5. Troca e permuta
Embora semelhante à compra e venda, a troca e permuta desta se distingue porque a contraprestação da primeira é em dinheiro, e na troca, em outro bem.
O Código Civil de 1916, pregava que:
"Art. 1164: Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
. . . .
II - É nula a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento expresso dos outros descendentes."
Seguindo a mesma tendência, no respeitante ao contrato de troca, assim ficou disposto no novo Código Civil:
"Art. 533: Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
. . . .
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante."
Destarte, seria vedada a troca de bens entre ascendentes e descendentes, se os valores a serem objeto desse contrato forem desiguais. Contudo, se os bens permutados forem de igual valor, ou se os valores forem complementados em dinheiro ou em outros bens, de modo a se manter a igualdade das valias, é perfeita a troca entre pais e filhos, mesmo sem o consentimento do cônjuge ou dos descendentes.
Repita-se, para que a troca seja declarada ineficaz é indispensável a prova da desigualdade de valores. Não feita esta prova, por parte dos demais descendentes ou cônjuge, a troca é perfeita e acabada.
6. Hipoteca, penhor e anticrese
Débora Gozzo68 afirma que esta proibição não pode se estender à hipoteca. Discordamos, contudo.
A hipoteca, assim como o penhor e a anticrese, são direitos reais de garantia, pelos quais o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
Deste modo, se o devedor principal não cumpre com sua obrigação, o bem dado em garantia responderá pela dívida, podendo excutir o bem em hasta pública, após o devido processo de execução judicial.
Assim, poderá um ascendente garantir a dívida de um descendente, hipotecando, empenhando, ou dando em anticrese um bem seu. Isso porque essa garantia pode ser prestada pelo próprio devedor, ou por terceiros.
Neste diapasão, um bem do ascendente poderia ser dado em garantia da dívida de um descendente. Em não sendo honrada a dívida, este bem garantidor poderia ser excutido.
Ter-se-ia, então, a perda de parte da propriedade do ascendente, em favor de apenas um descendente.
Isso, ao nosso sentir, feriria a legítima dos demais herdeiros.
Contudo, o mais determinante à nossa posição, é a redação do artigo 1.420, do Código Civil brasileiro:
"Art. 1420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca."
Somente aquele que pode alienar livremente seu bem, poderá dá-lo em garantia.
Via de conseqüência, ao ascendente é vedado alienar seu bem ao descendente, sem que os demais herdeiros consintam, bem como seu cônjuge.
Logo, por igual razão ser-lhe-ia vedado dar em garantia os seus bens, em favor de um descendente, sem que os demais, além do consorte, anuam expressamente.
7. Aspectos processuais
Outro aspecto de relevo é saber-se quem tem legitimidade para propor a ação anulatória. E a resposta parece ser somente os interessados, quais sejam, os descendentes que não anuíram, e, atualmente, ao cônjuge preterido.
A ação, com carga eminentemente desconstitutiva, com rito ordinário, terá como foro o domicílio do réu ascendente.
Isso porque a ação em tela é de direito pessoal, pois se pleiteia a nulidade de escritura pública de compra e venda, por ineficácia antecedente. O objeto do pedido é a declaração de ineficácia da compra e venda, formalizada em escritura pública. E, em face disto, por ser a ação de direito pessoal, deve acompanhar a regra do art. 94. do Código de Processo Civil.
Não se aplica, portanto, a regra do artigo 95, do Código de Processo Civil, que remete a ação ao local onde o bem imóvel se localiza.
Com essa tese comunga Débora Gozzo69, que vê no domicílio do ascendente o foro único, independentemente da situação do bem.
Também não é necessário que todos ajuízem a ação. Basta que um o faça, e o efeito da declaração da ineficácia atingirá os demais descendentes.
No pólo passivo, o litisconsórcio é necessário e unitário, impondo-se o chamamento do ascendente e do descendente envolvido no negócio jurídico, além do adquirente do imóvel
Caso haja o terceiro interposto, também este deverá ser chamado à lide.
