6. – Indiciado menor –

O indiciado menor é aquele maior de 18 (dezoito) e menor de 21 (vinte e um) anos, uma vez que os menores de 18 (dezoito) anos, são penalmente inimputáveis (CF, art. 228; CP, art. 27), sendo, por isso, sujeitos ao disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº8.069/90).

Ademais, observe-se que a menoridade a que a lei processual se refere será aquela considerada à época do interrogatório, e não a tomada quando da data da consumação do fato criminoso (CP, art. 4º) ^[84].

De qualquer forma, sendo o indiciado menor, a autoridade policial deverá nomear-lhe curador, que não precisa necessariamente ser advogado (CPP, art. 15) ^[85]. O curador deve se fazer presente no interrogatório (CPP, art. 194, c/c art. 262) e em todos os momentos em que se exigir o comparecimento do menor, mas não pode interferir no ato, fazendo reperguntas, segundo Fernando Capez ^[86][87], pois, do contrário, haveria um inquérito inquisitivo para o indiciado maior de 21 (vinte e um) anos e um inquérito contraditório para o indiciado menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, como lembra o Profº Fernando da Costa Tourinho Filho ^[88].

A falta de nomeação de curador não invalida o inquérito, pois este é mera peça informativa, segundo Capez ^[89].

A propósito, em razão da proximidade de situações, vale anotar que a súmula nº352 do STF estabelece que "não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo". Todavia, há autores ^[90] que sustentam, defendendo posição minoritária na doutrina, que o inquérito só não será nulo nesse caso, se o réu menor teve assistência de defensor público ou outro por ele constituído, uma vez que o defensor dativo, por ser pessoa nomeada pelo Juiz (ou delegado – interpretação analógica) e, portanto, de sua confiança, não tem total isenção de ânimo quanto ao que se passa no inquérito.

Contudo, ainda segundo Capez ^[91], tal circunstância dará azo ao relaxamento da prisão em flagrante, por vício formal, vez que lhe retira a força coercitiva e diminui o valor probatório do ato, sendo esse, também, o entendimento do Profº Fernando da Costa Tourinho Filho ^[92].

Anote-se que o artigo 564, inciso III, alínea c, do Código de Processo Penal refere-se apenas ao réu, segundo ainda Capez ^[93] e boa parte da jurisprudência, aplicando-se, por isso, somente à fase processual da persecução. Nesse sentido é o entendimento do Superiro Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:

"Assim, a ausência de curador na fase administrativa, que não está sob o manto do princípio do contraditório previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição, não gera nulidade da ação penal. A ilação deflui do fato da investigação criminal ser de natureza inquisitiva, destinada tão-somente a apurar a autoria de infrações penais, comprovar a materialidade e formar a opinio delicti do Ministério Público quando for necessário" (STJ, 6ª Turma, rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 11/12/95, p.43234).

"O inquérito policial é simples peça informativa, cujos vícios não contaminam jamais à ação penal" (STF, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 04/10/96, p.37100).

Por outro lado, para o Profº José Duarte, citado pelo Profº Fernando da Costa Tourinho Filho ^[95], a falta de nomeação do curador durante o inquérito implicará ou em nulidade somente do inquérito ou em nulidade de somente do ato do qual não participou o curador, conforme a repercussão que esse possa ter dentro inquérito.

7. ENCERRAMENTO –

7.1. Conclusão do inquérito e seus prazos –

Necessário se faz esclarecer, quanto tempo tem o Delegado para concluir o inquérito.

Se o indiciado está preso, o prazo é de 10 dias (art. 10 do CPP), contados da data em que se efetivou a prisão, ou seja, da data em que se executou a ordem de prisão, conforme a lição do Profº Fernando da Costa Tourinho Filho, e não como quer, por exemplo, o Profº Julio Fabbrini Mirabte ^[96] e Fernando Capez, para quem o prazo corre a parti do 1º (primeiro) dia seguinte ao da execução da ordem de prisão.

