Sumário: 1. O fenômeno da corrupção no Brasil. 2. O advento da Lei 8.429/92 e suas dimensões gerais. 3. Aspectos gerais do Direito Administrativo Sancionador. Considerações finais.
Com o advento e a formação do Estado Moderno a partir do século XVIII, viveram-se momentos de grandes transformações e mudanças. No caso do Brasil, saímos de um regime monárquico e passamos a ser uma República, com características oligárquicas e permeada pela sociologia do “coronelismo”, decorrente do período pós-colonial.
Em 15 de novembro de 1889, a República Brasileira foi proclamada, inaugurando um novo capítulo na história do país, sob a égide de um regime com traços patriarcais, que trouxe consigo a confusão entre o público e o privado. Esse aspecto se arrasta até os tempos atuais e se espraia por toda a Administração Pública nas três esferas governamentais — União, Estados e Municípios — e nos três Poderes Republicanos — Executivo, Legislativo e Judiciário.
A primeira Constituição republicana, promulgada em 1891, surgiu como expressão política de um pacto liberal oligárquico. Nesse contexto, Paulo Bonavides e Paes de Andrade afirmaram o seguinte:
Na região de governo, a força atrativa de um só poder aglutinava as oligarquias estaduais, e logo se manifestaria visível e ostentosa na pessoa do Presidente da República. Era este um monarca sem coroa, um rei sem trono. As instituições mesmas se revelavam impotentes para romper a tradição, o costume, a menoridade cívica, os vícios sociais ingênitos, que faziam a República padecer a desforra do passado. A lição era esta: ninguém decreta a supressão da história e da realidade, com lápis e papel, ao abrigo macio das antecâmaras do poder.
Ao redor da autoridade presidencial gravitavam todas as dependências, todos os interesses, todas as influências anulando-se assim, desde as bases, a legalidade republicana e federativa das instituições, arredadas, dos preceitos formais e substanciais da Constituição de 1891.
Entre a Constituição jurídica e a Constituição sociológica havia enorme distância; nesse espaço se cavara também o fosso social das oligarquias e se descera ao precipício político do sufrágio manipulado, que fazia a inautenticidade da participação do cidadão no ato soberano de eleição dos corpos representativos (Bonavides & Andrade, 1989, pp. 249. e ss).
É nesse cenário que surge a corrupção em sua nova roupagem republicana, pois é inegável a sua preexistência desde o período em que o Brasil era colônia portuguesa. A corrupção é um fenômeno social que acompanha o povo e sua história desde o início de sua formação.
De antemão, é necessário delinearmos o que vem a ser corrupção e como ela se manifesta em solo pátrio.
1. O Fenômeno da Corrupção no Brasil
No Brasil, é corrente a explosão de escândalos a cada dia, fato que dinamita o anseio pátrio de se posicionar no topo da pirâmide de países onde há a boa governança na gestão pública. As consequências desses eventos explosivos que povoam a mídia impressa e televisiva repercutem a nível global corroborando a ideia e o clichê de que no solo brasileiro impera o amadorismo e o desrespeito às instituições públicas e privadas.
As tecnologias de massa e redes de comunicação passaram a interconectar o globo terrestre e pontos remotamente distantes com o fenômeno da globalização a partir da década de 80. Nesse contexto, os efeitos da má gestão pública, transmudada em corrupção, passaram a povoar o consciente e o inconsciente das pessoas no seu dia-a-dia. A proliferação do sentimento de decepção no combate a esse mal fez do Estado refém da ineficiência de seus atores, afrontando os princípios que regem a Administração Pública em nosso país.
O advento desses fatos estarrecedores poderia sugerir uma complacência do regime democrático de direito com o fenômeno da corrupção e que, a contrario sensu, em um regime de exceção, tal não ocorreria. No entanto, não se trata disso, pois, em um Estado Democrático de Direito como o Brasil, prevalece o respeito às garantias e direitos fundamentais do indivíduo e da coletividade, os quais têm amparo em uma Carta Política legitimada por uma Assembleia Nacional Constituinte, que fez valer, em seu núcleo, o amplo respeito aos direitos sociais, políticos e econômicos de um povo. Tudo isso reflete o espaço amplo que se tem com o respeito aos princípios constitucionais da liberdade e da isonomia, que grassam em nosso país.