7.1. Prescrição
O prazo prescricional, previsto na Súmula 494 Supremo Tribunal Federal70, é de 20 (vinte) anos, contados da data da compra e venda.
Essa postura do Supremo decorre do momento em que foi haurida a súmula, na vigência do antigo Código Civil, que se pautava no artigo 177, que previa prescrever as ações pessoais em vinte anos.
Aliás, é bom que se diga, essa Súmula 494 veio cancelar anterior posicionamento sinóptico, também do Supremo, que entendia ser o prazo prescricional da referida anulação de quatro anos.71
Ocorre, porém, que o novo Código Civil, no seu artigo 205, diz que "a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor."
Por conseguinte, tem-se que o prazo prescricional para as ações pessoais não se perfaz mais em 20 (vinte) anos, como regra geral, mas sim em 10 (dez) anos.
Concordemente, entendemos que, doravante, os prazos prescricionais para as ações de declaração de ineficácia das alienações de descendente para ascendente, serão de 10 (dez) anos.
No caso do descendente menor, o prazo prescricional somente correrá após atingir a maioridade. E no do cônjuge, nos termos do artigo 197, II, do Código Civil de 2.002, não corre esse prazo na constância do casamento.
8. Conclusões
Esta é a síntese deste trabalho:
a) De há muito, nossa legislação, ao contrário da vasta maioria da legislação alienígena, vem condicionando a validade dos contratos de compra e venda entre ascendentes e descendentes, ao consentimento dos demais descendentes;
b) O legislador visa, com isso, prevenir eventuais doações simuladas, em fraude à legítima dos demais herdeiros;
c) O ascendente pode doar ao descendente sem o consentimento dos demais. Contudo, isso importará em adiantamento da legítima, sendo necessário trazer essa doação à colação, em ulterior inventário, para conferência e eventual redução;
d) É possível a partilha em vida dos bens do sucedido;
e) Os contratos de compra e venda entre ascendentes e descendentes, sem o consentimento dos demais, é meramente ineficaz, cabendo a demonstração do "consilium fraudis", bem como a prova da falta de seriedade do negócio, e o prejuízo acarretado, tudo sob o ônus dos demais herdeiros;
f) A doação de dinheiro para a compra de bem corresponde à verdadeira doação, e não compra e venda;
g) São descendentes os filhos, e na falta destes, os netos, que autorizarão por representação sucessória;
h) Os nascituros não têm capacidade patrimonial e, por conseguinte, não se faz mister sua autorização;
i) O consentimento tem de ser expresso, não sendo exigível, contudo, maiores formalidades;
j) Faz-se possível o suprimento judicial do consentimento;
k) A compra e venda a interposta pessoa, se simulada, redunda na ineficácia do ato;
l) Faz-se necessária a autorização conjugal também no caso de alienação de bens do empresário, aos seus filhos;
m) A troca e permuta serão ineficazes se forem desiguais os valores;
n) É necessária a autorização dos herdeiros para a hipoteca, penhor ou anticrese de um bem de um ascendente, em favor dos demais descendentes.
o) O prazo prescricional, com o advento do novo Código Civil, é de 10 anos
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Periódicos:
Revista dos Tribunais nºs 539/66, 512/112, 626/71, 600/213, 519/92, 519/79
Notas
1 Súmula 494, do STF - A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Súmula nº 152. (D. Civ.; D. Proc. Civ.)
2 Venda a descendente, p. 83
3 Op. cit, p. 84. e 85
4 J. A. Azevedo Marques, Venda de bens de ascendentes a descendentes sem licença dos outros descendentes é válida em certos casos, p. 6
5 Op. cit., p. 85
6 Curso de direito civil, p 255.
7 Código civil brasileiro interpretado, p. 62
8 Tratado de direito privado, p. 79
9 Op. cit., p. 86
10 Op. cit., p. 113
11 Op, cit., p. 135
12 op, cit., p. 234
13 Tratado teórico e pratico dos contratos, p. 42
14 Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 151
15 Orlando Gomes, op. cit., , p. 233
16 Art. 1786. Os descendentes, que concorrerem à sucessão do ascendente comum, são obrigados a conferir as doações e os dotes, que dele em vida receberam.