Com efeito, a doutrina se divide quanto à forma de contagem. Para uns o prazo é processual, aplicando-se, portanto, o art. 798, § 1º do CPP (Mirabete e Capez – RT, 523/380), para outros é prazo de direito material, aplicando-se o art. 10 do CP (Fernando da Costa Tourinho Filho ^[97]), isto é, conta-se o dia de início, ainda que a prisão tenha ocorrido poucos minutos antes da meia-noite.

Nesse sentido também é a lição do Profº Luiz Flávio Gomes ^[98], que afirma que a regula o prazo de conclusão do inquérito é daquelas classificadas como mista ou híbrida, ou seja, que têm dentro de si, a um só tempo, conteúdo material e processual. E, sendo assim, como foi salientado no capítulo primeiro, a ela se impõem as regras de interpretação do direito material, sendo, portanto, nesse caso, a contagem do prazo de acordo com a norma material. Aliás, desse entendimento comunga o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, a saber:

"Os prazos relativos aos efeitos jurídicos do crime ou da pena, os que atuam contra o réu, são regulamentados pela lei substantiva, pois esta prevê uma situação mais benigna" (JTACrimSP, 46/193)

De outro turno, o Profº Fernando da Costa Tourinho Filho ^[99], seguindo tendência jurisprudencial, sustenta que se for decretada a prisão preventiva do indiciado durante o inquérito, seja por representação da autoridade policial (CPP, art. 13, IV) ou não, não se deverá devolver os autos desse para que a autoridade policial, dentro de 10 (dez) dias, conclua o inquérito, vez que se há motivos para decretar a prisão preventiva, medida de muito maior gravidade à liberdade do indiciado e que exige muito mais requisitos para a sua concessão, certamente haverá motivos para se propor a ação penal, devendo-se, portanto, nesse caso, serem os autos enviados ao Ministério Público ou ao Querelante, conforme o caso, para que estes possam avaliar a possibilidade de dar início à ação penal (CPP, art. 40 – interpretação extensiva).

Por outro lado, se o indiciado está solto, o prazo será de 30 dias (art.10 do CPP), contados, em regra, da data em que for baixada a portaria. Ao contrário do que ocorre quando o indiciado está preso, este prazo admite prorrogação para que sejam realizadas diligências, ou requeridas pela autoridade policial (§ 3º, art. 10 do CPP), ou requeridas pelo Ministério Público (art.16 do CPP), quando o fato de difícil elucidação e desde que a autoridade policial motive devidamente o requerimento formulado (CF, art. 93, IX), devendo, ainda, a autoridade judiciária ouvir o Ministério Público ou o ofendido, conforme o caso, antes de decidir, como salienta o Profº Fernando da Costa Tourinho Filho ^[100], pois se esses chegarem à conclusão de que já possuem elementos suficientes para propor a respectiva ação penal, não haverá porque se permitir a prorrogação do prazo para encerramento do inquérito.

Deferido o pedido de dilação de prazo, cumpre ao Juiz fixar outro, dentro do qual deverá o inquérito estar concluído. Evidente que esse novo prazo não poderá exceder àquele que normalmente e concede à autoridade policial para concluso dos inquéritos (30 dias).

Note-se que fora do caso previsto no artigo 10, § 3º, do Código de Processo Penal, a autoridade policial, conforme acentua o Profº Fernando da Costa Tourinho Filho ^[101], será, além de responsabilizada pelo crime de prevaricação (CP, art. 319), punida, se for o caso, na esfera administrativa, pela Corregedoria da Polícia Judiciária.

Frise-se, mais uma vez, que estando indiciado preso não se poderá falar em prorrogação do prazo de conclusão do inquérito, cabendo, nesse caso, face à ilegalidade da manutenção da ordem de prisão, a impetração de habeas corpus, consoante o disposto no artigo 648, inciso II, do Código de Processo Penal (RTJ, 33/191, 33/785, 58/181 e RT, 516/354).

Insta assinalar, ainda, que, no que concerne as diligências complementares solicitadas pelo membro do Ministério Público, se o Juiz entender que essas são desnecessárias, não poderá indeferir a volta dos autos à Polícia, pois estaria incorrendo em erro in procedendo, e ficaria sujeito, segundo Capez ^[102], ao recurso de correição parcial (Dec.-Lei nº03/69, arts. 93 a 96). O procedimento correto, neste caso, é o previsto no artigo 28 do Código de Processo Penal, aplicável por analogia à espécie: o Juiz deve remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça, para que este insista na diligência ou nomeie, desde logo, um outro promotor para oferecer a denúncia.

