INTRODUÇÃO
Os direitos inerentes ao nascituro são sem dúvida um dos temas mais apaixonantes do Direito, pois envolve acirradas discussões acerca do momento da aquisição da personalidade jurídica. Segundo o Código Civil, o seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida, adotando assim a teoria natalista, que destrincharemos mais adiante.
O nascituro seria assim uma mera expectativa de direito, pois pode vim a nascer com vida ou não, basta que o nascituro respire para que adquira personalidade jurídica, o exame que detecta a presença de respiração é o de docimasia hidrostática de Galeno, a partir desse exame é comprovado se o nascituro chegou a respirar ou não, se respirou já se tornou sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.
Existe uma grande importância prática e social em se detectar o nascimento com vida, pois, por exemplo: se o recém-nascido — cujo pai já tenha morrido — falece minuto após o parto, terá adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe, não podendo a avó paterna de nada reclamar.
O nascituro apesar de não possuir personalidade jurídica, é titular de direitos personalíssimos, como a vida, alimentação, proteção, entre outros. Daí que surgem as grandes discussões que dão ensejo a teorias que são frequentemente debatidas pela jurisprudência, como a teoria da personalidade condicional, cujos adeptos sufragam entendimento no sentido de que o nascituro possui direitos sob condição suspensiva e a teoria concepcionista onde o nascituro adquiriria personalidade jurídica desde a concepção, sendo, assim, considerado pessoa.
Acerca desses direitos e teorias inerentes ao nascituro é que iremos discorrer sobre pontos principais, buscando abordar as opiniões dominantes de grandes doutrinadores e da jurisprudência, além de salientarmos nossa afeição pela teoria da personalidade condicional, a qual nos filiamos.
Este artigo foi desenvolvido com base em pesquisas doutrinárias, e outras fontes que contiveram o teor do assunto, valendo-se do método dedutivo-argumentativo para explanar sobre o tema.
- ETIMOLOGIA DO TERMO “NASCITURO”
O vocábulo “nascituro” tem origem latina da palavra nasciturus, que era aquele que ainda não nasceu, mas que há de nascer. Ou seja, há uma expectativa em que o feto, venha a nascer para assim adquirir a vida humana. Apesar de ser um ser vivo, se encontra no ventre da mãe, dependendo de sua genitora para respirar e se alimentar. Desde os tempos romanos, os interesses deste já eram tutelados. Como afirma Washinton de Barros Monteiro: “Paulo já afirmava que nasciturus pro jam nato habefur quando de eius commodo agitur, ou seja,” o nascituro se tem por nascido, quando se trata de seu interesse.” (MONTEIRO, 2007, p. 64)
- Conceito de Nascituro
Cuida-se de um ente que está concebido, porém não nascido. O mestre Silvio de Salvo Venosa explica que:
“O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, sendo este um direito de mera situação de potencialidade, de formação.” (VENOSA, 2005, p. 153.)
O nascituro é assim, uma expectativa de direito, pois para o Direito Civil Brasileiro, apenas adquire-se personalidade jurídica, ou seja, vira-se uma pessoa com direito, a partir do nascimento com vida, salvaguardando apenas os direitos personalíssimos -sem conteúdo patrimonial- ao nascituro, que são os que dizem respeito ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, como o direito a vida, a uma gestação saudável, podendo inclusive a mãe reclamar por alimentos ao pai da criança, como foi o entendimento do TJ/SP em um agravo de instrumento:
“Alimentos gravídicos - Indícios suficientes da paternidade – Arbitramento compatível com o disposto no art. 2o”., da Lei 11804/2008 (15% dos vencimentos líquidos).” (Agravo de instrumento N° 994.09.290371-9, TJ São Paulo, relator Enio Santarelli Zuliane, 13 de janeiro de 2010.)
Cita o relator neste acórdão: "É preferível correr o risco de responsabilizar o sujeito que prova, no futuro, não ser o pai (ainda que com sacrifício de valores diante da irrepetibilidade), a manter o nascituro desprotegido por falhas probatórias verificadas na instrução do pedido".
2 CONCEITOS FUNDAMENTAIS
2.1 Diferenças entre nascituro, natimorto e concepturo
Essas distinções se fazem necessárias quanto ao estudo dos direitos do nascituro. O concepturo é a prole eventual, ou seja aquele que ainda nem foi concebido.
O instituto da prole eventual, de acordo com o inciso I do artigo 1.799 do CC, caracteriza-se pela possibilidade de conferir capacidade testamentária passiva aos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.
Já o natimorto é o nome dado ao feto que morreu dentro do útero, ou no momento do parto, não vindo nem a respirar, pois se chegasse a nascer com vida, mesmo morrendo posteriormente, teria adquirido, mesmo que por pouco tempo, personalidade jurídica.
2.2 Conceito de Pessoa no Direito Civil
Numa visão jurídica, pessoa é o ser capaz de direitos e obrigações, é o ser humano com existência material. Maria Helena Diniz, assevera que:
“Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento de um dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial.” (DINIZ, 2008, p. 113.)
