33-MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 17ª. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
34- NAGIMA, Irving Marc Shikasho- Exigibilidade de conduta conforme o direito- Internet- disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2909/Exigibilidade-de-conduta-conforme-o-direito - Acesso em 14/04/2015
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36-FULLER, Lon L. Op. Cit.