Obviamente, essa regra não poderá estender-se ao titular da ação penal privada. Aliás, não há qualquer motivo para o Juiz indefira o pedido de retorno dos autos à Delegacia de origem para novas diligências, quando a solicitação for feita pelo ofendido, já que tal ação, como já assinalado, obedece ao princípio da oportunidade, sendo que, nesse caso, concluída as diligências a autoridade policial remeterá os autos do inquérito para a autoridade judiciária, a qual aguardará, durante 06 (seis) meses (CPP, art. 38), o impulso oficial do querelante (CPP, art. 19), após o que se considerará caduco o direito de queixa.

Tratando-se de ação penal pública, o Juiz exerce nesse caso (CPP, art.16) e no de pedido de arquivamento (CPP, art.28), a função anormal, anacrônica e inconstitucional segundo o Profº Afrânio Silva Jardim ^[103], de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal.

De qualquer sorte, pode o Ministério Público requisitar diretamente á autoridade policial as diligências faltantes, tal como lhe facultam os artigos 13, inciso II e 47, ambos do Código de Processo Penal, o artigo 26, inciso IV, da Lei nº8.625/93 e o artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal.

7.2. Prazos especiais –

A propósito vejam-se os prazos previstos em outras leis:

a) Lei 6.368/76 (art. 21). Lei de tóxicos: se o indiciado estiver preso o prazo é de 05 (cinco) dias, via de regra, ou excepcionalmente, 10 dias, nos casos do art. 35, § único (obs. Para alguns, este artigo só se aplica aos prazos processuais). Se indiciado solto, 30 dias, via de regra, ou, excepcionalmente, 60 dias, se dobrar com base no art. 35 da referida lei.

b) Lei 1521/51 (crimes contra a economia popular). O prazo é de 10 dias, esteja o indiciado preso ou solto.

c) Lei 5010/66 (Justiça Federal). O prazo é de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias, esteja o indiciado preso ou solto (exceção: Tráfico internacional de entorpecentes. Aplica-se o art. 21 da Lei 6368/76).

7.3. Relatório –

Releva notar, ainda, que a peça mediante a qual a autoridade policial encerrará o inquérito é o relatório. O seu conteúdo está disciplinado no art. 10, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, podendo, para efeito de exemplo, tal relatório conter a indicação de alguma testemunha não ouvida durante o inquérito, desde que informado o lugar onde possa ser encontrada.

O relatório não deve encerrar qualquer juízo de valor, ou seja, a autoridade policial não deve apreciar a culpabilidade ou antijuridicidade ^[104], por exemplo. Deve apenas prestar as informações colhidas durante as investigações.

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A doutrina é divergente quanto à necessidade ou mesmo possibilidade de constar do relatório a classificação do delito. Para uma corrente, a autoridade policial não deve tipificar a conduta, salvo na hipótese do parágrafo único, do art. 37, da Lei 6.368/76, pois, nesse caso, é necessário saber se houve tráfico ou não, e, portanto, se é cabível ou não fiança, e, mesmo neste caso, o Ministério Público não estará vinculado, podendo requerer a cassação da fiança por ocasião da denúncia.

Para outra corrente, sempre será recomendável a classificação do delito pela autoridade policial para que se possa aferir se o crime é afiançável ou não, sendo que o Ministério Público, de fato, não estará vinculado a esta classificação e poderá requerer a cassação da fiança concedida. Nesse sentido, é a lição do Profº Julio Fabbrini Mirabete.

De qualquer forma, a doutrina, como pode se ver, não diverge que, seja qual a corrente adotada, poderá o Ministério Público divergir da classificação do delito feita pela autoridade policial, por ser aquele, conforme a Constituição Federal (CF, art. 129, I), o dominus litis. Nesse sentido é jurisprudência do TACrimSP:

"RELATÓRIO. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO CRIME (TACrimSP): "A classificação da infração penal pela autoridade policial é sempre provisória e não tem efeitos permanentes. Assim, existindo elementos de convicção, pode ser alterada, sem que se configure constrangimento ilegal" (RT, 617/303).

