A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inovou ao tratar sobre política urbana. Atendeu as necessidades pragmáticas e dotou o Poder Público de meios de propiciar um melhor aproveitamento da propriedade. Possibilitou uma adequação do ordenamento jurídico pátrio às novas necessidades que surgiram com a evolução urbana e social.
Quanto ao Poder Público, o Estatuto da Cidade permite ao administrador que planeje a sua cidade de modo a implementar políticas urbanas, com a fonte de recursos advindos dos próprios instrumentos, como é o IPTU progressivo, a licitação para edificação, a outorga onerosa do direito de construir e nos Consórcios Imobiliários.
O administrador público fica, porém, com os encargos de implementar uma política urbana, através dos instrumentos que a lei oferece e, ao mesmo tempo, com toda a receita oriunda destes vinculada ao desenvolvimento da política urbana, voltada exclusivamente para política habitacional.
A lei prevê sanção ao mau administrador, intitulando como improbidade administrativas diversas ações e omissões que na verdade não caracterizam improbidade administrativa.
O Plano Diretor assume sua função essencial no implemento destas políticas, sendo inclusive obrigatória à inclusão de metas e diretrizes tratada pelo diploma urbanístico, como de execução nas leis orçamentárias do município.
Assim, uma cidade bem planejada poderá fazer uso de forma correta destes instrumentos de política urbana, sem distorções, o que favorecerá a implementação de um desenvolvimento urbano sustentado.
Com a Gestão Democrática da Cidade, há a participação da sociedade civil organizada em todo o processo legislativo relativo a nova política urbana, assim como o Estatuto da Cidade a população beneficiou-se, auferida à população, também, a participação na gestão orçamentária do município, bem como a iniciativa de leis quanto a planos e projetos urbanos.
O grande cinturão de sub-habitações, que envolve desde as pequenas até as grandes cidades, terá oportunidade, a partir da titulação de suas áreas, de promoverem a tranqüilidade e segurança a seus moradores. Com a titulação investirão na forma de mutirão e ações junto ao Poder Público de regularização fundiária, com o implemento de obras de infra-estrutura.
Como forma de contemplar a população urbana com uma qualidade de vida, o Estatuto da Cidade relacionou a projeção urbana com o meio ambiente.
A primeira vista, para os proprietários de imóveis urbanos, que serão atingidos pelos instrumentos introduzidos pelo Estatuto da Cidade, o dano ao patrimônio, a livre propriedade e iniciativa comercial será maior do que efetivamente o será para a maioria da população, a beneficiada com o implemento da política urbana.
Através da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, as emissões de poluentes se tornaram intoleráveis. Entendeu-se assim que havia a necessidade de estabelecer uma lei que disciplina-se a ação civil pública, como instrumento processual específico para a defesa do meio ambiente estendendo às entidades ambientalistas, em especial às ONG´s (Organizações Não Governamentais), a legitimidades para atuar na defesa do meio ambiente.
Analisando tais dispositivos legais da ação civil pública, Lei 7.347/85, observa-se a constante preocupação do legislador com a preservação do meio ambiente e, na hipótese de sua impossibilidade, com a reparação do dano causado, isto porque na maioria das vezes a consumação da lesão é irreparável, e a mera indenização é sempre insuficiente.
Ocorrendo esta última hipótese, busca-se sempre no primeiro momento a reconstituição do meio ambiente lesado – retorno ao status quo, cessando-se a atividade lesiva e revertendo-se a degradação ambiental. Ficando evidenciada a impossibilidade de reparação, busca-se a via indenizatória, forma indireta de sanar a lesão, que também objetiva a imposição de um custo ao poluidor pela sua prática censurável.
Feitas tais considerações, passa-se ao exame da responsabilidade civil e penal no direito ambiental, frente às disposições constantes da Política Nacional do Meio Ambiente e da Lei dos Crimes Ambientais.
Como é sabido o privilégio do direito de propriedade não se estendeu a todos os povos do mundo, pois o conhecimento escasso sobre tal direito, resumia-se ao rebanho, armas, animais, moedas, etc... e outro momento alguns povos, como é o caso da época da escravidão, sobre pessoas. Como podemos ver também alguns povos negociam mulheres e crianças. Enfim, os valores são amplamente diferentes quando comparamos as diversas etnias existentes pelo mundo. Como também o regime político, que influência o direito, de tal sorte que a propriedade depende do traço característico do regime.
Como as mudanças existentes no direito de propriedade, estabelecendo diretrizes gerais à política urbana, garantiu-se o direito de morar. E o Estatuto responsável pelo tal direito, é o Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, veio a lume regulamentando os artigos 182 e 183 da Constituição Federal. Isso ocorreu após 11 anos de negociações e adiamentos.