Em contrapartida, verifica-se o alto risco a que o Brasil se sujeita quanto à repercussão, no âmbito do mercado interno e externo, dos escândalos de corrupção que envolvem autoridades situadas no topo da pirâmide governamental, liderando esquemas e quadrilhas de criminosos que dilapidam o erário e as instituições públicas, corrompendo pessoas e famílias com atos inescrupulosos e ilícitos.
A fim de ilustrar esses casos, é necessário apontarmos a Ação Penal Pública 470, o caso “Mensalão”, considerado o maior caso de corrupção do Brasil, no qual foram denunciadas 40 pessoas pelo Procurador-Geral da República. Entre os acusados estavam deputados federais, ex-ministros de Estado, presidentes e diretores de bancos e empresas públicas e privadas. O referido caso somente foi descoberto e denunciado em 2005, tendo seu julgamento no STF iniciado em 2012, sete anos após a descoberta, e sendo concluído apenas em 2014. Portanto, há um alto custo envolvido — social, político, econômico e jurídico — necessário para repelir e purgar a impunidade disseminada.
A abrangência de casos emblemáticos como esse tem um reflexo inconteste nos meios empresariais, aqui e acolá, nacional e internacionalmente, pois derruba a confiabilidade das instituições do país, a lealdade quanto a honrar compromissos, promovendo um sentimento de desencanto e desesperança no meio social, nacional e internacionalmente.
Diante de todo esse quadro, a Constituição Federal de 1988 trouxe em um de seus capítulos o artigo 37, §4º, que aduz o seguinte:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Ou seja, o dispositivo retrocitado aponta claramente para uma necessidade prevista pelo legislador de se regrar os atos de improbidade administrativa cometidos contra a Administração Pública.
Nesse sentido, o presente artigo seguirá a linha adotada pelo jurista Fábio Medina Osório que propõe, em sua obra “Teoria Geral da Improbidade Administrativa: Má gestão pública, Corrupção, Ineficiência”, que a Lei 8.429/92 seja considerada, na verdade, uma Lei Geral da Improbidade Administrativa – LGIA e que deve ser vista como um Código Geral de Conduta dos Agentes Públicos.
Para melhor compreensão desse entendimento, o referido jurista afirma o que segue:
A LGIA, em nosso entender, encaixa-se nesse conceito de “Código”, por suas características fundamentais, tendo por objeto central e regular a “conduta” de todos os agentes públicos brasileiros, com a cominação de sanções jurídicas às posturas transgressoras. Nesse passo, há uma aproximação a determinados modelos regulatórios que, vigentes em outros cenários, buscam primordialmente a implementação de valores éticos. Não obstante essa aproximação, diante a variedade das espécies codificatórias em jogo, a LGIA assume suas feições peculiares e sua própria identidade no sistema constitucional pátrio, reclamando o reconhecimento de seu regime jurídico e sua singularidade nos cenários de direito comparado (Osório, 2013, pp. 185-186).
A partir desse ponto, o presente artigo se prestará a fazer uma abordagem geral do advento da Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92, e de sua aplicação.
Antes de adentrarmos os aspectos sancionatórios da referida Lei, buscamos em De Plácido e Silva um significado para o termo “Improbidade” (Silva, 2012, p. 754):
Improbidade: derivado do latim improbitas (má qualidade, imoralidade, malícia), juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter. Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter bom caráter, que não atua com decência, por ser amoral. Improbidade é a qualidade do ímprobo. E ímprobo é o mau moralmente, é o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral.