Notas

01. Releva notar que a expressão Investigação Preliminar adotada no presente trabalho, não é por toda doutrina moderna admitida, havendo vozes discordantes que sugerem outras denominações para o atual Inquérito Policial, como, por exemplo, a de Investigação Policial, que foi a adotada pelo ante projeto do Código de Processo Penal (projeto de lei nº01 de junho de 2000), de autoria da comissão presidida pela Profª Ada Pellegrini Grinover.

02. LOPES JR., Aury Celso. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Lúmen Júris. Rio de Janeiro.2002.

03. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado.Atlas,, 2ª ed., 1994, p.35.

04. Ob. Cit. pp.199-200.

05. Ob. Cit. pp.67-68.

06. ARAÚJO REIS, Alexandre Cebrian e RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo. Sinopses Jurídicas – processo penal – parte geral, vol.14ª, Saraiva, 1999, p.5.

07. Ob. Cit. p. 64.

08. Ob. Cit. p. 65.

09. Ob. Cit. p. 66.

10. Nesse sentido Aury Celso Lopes Jr.(obra já citada), Fauzi Hassan Choukr (obra já citada) e Antônio Carlos Brandier, em sua obra Garantias fundamentais e a prova, editada pela Lúmen Juris.

11. Ob. Cit.

12. LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e persecução criminal.Lúmen Júris. 2000.

13. Nesse sentido, os Profº Julio Fabbrini Mirabete, Eduardo Espínola Filho, Fernando Capez, Paulo Rangel, José Frederico Marques, Damásio de Jesus, Vicente Greco Filho, Romeu de Almeida Salles Jr., Luiz Carlos Rocha e Fernando da Costa Tourinho Filho, Hélio Bastos Tornaghi.

14. Nesse sentido, os Profº Nesse sentido Aury Celso Lopes Jr., Fauzi Hassan Choukr e Rogério Lauria Tucci.

15. Ob. Cit. pp. 68-69.

16. Ob. Cit.

17. Nesse sentido, os Profº Julio Fabbrini Mirabete, Eduardo Espínola Filho, Fernando Capez, Paulo Rangel, José Frederico Marques, Damásio de Jesus, Vicente Greco Filho, Romeu de Almeida Salles Jr., Luiz Carlos Rocha, Fernando da Costa Tourinho Filho e Hélio Bastos Tornaghi.

18. Ob. Cit. p. 69.

19. Essa, também, é a opinião do Profº Antônio Scarance Fernandes, conforme se vê nas págs. 59 a 61, da obra Processo Penal Constitucional...

20. Em sentido contrário, defendo a aplicação de tal princípio no inquérito policial os Profº Nesse sentido Aury Celso Lopes Jr. e Fauzi Hassan Choukr.

21. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. Tese. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1993, pág. 211.

22. Ob. Cit. p. 70.

23. Ob. Cit. pp. 206-208.

24. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. 1º, Editor Borsoi, Rio de janeiro, 1960.

25. Ob. Cit. p. 225.

26. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo, Atlas, 1999.

27. Ob. Cit. pp. 215-216

28. Ob. Cit. p. 92.

29. Nesse sentido são as lições dos professores Damásio Evangelista de Jesus e Vicente Greco Filho.

30. Ob. Cit. p.72.

31. Ver as páginas 218 a 221 do Processo penal, vol. 1º, editada pela Saraiva, cujo autor é o Profº Fernando da Costa Tourinho Filho.

32. Ob. Cit. p.74.

33. Ob. Cit. p.56.

34. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório no processo penal, Lúmen Júris, 2000.

35. SIQUEIRA, Geraldo Batista. Estudos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1988.

36. Ob. cit. p. 223.

37. Ob. Cit. p.74.

38. Ob. Cit. p.226.

39. Ob. cit. p.227.

40. CAPEZ, Fernando, ob. cit. p. 74.

41. Ob. cit. p.226.

42. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal anotado. Atlas, São Paulo, 2000.

