- Controle de constitucionalidade
A constituição regula aquilo que se afigura relevante e carecedor de uma definição para uma nação. E desempenha um relevante papel como instrumento de estabilidade, de racionalização do poder e de garantia da liberdade do povo. E não é um sistema perfeito e isento de lacunas. Então a constituição é uma ordem jurídica fundamental, uma vez que ela contém uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional, possibilita compatibilizar o controle de constitucionalidade com a dinâmica do processo político-social.
Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, “a relação que se estabelece entre uma coisa - a Constituição – e outra coisa – um compatível, que cabe ou não no seu sentido”. Com isso existe uma sanção à violação do texto magno, que integra o próprio conceito de inconstitucionalidade. E para Kelsen uma constituição que não dispõe de garantia para anulação dos atos inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória. Então é o controle de constitucionalidade é fundamental para a constituição ter força.
E Inconstitucionalidade será o ato que incorrer em sanção de nulidade ou de anulabilidade por desconformidade com o ordenamento constitucional. E com a nossa constituição de 1988 é ampliado significativamente os mecanismos de controle de constitucionalidade das leis. E um mecanismo que foi criado com a Constituição Federal de 1988 foi a Arguição de descumprimento de preceito fundamental.
- Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF
A ADPF veio prevista na Lei Maior de forma bastante singela: “§ 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei” (Artigo 102 §1º). E a ausência de qualquer antecedente histórico significativo dificultava enormemente a disciplina infraconstitucional do instituto. Então a lei 9882 de três de dezembro de 1999 foi criada para regulamentar essa forma de controle de constitucionalidade. Com isso a ADPF tem como parâmetro de controle os preceitos fundamentais identificados ou identificáveis na Constituição.
A arguição de descumprimento de preceito fundamental trouxe significativas mudanças no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro:
- Pois permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos.
- Poderá ser utilizado para solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição.
- As decisões proferidas pelo Superior Tribunal Federal nesses processos fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas diversas entidades municipais.
Então a ADPF vem complementar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então excluídas de apreciação no âmbito de controle abstrato de normas, podem ser objeto de exame no âmbito do novo procedimento.
- Realidade da utilidade da ADPF
A realidade da aplicação dessa forma de controle de constitucionalidade não está sendo como esperada. Pois desde 1993 até o começo de 2012 foram propostas 245 arguição de descumprimento de preceito fundamental. E todas elas foram distribuídas, mas ainda existem 86 propostas que estão esperando julgamento. Mas o grande problema da aplicação dessa nova forma de controle de constitucionalidade está nas 139 ADPF que já foram julgadas, pois 128 dessas ADPF não foram conhecidas. Então somente 11 ADPF das que foram propostas no Supremo Tribunal Federal foram conhecidas, que cumpriram todos os requisitos para ser julgadas em seu mérito.
Então a principal proposta desse artigo é tentar descobrir o que é preceito fundamental para o STF, pois dessa forma poderá ser mostrado por que essas propostas de ADPF não foram conhecidas pelo Tribunal. Então serão analisadas as ADPF conhecidas e julgadas como procedente.
- Qual foram os preceitos fundamentais descumpridos nas ADPF conhecidas e julgadas precedentes pelo STF
Já foram julgadas 139 das ADPF propostas no Tribunal. Mas apenas seis ADPF forma julgadas como procedente. Mas, será qual foram os preceitos fundamentais que foram descumpridos nessas arguições de descumprimento de preceito fundamental. Então é preciso analisar os Acórdãos dessas decisões.
A primeira ADPF julgada procedente foi a de número 33. Essa ADPF tem como assunto a impugnação de um dispositivo que trata da remuneração do pessoal de uma determinada autarquia, pois vinculava o quadro de salários ao salário mínimo, o que estaria a configurar uma afronta ao principio federativo, que está contido nos artigos 1ª e o 18ª da Constituição Federal. Pois segundo o artigo 7ª, inciso IV, da Constituição de 1988, é proibida tal vinculação com o salário. E segundo o autor da ADPF estaria sendo lesados os preceitos fundamentais relativos ao principio federativo e ao direito social fundamental do salário mínimo digno.
E também no julgamento dessa ação também foi comentado o uso dessa nova forma de controle de constitucionalidade. E com essa discussão na ADPF 33 o STF concluiu que de acordo com a Lei de nº 9.882, de três de dezembro de 1999, cabe o uso da arguição de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1ª, caput da Lei nº 9.822). Esse artigo explicita que também caberá a arguição de descumprimento, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição. E pode-se dizer que a arguição de descumprimento vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade poderão ser objeto de exame no âmbito do novo procedimento.