Dessa forma, aquele que se mostra ímprobo, demonstra ser inidôneo, não confiável, mau caráter, amoral, podendo ser alcançado pelo referido diploma legal, desde que enquadrado como sujeito ativo. Tão grave é a prática da improbidade administrativa, segundo José Armando da Costa, que este afirma:
Por sua vez, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990) erigiu a prática da improbidade administrativa em causa de demissão do servidor público federal, nos termos do seu art. 132, inciso IV, cuja disposição, por sua descomedida generalidade, já surgia, por sua vez, carente de diploma normativo que viesse delimitar o seu alcance conceitual e o seu contorno jurídico, haja vista que referida lei, restringindo-se tão-somente a catalogar tal instituto como novel motivação demissória do servidor público, não se dignou, contudo, a realizar nenhuma empreitada no sentido de estabelecer os limites de sua compreensão existencial como causa provocadora de reprimenda disciplinar tão drástica (pena de demissão) (COSTA, 2005, p. 22. (BRASIL, 1988)).
Somente com o advento da Lei de Improbidade é que se delineou os contornos jurídicos para alcançar aqueles que de modo intencional cometeram atos de improbidade administrativa que acarretaram enriquecimento ilícito (art. 9o), prejuízo ao erário (art. 10o) ou que atentaram contra os princípios da administração pública (art. 11o).
2. O advento da Lei 8.429/92 e suas dimensões gerais
Conforme já visto, o advento da Lei 8.429/92 se dá após a promulgação da Constituição Federal de 1988 com a sua previsão no art. 37, §4º, em seu Capítulo VII – Da Administração Pública.
Esse fundamento constitucional tratava-se de norma de eficácia limitada que somente alcançou aplicação com o advento da Lei 8.429/92. Esta definiu os contornos jurídicos do que seria improbidade administrativa.
Os arts. 1o a 4o da Lei 8.429/92 delimitam os sujeitos ativos e passivos que podem ser alcançados pelo referido diploma, conforme segue:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Diversos são os aspectos que poderiam ser abordados no presente trabalho quanto a responsabilização ou não dos agentes políticos, por exemplo, haja vista a Lei 8.429/92 não restringir o seu alcance quanto a esses. Porém, para o escopo aqui delineado não adentraremos essa e outras questões que mereceriam um aprofundamento na pesquisa.
Com a referida Lei houve certa perplexidade quanto à regulação da improbidade administrativa, o que gerou diversas controvérsias relativas à segurança jurídica e princípios que devem reger o processo punitivo. Discutia-se se qualquer ilegalidade já se transformaria em um ato de improbidade administrativa de modo a sujeitar o transgressor a severas penas, como as trazidas pelo art. 12, a saber:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Não obstante a severidade das penas previstas pela referida lei, a sociedade, ainda, acredita ser ineficiente qualquer pena aplicada a não ser aquela que imponha sofrimento aos condenados. Considera-se, pois, que há outros meios de responsabilização que não os da seara penal, tais como os enumerados pelos incisos do art. 12. da referida lei. Isto posto, verifica-se que o núcleo da questão trazida pela Lei de Improbidade Administrativa está no respeito às regras e direitos fundamentais dos infratores que precisam ser obedecidos, na medida em que as sanções impostas são graves e pesadas e a sua aplicação não pode se dar de forma arbitrária e distanciada do diploma legal. Para isso, torna-se compulsório o respeito aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das referidas penas.
Sobre a ideia núcleo da LGIA de combate à impunidade sem esquecer a proteção aos direitos fundamentais dos acusados, o jurista Fábio Medina Osório colaciona o que segue:
[...] conciliar os ideais de redução da impunidade e proteção a direitos de defesa, salvaguardando-se os direitos fundamentais difusos na sociedade, com ampliação dos direitos fundamentais dos acusados em geral. A ausência destes direitos, além de não garantir níveis menores de impunidade, ao contrário, geralmente fomenta índices mais significativos de inoperância acusatória e também afeta a legitimidade dos processos punitivos, gerando descrédito institucional (Osório, 2013, p. 24).