Este Estatuto é encarregado pelo cumprimento das regras da função social da cidade e da propriedade urbana, delegando esta tarefa para os municípios, oferecendo às cidades um conjunto inovador de instrumentos de intervenção sobre seus territórios, além de uma nova concepção de planejamento e gestão urbanos. Nos dias de hoje, a função social da propriedade é assunto obrigatório. Num primeiro momento, o tema foi abordado em virtude dos movimentos de pressão política que buscavam, e continuam buscando, a reforma agrária. Entretanto, a abordagem chegou à cidade.
Como instrumento de pressão ao governo, temos o Movimento dos Sem Terra. Movimento social, atuante nas zonas rurais, que adquiriu, com o passar dos tempos, cunho político, uma vez que dá e recebe apoio de partidos políticos, atingindo o campo ideológico socialista.
Nas cidades, instaura-se o irmão gêmeo desse movimento, o Movimento dos Sem Teto. Durante um vasto período de transição, em que o BNH estava em agonia, este movimento se proliferou, e diversos conjuntos habitacionais próximos às grandes cidades, mesmo inacabados, foram invadidos.
O Estatuto da Cidade, lei que entrou em vigor no dia 10.10.2001, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana e é rico em conceitos. O seu art. 39 enumera as condições em que a propriedade exerce sua função social: 1) que atenda às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa pelo plano diretor; 2) assegure o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida; 3) à justiça social; 4) e ao desenvolvimento das atividades econômicas.
A exigência de estar atendendo à JUSTIÇA SOCIAL é, na ótica da interpretação constitucional, um critério totalmente subjetivo e político, motivo pelo qual aflora a ideológica de cada um. Na mesma linha, como será avaliado pelo poder público que a propriedade urbana assegure o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida? Critério menos difícil de ser aquilatado e mensurado do que a "justiça social", mas, também, subjetivo. Como se vê, a discricionariedade do poder público estará presente, e, neste momento, valorações políticas, morais, econômicas, integrarão à análise e aplicação do conceito "função social".
Logo, nas ações judiciais relativas à propriedade urbana, como reintegração de posse, o julgador poderá enfrentar dificuldades na formação de sua convicção quanto ao critério apontado, principalmente naquelas que envolvam empresas construtoras e loteadoras; mas deverá se eximir de tal análise, pois a Constituição Federal consagrou o conceito de função social da propriedade, não como forma de desapropriação indireta, mas quanto critério para aquilatar esta função.
O mesmo tratamento dado à função social da propriedade rural deverá ser dado à propriedade urbana, obviamente dentro das peculiaridades de cada uma, pois se trata de uma política que objetiva garantir o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e o bem-estar dos seus habitantes.
A legislação vem atender a antigo reclamo social por uma gestão mais democrática do espaço urbano, como expressão da organização social e ainda instrumentalizar o exercício da democracia participativa, assim que o seu art. 2º estabelece que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, estabelecendo o inciso II, como uma das suas diretrizes a gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; definindo, ainda, no inciso XIV, a regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais;
As inovações contidas no Estatuto situam-se em: um conjunto de novos instrumentos de natureza urbanística voltados para induzir – mais do que normatizar – as formas de uso ocupação do solo; uma nova estratégia de gestão que incorpora a idéia de participação direta do cidadão em processos decisórios sobre o destino da cidade e a ampliação das possibilidades de regularização das posses urbanas, até hoje situadas na ambígua fronteira entre o legal e o ilegal, de acordo com ROLNIK (2001)
No primeiro conjunto – dos novos instrumentos urbanísticos – a evidente interação entre regulação urbana e a lógica de formação de preços no mercado imobiliário é enfrentada através de dispositivos que procuram coibir a retenção especulativa de terrenos e de instrumentos que consagram a separação entre o direito de propriedade e potencial construtivo dos terrenos atribuído pela legislação urbana. A partir de agora, áreas vazias ou subutilizadas situadas em áreas dotadas de infra-estrutura estão sujeitas ao pagamento de IPTU progressivo no tempo e à edificação e parcelamento compulsórios, de acordo com as destinação prevista para a região pelo Plano Diretor. A adoção deste instrumento pode representar uma luz no fim do túnel para as cidades que em vão tentam enfrentar a expansão horizontal ilimitada, avançando vorazmente sobre áreas frágeis ou de preservação ambiental, que caracterizam nosso urbanismo selvagem e de alto risco. Que cidade média ou grande de nosso país não tem uma ocupação precocemente estendida, levando os governos a uma necessidade absurda de investimentos em ampliação de redes de infraestrutura – pavimentação, saneamento, iluminação, transporte – e, principalmente, condenando partes consideráveis da população a viver em situação de permanente precariedade? Que cidade média ou grande de nosso país não é obrigada a transportar cotidianamente a maior parte da população para os locais aonde se concentram os empregos e as oportunidades de consumo e de desenvolvimento humano, desperdiçando inutilmente energia e tempo?