Mas existe uma dificuldade na utilização dessa nova forma de controle de constitucionalidade, esta dificuldade este no seu parâmetro de controle, pois é difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e julgamento da arguição de descumprimento. Mas nesse julgamento o STF explicou quais são os preceitos fundamentais, então disseram que eles estão enunciados no texto constitucional. E deram alguns exemplos, os direitos e garantias individuais, que estão exemplificados no artigo 5ª, e também os princípios protegidos pela clausula pétrea do artigo 60, §4ª, da CF, que são eles a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto secreto, universal e periódico. E a Constituição também explicita os chamados “princípios sensíveis”, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados, eles estão no artigo 34, VII.
Então para o STF, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência.
O Supremo Tribunal Federal também concluiu que a Arguição de descumprimento de preceito fundamental ganhou novos contornos com a aprovação da Lei no 9.882, de 1999, que disciplina a ADPF e estabelece, expressamente, a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pré-constitucional com norma da Constituição Federal. E no caso da ADPF 33, se aplica essa regra, pois cuida-se de norma de direito estadual editada em 1986, anterior à Constituição de 1988, e que com esta se teria tornado incompatível, em virtude da vedação constitucional de vinculação do salário mínimo para qualquer fim, artigo 7ª, IV, com notória afronta ao princípio federativo.
A segunda ADPF julgada como procedente foi a de número 47, e ela bastante parecida com a Arguição de descumprimento de preceito fundamental 33, pois ela também está impugnando um dispositivo legal que vincula o salário de alguns servidores públicos ao salário mínimo. E essa decisão deve a mesma fundamentação constitucional da ADPF 33. Essa fundamentação constitucional foi feita usando os artigos 1ª, 7ª, IV, 18ª e 60ª,§4ª, I, da Constituição Federal de 1988.
Outra ADPF julgada como procedente foi a de numero 54, ela foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, esta arguição de descumprimento de preceito fundamental é contra como a forma que a anencefalia é trata, pois para a CNTS na anencefalia existe uma inviabilidade do feto, então é necessária a possibilidade de antecipação terapêutica do parto.
Nesse caso os preceitos fundamentais que estariam sendo descumpridos são os princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade e autonomia da vontade, bem como os relacionados à saúde. Então a fundamentação constitucional é feita a partir dos artigos 1ª, IV, 5ª, II, 6ª, caput, 196ª, da Constituição Federal de 1988.
Foi citado no julgamento que de acordo com a literatura médica aponta que a má-formação por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, não apresentando o feto os hemisférios cerebrais e o córtex, leva-o ou à morte intra-uterina, alcançando 65% dos casos, ou à sobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto.E a permanência de feto anômalo no útero da mãe mostrar-se-ia potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante. Consoante o sustentado, impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe com plenitude de certeza, não sobreviverá, causa à gestante dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana - a física, a moral e a psicológica - e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela Organização Mundial da Saúde - o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença.
A ADPF 130 foi a quarta julgada como procedente e ela trata de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental, manejada pelo Partido Democrático Trabalhista, aparelhada com pedido de medida liminar, tendo por objeto a Lei Federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967(Lei de Impressa). Então o PDT sustenta que o objetivo da ADPF é a declaração, com eficácia geral e efeito vinculante, de que determinados dispositivos da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 e outros carecem de interpretação conforme com ela compatível. Isso para se evitar que “defasadas” prescrições normativas sirvam de motivação para a prática de atos lesivos aos seguintes preceitos fundamentais da Constituição Federal de 1988: incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do art. 5º e artigos 220 a 223.
Então Supremo Tribunal Federal acabou concluindo que o uso da Lei de Impressa deve seguir os fundamentos da nossa República Federativa: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político. E também os objetivos fundamentais do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.
Outra ADPF foi a de número 132, e ela traz como pedido o reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico. Com o julgamento dessa Arguição de descumprimento de preceito fundamental o Supremo Tribunal Federal fez o reconhecimento da união homoafetiva interpretando o artigo 1723 do Código Civil conforme a Constituição Federal. E com essa forma de interpretação irá ser atendido alguns princípios que estão na Constituição, que são eles: a proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher, seja no plano da orientação sexual de cada qual deles; a proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal; da liberdade de dispor da própria sexualidade inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é a autonomia da vontade; e o direito à intimidade e à vida privada. Então nessa ADPF foi reconhecido o direito à preferência sexual como direta emanação do principio da “dignidade da pessoa humana”. E também foi usado o argumento do direito da busca da felicidade.
A penúltima Arguição de descumprimento de preceito fundamental que foi julgada como procedente foi a 156. Essa ADPF trata da não recepção pela Constituição de 1988 do artigo 636,§1 da Consolidação das Leis do Trabalho. Esse artigo tem o seguinte texto:
Art. 636. Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação, perante autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar encaminhá-los-á à autoridade de instância superior.