Essa questão elucida o perigo da arbitrariedade que ocorre no manuseio da LGIA e que conduz ao sentimento enviesado da justiça de modo a causar o descrédito do referido diploma legal e injustiças de tal monta que precisariam ser corrigidas pelo próprio Estado Democrático de Direito.
Adentrando-se no tema de fundo de que a Lei 8.429/92 assemelha-se a um Código Geral de Conduta dos agentes públicos, a síntese da proposta do jurista Fábio Medina Osório, trazida à balha, vem demonstrar um alcance novo que visa mitigar as discussões casuísticas que o tema atrai para si. A referida Lei, por ser de abrangência nacional e possuir lacunas em seu conteúdo, exige do intérprete um esforço incomum para efetivar o propósito de aplicá-la segundo os seus ditames e princípios constitucionais que a regem.
A fim de consolidar esse entendimento, o referido autor afirma:
A LGIA pode equiparar-se a um Código Geral de Conduta dos agentes públicos, no marco dos modelos centralizadores. É uma Lei Geral, de caráter nacional, seguindo o art. 37, §4º, da CF. Isso significa que a Lei alcança todos os agentes do setor público e todas as instituições públicas brasileiras, do Presidente da Nação até o mais humilde dos servidores, porque não faz ressalva. Diga-se que a única autoridade que ganhou uma referência autônoma, nesse tópico, foi o Presidente da Nação, no art. 85, V, da CF, mas tampouco tal previsão resulta suficiente a afastar essa máxima autoridade pública dos ditames da LGIA. Diga-se que nem mesmo a prerrogativa de foro alteraria esse quadro institucional, visto como não teria força para eliminar o caráter geral do Código em comento (Osório, 2013, p. 197).
A boa gestão pública é pautada pelos atos dos agentes públicos que atuam com moralidade, com eficiência, na legalidade, com impessoalidade, conferindo publicidade a seus atos, quando a lei não disser o contrário. A boa gestão pública poderia ser traduzida no seguinte conceito de Governança Corporativa para o setor público:
Governança Corporativa é o sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre proprietários, conselho de administração, diretoria e órgãos de controle. As boas práticas de governança corporativa convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso ao capital e contribuindo para a sua longevidade (IBGC, acesso em 22/11/2013).
Neste conceito pode-se entender organizações como sendo os órgãos, no sentido lato sensu, que fazem parte da Administração Pública nas três esferas governamentais: Municípios, Estados e União.
Sob o gênero da má gestão pública acrescenta-se, ainda, a ineficiência que pauta o agir de muitos agentes públicos. Somente lançando um olhar mais profundo sobre essa questão ter-se-á a clara distinção entre o ato ineficiente tolerável e o intolerável. Este último podendo ser alcançado pela LGIA.
Além disso, pode-se afirmar que a má gestão pública dificulta a atividade de controle interno do Estado, contribuindo com o comportamento desidioso de seus agentes públicos. Tal comportamento pode ser ilustrado pela ausência de registros de seus trabalhos/tarefas/atividades, ou pela situação de estarem desatualizados; pela ausência de indicadores capazes de sinalizar o desenvolvimento de algum processo em andamento; pela desatualização de históricos de eventos/atividades; pela desorganização dos processos e documentos. Esses seriam alguns exemplos existentes que afetam o trabalho cotidiano dos auditores internos dos órgãos da Administração Pública e cujo trabalho possui grande relevância para o Estado, pois visa conferir eficiência e efetividade na busca de seus resultados.
Por conseguinte, a questão da má gestão pública é regulada pela LGIA que prevê sanções e penas duríssimas para aqueles que a infringirem consubstanciados em três blocos de alcance: o enriquecimento ilícito, a lesão ao erário e a afronta aos princípios da administração pública, devendo esta última ser entendida como lesão às normas que regem a Administração Pública.
Pelo exposto, podemos afirmar que todas as manifestações de improbidade administrativa se submetem ao sistema punitivo do Direito Administrativo Sancionador, que veremos a seguir.