43. Ob. cit. p. 75.

44. Nesse sentido é a lição do Profº Fauzi Hassan Choukr, ob. cit.

45. Ob. cit. p. 228.

46. Ob. cit. pp. 228-229.

47. Ob. cit. p. 228.

48. CAPEZ, Fernando, ob. cit. p. 75.

49. Ob. cit. p. 76.

50. Ob. cit. p. 75.

51. Ob. cit. p. 233

52. Ob. cit. p. 231.

53. GOMES, Luiz Fávio. O direito de apelar em liberdade, 2ª ed., São Paulo, RT:, 1996, p. 76.

54. Ob. cit. p. 231.

55. Ob. cit. p. 231

56. Ob. cit. p. 236.

57. Ob. cit. p. 238.

58. Ob. cit. p. 238.

59. Nesse sentido é a lição de Fernando Capez (p.76) e Fernando da Costa Tourinho Filho (p.238).

60. Ob. cit. pp. 238-239.

61. Ob. cit. p. 239.

62. Súmula nº145 do STF – "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".

63. A Lei nº9.099/95, em seu artigo 69, parágrafo único, estabelece duas exceções à prisão em flagrante, são elas: a) o indiciado for imediatamente encaminhado ao Juizado, b) o indiciado assumir o compromisso de a ele comparecer.

64. Ob. cit. p.78.

65. Ob. cit. p.241.

66. Ob. cit. pp.241-243.

67. Ob. cit. p.244.

68. Ob. cit. p.245.

69. Nesse sentido são as lições de Damásio Evangelista de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Vicente Greco Filho, Fernando da Costa Tourinho Filho e Fernando Capez.

70. Nesse sentido é a lição de Eduardo Espíndola Filho.

71. Ob. cit. p.246.

72. Ob. cit. pp.247-248.

73. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, volume 2º, Bookseller, p.334.

74. Ob. cit. pp.249-250.

75. Ob. cit. p.271.

76. Ob. cit. p.251.

77. Ob. cit. p.259-260.

78. MIRABETE,Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado, cit., p.46.

79. Veja-se acerca das polêmicas que envolviam a matéria o quanto disposto nas páginas 254 usque 260, do volume 01, do curso de processo penal, do Profº Fernando da Costa Tourinho Filho.

80. Ob. Cit. p. 266.

81. Nesse é a lição dos professores Fernando da Costa Tourinho Filho, Fernando Capez, Julio Fabbrini Mirabete, Eduardo Espíndola Filho, José Frederico Marques, Vicente Greco Filho, Paulo Rangel, Damásio Evangelista de Jesus e Magalhães Noronha.

82. DE CARVALHO, Salo e BUENO, Hamilton, Aplicação da pena e garantismo, Lúmen Júris, 2000.

83. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Caráter subsidiário do Direito Penal, Del Rey, 1999, pp..27-28.

84. Nesse sentido é a lição do Profº Fernando da Costa Tourinho Filho.

85. Nesse sentido é a lição de Fernando Capez e do Profº Fernando da Costa Tourinho Filho.

86. Ob. Cit. p. 83.

87. No sentido contrário é a lição do Prfº Aury Lopes Jr., que sustenta que no interrogatório pode o defensor e o curador participar, fazendo inclusive reperguntas, indo de encontro, assim, com o disposto no artigo 187 do Código de Processo Penal.

88. Ob. Cit. p. 278

89. Ob. Cit. p. 83.

90. ARANHA, Adalberto José Camargo, Da prova no processo penal, Saraiva, São Paulo, 1993.

91. Ob. Cit. p. 83.

92. Ob. Cit. p. 276

93. Ob. Cit. p. 83.

94. Ob. Cit. p. 275.

95. Ob. Cit. p. 275.

96. Ob. Cit. p. 50.

97. Ob. Cit. p. 272.

98. GOMES, Luiz Fávio. O direito de apelar em liberdade, 2ª ed., São Paulo, RT:, 1996, . 76.

99. Ob. Cit. p. 273.

100. Ob. Cit. pp. 270-271.

101. Ob. Cit. pp. 271.

102. Ob. Cit. p. 85.

103. Ob. cit. pp. 112-115.

104. Nesse sentido é a lição do Profº Fernando da Costa Tourinho Filho, p. 279.