§ 1º - O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa.
Então o STF concluiu que esse artigo não observa as garantias constitucional do devido processo legal e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV); do princípio da isonomia (artigo 5º, caput) do direito de petição (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a), pois para a parte recorrer de uma determinada multa, era necessário que se fizesse o pagamento antes dessa multa e só após o pagamento poderá recorrer. E muitos cidadãos não possuíam capacidade de fazer o pagamento de determinadas multas e com isso eles não podiam recorrer.
A última ADPF julgada como procedente foi a de número 187. Então o Tribunal julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, para dar, ao artigo 287 do Código Penal, com efeito vinculante, interpretação conforme à Constituição, "de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos".
- Preceitos fundamentais que foram descumpridos nas ADPF procedentes
Na ADPF 33 e 47 os preceitos fundamentais que foram descumpridos são o principio federativo, que está exposto nos artigos 1º e 18º da Constituição Federal. E principio do direito social fundamental do salário mínimo digno. Então essas duas Arguições de descumprimento de preceito fundamental deve fundamentação nos artigos 1º, 7º, IV, 18º E 60º, §4º, I da Constituição Federal. Já a ADPF 54 os preceitos fundamentais expostos foram o da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade e autonomia da vontade. Com isso foi usado os artigos 1º, IV, 5º, II, 6º, caput, 196º da CF/88 . E na ADPF 130 foram usados vários incisos do artigo 5º, que são eles os IV, V, IX, X, XIII, XIV e também os artigos 220º e 223º.
Também foi usado o principio da dignidade da pessoa humana como um preceito fundamental na ADPF 132. Nessa Arguição de descumprimento de preceito fundamental também foi considerado os direitos fundamentais do individuo, que são eles a autonomia da vontade, o direito a intimidade e o direito a vida privada. E na ADPF 156 deve a analise de outros preceitos fundamentais, que foram as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.
Fazendo a análise desses julgamentos pode ser observar que o conceito de preceito fundamental para o Superior Tribunal Federal é bastante amplo. Como mostra no próprio julgamento de uma ADPF, a de número 33, o conceito que o Supremo dá para o que seria um preceito fundamental. Então nesse julgamento STF explicaram quais seriam os preceitos fundamentais dando alguns exemplos, que foram eles:
1- Os direitos e garantias individuais, que estão exemplificados no artigo 5ª da Constituição Federal.
2- Os princípios protegidos pela clausula pétrea do artigo 60, §4ª, da CF, que são a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto secreto, universal e periódico.
3- Os chamados “princípios sensíveis”, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados, eles estão no artigo 34, VII.
Então esse conceito do Supremo Tribunal Federal segue até mesmo alguns doutrinadores, como o José Afonso da Silva, pois para ele os preceitos fundamentais não é a expressão sinônima de princípios fundamentais. É mais ampla, abrange estes e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional.
O problema das Arguições de descumprimento de preceito fundamental não serem conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal, a meu ver não está no conceito de que o Tribunal deu para o preceito fundamental, pois esse conceito abrange bastantes temas que estão na Constituição. Então é necessário também analisar as ADPF que não foram conhecidas.
-Análise de uma ADPF não conhecida pela Superior Tribunal Federal
Uma ADPF que não foi conhecida pelo Supremo Tribunal Federal foi a de número 78. E ela trata de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental manejada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, contra ato do Governo do Estado do Rio de Janeiro. Eles alegaram que o instrumento de reforma constitucional, que foi usado pelo governo, ofende o artigo 5º, inciso XXXVI, art. 37, XV e o artigo 60º, inciso IV do parágrafo 4º da Constituição Federal do Brasil. E o Superior Tribunal Federal considerou que nessa propositura de ADPF deve o descumprimento de preceitos fundamentais, mas não foi conhecida por outra questão.