Ainda no campo dos instrumentos urbanísticos, o Estatuto consagra a idéia do Solo Criado, através da institucionalização do Direito de Superfície e da Outorga Onerosa do Direito de Construir. A idéia é: se as potencialidades dos diferentes terrenos urbanos devem ser distintas em função da política urbana (áreas que em função da infraestrutura instalada devem ser adensadas, áreas que não podem ser intensamente ocupadas por apresentarem alto potencial de risco – de desabamento ou alagamento, por exemplo) ROLNIK (2001), não é justo que os proprietários sejam penalizados – ou beneficiados – individualmente por esta condição, que independeu totalmente de sua ação sobre o terreno. Desta forma separa-se um direito básico, que todos lotes urbanos devem possuir, dos potenciais definidos pela política urbana.
Alguns, durante o longo o processo de tramitação, criticaram, caracterizando estes instrumentos como "mais um imposto" ou "confisco de um direito privado". Este discurso procura inverter o que realmente ocorre em nossas cidades - a apropriação privada (e na mão de poucos) da valorização imobiliária decorrente dos investimentos públicos e coletivos, pagos pelos impostos de todos...Além de configurar um confisco, este mecanismo perverso é de tal forma, alimentado pela desigualdade de condições urbanas que caracteriza as nossas cidades, que acaba sendo responsável também por instaurar um urbanismo condenado a um modelo excludente: as poucas áreas que concentram as qualidades de uma cidade bem desenhada e equipada são destinadas para os segmentos de maior renda. Para os mais pobres, em nosso país a maioria, resta a ocupação das franjas, das áreas longínquas ou pouco aptas para urbanizar como as encostas de morros, as beiras de córrego, os mangues. Desta forma uma poderosa máquina de exclusão territorial é posta em operação, monstro que transforma urbanismo em produto imobiliário, negando à maior parte dos cidadãos o direito a um grau básico de urbanidade.
Mas não reside apenas na regulamentação deste conjunto de instrumentos a importância do Estatuto da Cidade. Na verdade, pela primeira vez em nossa história, segundo ROLNIK (2001), temos uma regulação federal para a política urbana que se pratica no país, definindo uma concepção de intervenção no território que se afasta da ficção tecnocrática dos velhos Planos Diretores de Desenvolvimento Integrado, que tudo prometiam (e nenhum instrumento possuía para induzir a implementação do modelo idealizado proposto!).
De acordo com as diretrizes expressas no Estatuto, os Planos Diretores devem contar necessariamente com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos econômicos e sociais, não apenas durante o processo de elaboração e votação, mas, sobretudo, na implementação e gestão das decisões do Plano, conforme ROLNIK (2001). Assim, mais do que um documento técnico, normalmente misterioso ou genérico, distante dos conflitos reais que caracterizam a cidade, o Plano é um espaço de debate dos cidadãos e de definição de opções, conscientes e negociadas, por uma estratégia de intervenção no território. Não se trata aqui da tradicional fase de "consultas" que os planos diretores costumam fazer – a seus interlocutores preferenciais, "clientes" dos planos e leis de zoneamento, que dominam sua linguagem e simbolização.
O desafio lançado pelo Estatuto incorpora o que existe de mais vivo e vibrante no desenvolvimento de nossa democracia –a participação direta (e universal) dos cidadãos nos processos decisórios. Audiências públicas, plebiscitos, referendos, além da obrigatoriedade de implementação de orçamentos participativos são assim mencionados como instrumentos que os municípios devem utilizar para ouvir, diretamente, os cidadãos em momentos de tomada de decisão sobre sua intervenção sobre o território, segundo ROLNIK (2001)
Ainda no campo da ampliação do espaço da cidadania no processo de tomada de decisões sobre o destino urbanístico da cidade, o Estatuto da Cidade prevê o Estudo do Impacto de Vizinhança para empreendimentos que a lei municipal considerar como promotores de mudanças significativas no perfil da região onde se instalar e inclui a obrigatoriedade de controle direto, por representação da sociedade civil das Operações Urbanas, que são definições específicas para uma certa área da cidade que se quer transformar, que prevêem um uso e uma ocupação distintos das regras gerais que incidem sobre a cidade e que podem ser implantadas com a participação dos proprietários, moradores, usuários e investidores privados.
O Estatuto da Cidade admite a possibilidade de que estas operações ocorram; entretanto exige que em cada lei municipal que aprovar uma Operação como esta deva ser incluído obrigatoriamente: o programa e projeto básicos para a área, o programa de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação e o estudo de impacto de vizinhança.
Com estas medidas se procura evitar que as operações sejam somente "liberações" de índices construtivos para atender interesses particulares, ou simples operações de valorização imobiliária que impliquem expulsão de atividades e moradores de menor renda.