O estado de pessoa inicia-se com o nascimento e extingue-se com a morte. O nascimento com vida, é pois, um pressuposto para auferir personalidade. Porém para a obtenção da capacidade é necessário preencher alguns requisitos estabelecidos em lei, enquanto a pessoa não adquire a capacidade plena, será assistido ou representado.
2.3 Direitos da Personalidade
A proteção à pessoa é uma marcante característica do direito civil atual, obedecendo aos ditames da Carta Magna que prioriza os direitos e garantias fundamentais ao ser humano. Segundo Flávio Tartuce, a tutela da pessoa natural é construída com base em três preceitos fundamentais constantes no Texto Maior: a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); a solidariedade social, inclusive visando a erradicação da pobreza (art. 3º, I e II); e a igualdade em sentido amplo ou isonomia.
Os direitos da personalidade são assim aqueles inerentes á pessoa e sua dignidade, protegendo á vida, integridade física, honra, imagem, nome, entre outros.
Apesar de o legislador não prever expressamente, ele garante ao nascituro personalidade jurídica formal, pois põe a salvo alguns direitos desde a concepção, como o
Vale citar o seguinte julgado:
“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO
INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I — Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II — O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III — Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.” (STJ, 4.ª T., REsp 399028/SP; REsp 2001/0147319-0, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26-2-2002, DJ 15-4-2002, p. 232).
Percebemos assim que há uma tendência da jurisprudência em salvaguardar os direitos inerentes ao nascituro. É certo que esse não possui personalidade jurídica material, pois é necessário o nascimento com vida, a materialidade humana para que obtenha, por exemplo, os direitos patrimoniais.
A proteção dos direitos da personalidade do nascituro é estendida também ao natimorto, conforme reconhece o enunciado nº 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002, cujo teor segue: "Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura".
Importante salientar que os direitos da personalidade são irrenunciáveis e intransmissíveis, segundo o art.11 do Código Civil de 2002, assim, nunca poderá ser afastado, pois é inerente ao ser humano.
3 INÍCIO DA VIDA
O inicio da vida se dá com a fecundação, que se efetiva após a entrada do espermatozoide no ovulo, após cerca de 24 horas da relação sexual entre um homem e uma mulher. O feto que irá surgir após esta fecundação é o que chamamos de nascituro.
Já existe assim, uma vida, dentro do útero da mulher, apesar de alguns doutrinadores entenderem que a vida só se inicia após o nascimento, sendo o feto parte integrante do ventre da mulher, se assim fosse, o Direito Civil não asseguraria a este, direitos essenciais para que possa nascer e assim adquirir a personalidade jurídica, para que assim, seja considerado pessoa, pois enquanto estiver no ventre da mãe, será uma mera expectativa de que venha ser uma pessoa natural.
4- TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE
Nossa Doutrina se partiu quanto os entendimentos a cerca do inicio da personalidade, dando ensejo assim a três teorias, salientando que a adotada pelo Código Civil de 2002 foi a teoria Natalista.
4.1 Teoria Concepcionista
Esta teoria foi influenciada pelo Direito Francês, onde a personalidade se inicia com a concepção, e tem adeptos como: TEIXEIRA DE FREITAS, seguido por BEVILÁQUA, LIMONGI FRANÇA e FRANCISCO AMARAL SANTOS.
Para esta teoria, o nascituro adquiriria personalidade jurídica desde a concepção, sendo, assim, considerado pessoa. Admitindo assim personalidade jurídica material aos nascituros, inclusive os direitos patrimoniais, não sendo condição aqui o nascimento com vida.
Carlos Roberto Gonçalves assevera que: “No direito contemporâneo, defendem a teoria concepcionista, dentre outros, Pierangelo Catalano, Professor da Universidade de Roma, e Silmara J.A., Chinelato e Almeida, Professora da Universidade de São Paulo.” (GONÇALVES, 2007, p. 81.)
O direito natural, afirma que os direitos da personalidade são inerentes ao ser humano, por considerar que desde a concepção, o feto já é um ser humano, este teria assim, assegurado todos os direitos, mesmo que ainda não nascido.
4.2 Teoria Natalista
Esta é a teoria mais aceita entre os doutrinadores, pois põe a salvo certos direitos, desde que o nascituro, nasça com vida. Assim, a aquisição da personalidade aflora, a partir do nascimento com vida, concluindo assim que o nascituro é uma mera expectativa de vir a se tornar pessoa, e assim adquirir os direitos inerentes ao ser humano.
Nas palavras de Sérgio Semião Abdala (2008, p. 40)
Sustentam os natalistas que, caso os direitos do nascituro não fossem taxativos, como entendem os concepcionistas, nenhuma razão existiria para que o Código Civil declinasse, um por um, os seus direitos. Fosse ele pessoa, todos os direitos subjetivos lhe seriam conferidos automaticamente, sem necessidade de a lei declina-los um a um. Dessa forma, essa seria a verdadeira interpretação sistemática que se deve dar ao Código Civil Brasileiro.