17 Art. 2002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.
18 In Revista dos Tribunais, 539:66
19 Op. cti., p. 47
20 in Revista dos Tribunais, 512:112
21 Op. cit., p. 89
22 Novo Código Civil, art. 2005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.
23 Igual redação é encontrada no artigo 1794, do Código Civil de 1916.
24 Instituições de direito civil. p. 147
25 Op. cit., p. 3.
26 Op. cit., p. 4
27 in RT 626/71, 600/213, 519/92, 519/79
28 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
29 Zeno Veloso, Invalidade do negócio jurídico. Nulidade e anulabilidade, p. 23
30 Op. cit., p. 29
31 Nulidades e sobredireito. A teoria das nulidades e o sobredireito processual., in CD-Rom Júris Síntese, nº 37
32 Das nulidades. CD-Rom Júris Síntese, nº 37
33 Op. cit., p. 95
34 in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil - Nº 13 - Set-Out/2001, p. 103
35 Op. cit., p. 113
36 in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 10 - Mar-Abr/2001, p. 117
37 Op. cit., p. 64
38 Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 16 - Mar-Abr/2002 , p. 108
39 Op. cit.,
40 TJSP – AC 153.601-4 – 2ª CDPriv. – Rel. Des. César Peluso – J. 10.10.2000, in CD Rom Júris Síntese, nº 37
41 TAMG – AC 0309197-0 – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Nepomuceno Silva – J. 27.06.2000, in CD Rom Júris Síntese, nº 37
42 "Na fraude de execução, o ato não é nulo, inválido, mas sim ineficaz em relação ao credor" (STJ, 4.ª T., REsp 3.771-GO, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 16.10.1990, RSTJ 20/282), in CD Ron Júris Síntese, nº 37. Também RT 771/256
43 Fraude contra credores e fraude à execução, p. 148
44 A fraude à execução e o devido processo legal, p. 228
45 "Dada sua clara finalidade em relação a terceiros, essa exigência não pode ser interpretada como formalidade essencial à existência do ato jurídico penhora. Sem seu cumprimento, a penhora existe e será válida sem que atenda as demais exigências formuladas pela lei; só poderá não ser eficaz em relação à terceiros. Aí está a grande importância da inovação trazida nesse novo parágrafo: sem ter feito o registro aquele que adquiriu o bem presume-se não ter conhecimento da pendência de processo capaz de conduzir o devedor à insolvência. A publicidade dos atos processuais passa a ser insuficiente como regra presuntiva de conhecimento", Cândido Rangel Dinamarco, in A reforma do código de processo civil, p. 247
46 in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 10 - Mar-Abr/2001, p. 117
47 Op. cit., p. 265
48 RT 520/259
49 in RT 465/94
50 in RT 470/103
51 Jéferson Daibert, op. cit., p. 143
52 "Constituição Federal, art. 227, § 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."
53 Op. cit., p. 114
54 Da compra e venda e da troca, p. 67
55 Op. cit., p. 87
56 Lei 10.406/02, art. 1692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.
57 Neste sentido, Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado cit., p. 08.
58 É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. § 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. § 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. § 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.
59 In RT 625/117 e 587/182
60 op. cit., p. 8
61 in RT 193/327, 262/510
62 in RT 534/82
63 RT 520/259
64 Síntese (CD-Rom n..37)
65 TJMGs – AC 0324461-1 – 2ª C.Cív. – Rel. Juiz Manuel Saramago – J. 06.02.2001, in Síntese (CD-Rom n. 37)
66 Op. cit., p. 63
67 in Síntese (CD-Rom, n. 37)
68 Op. cit., p. 89
69 Op. cit., p. 85
70 Súmula 494, do STF - A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Súmula nº 152. (D. Civ.; D. Proc. Civ.)
71 Súmula 152, do STF - A ação para anular venda de ascendente a descendente. sem consentimento dos demais, prescreve em quatro anos, a contar da abertura da sucessão. (Revogado pela Súmula nº 494.)