O terceiro conjunto de instrumentos trata da regularização fundiária de área ocupadas – e não tituladas - da cidade. Os números não são precisos, porém podemos afirmar que mais da metade de nossas cidades é constituída por assentamentos irregulares, ilegais ou clandestinos, que contrariam de alguma forma as formas legais de urbanização. Uma parte significativa destes assentamentos é composta por posses de propriedades públicas ou privadas abandonadas ou não utilizadas.
Desde os anos 70, segundo ROLNIK (2001), os municípios vêm investindo nas chamadas favelas, reconhecendo sua existência como parte da cidade. Entretanto, embora a urbanização das favelas vem sendo defendida e praticada há décadas, a titularidade definitiva destas áreas para seus verdadeiros moradores vem esbarrando em processos judiciais intermináveis e enormes dificuldades de registro junto aos cartórios. Para enfrentar esta questão, o Estatuto aprovado no Congresso previa a regulamentação do usucapião (inclusive coletivo) para regularizar posses em terrenos privados e a concessão do direito real de uso para imóveis públicos ocupados por posseiros.Tanto o usucapião como a concessão só se aplicariam para imóveis até 250 metros quadrados, que são a única moradia do ocupante, que se encontra na terra há mais de 5 anos, sem contestação por parte do proprietário legal. Infelizmente, o então presidente ao sancionar a lei vetou todos os artigos referentes à concessão, permanecendo apenas o usucapião. Isto que dizer que as ocupações de imóveis públicos – que são na verdade a maior parte das terras onde se encontram as favelas em nossas cidades – ainda não estão sendo tratadas por lei federal.
É lamentável que estes artigos tenham sido vetados, já que sabemos que embora nada impeça que as prefeituras façam a concessão de terrenos de sua propriedade, as cidades urbanizam, mas não conseguem regularizar a propriedade de bairros inteiros que estão assentados sobre terras pertencentes a entes estaduais ou federais.
Neste ponto, as críticas, temores (ou justificativas) que fundamentaram as posições contrárias à permanência da Concessão no Estatuto se apoiaram em um discurso ambientalista para defender uma possível tomada massiva de áreas frágeis ou de preservação ambiental de propriedade de entes públicos. Ora, se os imóveis, públicos ou privados, tem outra destinação (inclusive permanecer vazios para fins de preservação ambiental), seus proprietários podem solicitar a reintegração e as áreas passam a não ser mais passíveis de usucapião ou concessão.
Muitas cidades no Brasil não esperaram o Estatuto para aplicar – com êxito – estas inovações. Um Movimento Nacional pela Reforma Urbana, que desde a Constituinte vem lutando pela aprovação do Estatuto, tem também atuado a nível local para romper o cinismo dominante na política urbana que se pratica no país, que de um lado reitera nos planos e leis uma regulação urbanística excludente e de outro negocia, na administração do dia a dia com os interesses pontuais e corporativos através de práticas clientelistas e de compra de votos. O Estatuto abre uma nova possibilidade de prática, apresentando uma nova concepção de planejamento urbano, mas depende fundamentalmente do uso que dele fizerem as cidades.
A maior parte dos instrumentos, sobretudo urbanísticos, dependem dos Planos Diretores; outros de legislação municipal específica que aplique o dispositivo na cidade. Os cidadãos têm, entretanto, o direito e o dever de exigir que seus governantes encarem o desafio de intervir, concretamente, sobre o território, na perspectiva de construir cidades mais justas e belas.
Assim, a função social da propriedade deve ter um elo com os interesses sociais de melhor qualidade de vida da população de baixa renda, desenvolvendo o meio ambiente social e possibilitando uma política urbana. Evidenciando os interesses tutelados por essa lei que se enquadram perfeitamente no âmbito dos interesses coletivos, onde sobrelevam os interesses da comunidade aos interesses individuais ou particulares dos sujeitos, portanto, no âmbito dos chamados interesses metaindividuais.
Consolidada está a compreensão de que a propriedade sem função social não têm o status que antes se lhe atribuía, criando o Estado meios de retirar-lhe do meio social quando não cumpra o seu especial caráter, destinando-a a um fim de utilidade social, criando mecanismos que permitam a reinserção da propriedade como utilidade `a comunidade; dentro destes meios é que vem se inserir a ação de usucapião coletivo, apresentando-se como um novo instrumento.
Dentro dos diversos prismas de análise possível do recente instrumento legislativo, vamos aqui incluir uma pequena análise deste novo instrumento de tutela coletiva – ação de usucapião coletivo - construindo alguns dos seus delineamentos básicos, e por fim uma rápida relação com o sistema de tutela coletiva previsto na Lei n. 7.347/84 c/c a Lei. 8.078/90, o nosso objetivo é contribuir a uma percepção sobre o novel instrumento a partir de um ponto de vista como instrumento de tutela de interesses metaindividuais.
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