Esta teoria entende que o nascituro não é uma vida apartada da mãe, e sim faz parte do ventre materno. Assevera Carlos Roberto Gonçalves que: “sustenta ter o direito positivo adotado, a teoria natalista, que exige o nascimento com vida para ter início à personalidade. Antes do nascimento não há personalidade.” (GONÇALVES, 2007, p. 79.)
O estudioso Flávio Tartuce critica a teoria natalista tendo em vista que esta acaba por considerar o nascituro como uma coisa, a partir do momento em que ele só teria mera expectativa de direito.
Esta teoria se funda no entendimento de que para que se adquira alguns direitos, é necessário a materialidade, a vida humana exteriorizada, como por exemplo, a doação e a herança, o nascimento com vida é elemento necessário para que esse direito possa ter eficácia. Por isto que o nascimento com vida é requisito necessário para que se adquira personalidade jurídica e assim contraia direitos e obrigações.
O Código Civil adotou esta teoria, salvaguardando alguns direitos desde a concepção, que são os direitos personalíssimos, pois apesar de o nascituro ainda não ter vida própria é necessário cuidados para que possa adquirir o atributo de pessoa no âmbito jurídico, por isto o direito a vida, a alimentos, pré-natal, entre outros, sendo indiscutível que o nascituro tem direito á vida, conforme prescreve a
Constituição Federal em seu artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...”. (grifo nosso)
4.3 Teoria Da Personalidade Condicional
Os adeptos desta teoria entende que o nascituro possui direitos, sob condições suspensivas. Nesse sentido, preleciona ARNOLDO WALD: “A proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver.
Conforme explica Ana Paula Asfor [1] ,nascendo com vida, a existência do indivíduo, no tocante aos seus interesses, retroagiria ao momento da concepção. Os direitos assegurados ao nascituro se encontrariam em estado potencial, ou seja, esperando a realização do nascimento com vida para que fossem seguramente efetivados.
O fundamento desses direitos sob condição suspensiva encontra-se confirmada no artigo 130 do Código Civil que aduz: “ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo”.
Sendo assim, o nascituro pode requerer, representado pela mãe, a suspensão do inventário, em caso de morte do pai, estando a mulher grávida e não havendo outros descendentes, para se aguardar o nascimento. Pode, ainda, propor medidas acautelatórias em caso de dilapidação por terceiro dos bens que lhe foram doados ou deixados em testamento. Miguel Maria de Serpa Lopes, citado na obra de Wilian Artur Pussi “Personalidade Jurídica do Nascituro”, aduz que:
De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado a condição de que o feto venha a ter existência; se tal se sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder; se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos.[2]
Entendemos assim que para esta teoria, o nascituro não é pessoa, mas já é sujeito de direitos, vindo estes a se efetivar, com o nascimento com vida..
A teoria da personalidade condicionada encontrava-se presente no Projeto do Código Civil de 1916 sendo esta a corrente adotada por Clóvis Beviláqua, e outros adeptos, como Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Arnaldo Rizzardo.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após todo o exposto, entendemos que o nascituro é sujeito de direito, porém esses direitos são efetivados com o nascimento com vida, nos filiamos assim à teoria da personalidade condicional, concordando com Carlos Roberto Gonçalves a trazer a distinção entre personalidade jurídica material e formal, distinção essa utilizada por outros autores. Tendo assim o nascituro a personalidade jurídica formal, pois tem direito há uma gestação saudável, tendo suas necessidades atendidas, e também sua genitora, pois vive o nascituro no ventre materno, efetivando assim o princípio da dignidade da pessoa humana, que se relaciona ao direito á vida, a saúde, segurança.
Porém adquiria a personalidade jurídica material quando nascesse com vida, respirasse, adquirindo assim os direitos patrimoniais, que só se efetivam com a vida, com a materialização do ser humano, pois entendemos que o nascituro é uma mera expectativa de direitos, que se efetiva com seu nascimento.
REFERÊNCIAS
Arnoldo Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro — Introdução e Parte Geral, 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 120.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 1v.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro/ parte geral. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 1v.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil/ parte geral. 41 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. 1v.
SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e
do biodireito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
TARTUCE, Flávio. Os direitos da personalidade no novo Código Civil. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 878, 28 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7590>. Acesso em: 2 abr. 2015
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Deferimento de pedido de
alimentos gravídicos. Agravo de instrumento nº.994.09.290371-9. Comarca de
Campo Limpo Paulista/ Jundiaí, 13 de janeiro de 2010. Relator: Ênio Santarelli
Zuliani
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil/ parte geral. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
do biodireito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/293761/recurso-especial-resp-399028-sp-2001-0147319-0 Acesso em 03/04/15
[1] ASFOR, Ana Paula. Início da personalidade civil . Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3629, 8 jun. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24650>. Acesso em: 2 abr. 2015
[2] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Apud, PUSSI, William Artur, p. 94.