Então o STF conclui que a pretensão do arguente é questionar a validade constitucional da Emenda Constitucional nº 41/03. E com isso existe um impedimento legal ao cabimento da presente arguição. Pois a ADPF visa a impugnar ato do Poder Público, a fim de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental previsto na Constituição Federal. Mas o manejo desta ação, porém, apenas se mostra possível, se não houver nenhum outro meio eficaz de sanar a lesividade, de acordo com artigo 4 º, §1º da Lei nº 9.882/99(Lei que regula a Arguição de descumprimento de preceito fundamental):
Art. 4o: A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
E no caso dessa arguente contra a Emenda Constitucional nº 41/03, a validade deste ato normativo poderia ser questionado por meio de uma outra forma de controle de constitucionalidade que é a ação direta de inconstitucionalidade. O que inviabiliza a Arguição de descumprimento de preceito fundamental ante o seu caráter subsidiário. Na ADPF 33 é explicada essa clausula de subsidiariedade:
O desenvolvimento do instituto da inexistência de outro meio eficaz, ou o princípio da subsidiariedade, dependerá da interpretação que o STF venha a dar à lei. A esse respeito, destaque-se que a Lei número 9.882, de 1999, impõe que a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será admitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4o, § 1o). À primeira vista poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manejar, de forma útil, a arguição de descumprimento de preceito fundamental. É fácil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposição, que tenta introduzir entre nós o princípio da subsidiariedade vigente no direito alemão (recurso constitucional) e no direito espanhol (recurso de amparo), acabaria por retirar desse instituto qualquer significado prático. De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade - inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão -, contido no § 1o do art. 4o da Lei no 9.882, de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global.
Então fazendo uma analise de uma Arguição de descumprimento de preceito fundamental que não foi conhecida pelo Supremo Tribunal Federal, pode se observar que o preceito fundamental descumprido foi aceito pelo Ministros do Tribunal, mas o não conhecimento dessa Arguição de descumprimento de preceito fundamental deve outro motivo, que foi a clausula de subsidiariedade, que existe não lei que regulamenta as ADPF.
-Proposta para a aplicação da Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Neste artigo pode ser observado um pouco sobre a aplicação de uma forma de controle de constitucionalidade, que é a Arguição de Descumprimento de preceito fundamental. E no começo do artigo foi mostrado algo intrigante nas decisões das ADPF, pois das 245 arguições propostas no Supremo Tribunal Federal, apenas 12 foram conhecidas pelo Tribunal. Com isso a minha primeira conclusão foi que o Supremo não reconheceu o preceito fundamental nas ADPF não conhecidas, então era preciso ter um conceito mais abrangente de preceito fundamental, mas quando foi feita a analise das arguições conhecidas pode se observar que o conceito de preceito fundamental para Supremo Tribunal Federal era bastante abrangente. E ADPF 33 trouxe alguns exemplos de preceitos fundamentais que estão na constituição, que são os direitos e garantias individuais, que estão exemplificados no artigo 5ª, e também os princípios protegidos pela clausula pétrea do artigo 60, §4ª, da CF, que são a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto secreto, universal e periódico. A Constituição também explicita os chamados “princípios sensíveis”, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados, eles estão no artigo 34, VII.
Então foi feita uma analise nas ADPF não conhecida pelo Supremo Tribunal Federal. E a partir da analise da ADPF de número 78 foi encontrado qual seria a razão de existir tantas Arguições de descumprimento de preceito fundamental não conhecida. A razão seria a clausula de subsidiariedade, que existe na Lei nº 9.882/99 que regulamentou o uso da ADPF, pois só será aceita a arguição quando não existir outro meio de sanar a lesão a um preceito fundamental. Então se o caso possa ser resolvido com outro tipo de controle de constitucionalidade não poderá ser usada a Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Então, com essa clausula incluída nessa Lei, muitas propostas dessa nova forma de controle de constitucionalidade não foram conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Então o principal problema do não conhecimento pelo Superior Tribunal Federal das ADPF está na clausula de subsidiariedade. E com esse caráter subsidiário da arguição de descumprimento de preceito fundamental, não será possível ser aceitas várias propostas de ADPF, então minha proposta seria a revogação parcial dessa Lei. Então deveria revogar o parágrafo 1º do artigo 4º da Lei nº 9.882/99. Sem esse caráter subsidiário a maioria das novas Arguições de descumprimento de preceito fundamental que for apresentada no Supremo Tribunal Federal será conhecida. Então dessa forma esse tipo de controle constitucional será aplicado com uma maior frequência. E seu uso não será como está ocorrendo atualmente, com menos de 3% das ADPF propostas julgadas como procedente. Com isso esse será um meio eficaz de controle de constitucionalidade.
Referências Bibliográficas
Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, 6ª Ed.
Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2003, 22ª Ed.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 2007.
LEI Nº 9.882, DE 3 de dezembro de 1999:
ADPF nº 33, relator Ministro Gilmar Mendes.
ADPF nº 47, relator Ministro Nelson Jobim.
ADPF nº 54, relator Ministro Marco Aurélio.
ADPF nº 78, relator Ministro Ayres Britto.
ADPF nº 130, relator Ministro Ayres Britto.
ADPF nº 132, relator Ministro Ayres Britto.
ADPF nº 156, relator Ministra Cármen Lúcia.
ADPF nº 187, relator Ministro Celso de Mello.
A utilidade da Arguição de Descumprimento de preceito fundamental atualmente
