A (in)compatibilidade da cominação da pena de prisão...

RESUMO

O presente artigo objetiva promover um enfoque do Estatuto de Roma, que instituiu o TPI, de modo a destacar o eventual conflito (antinomia) apontado pela doutrina do dispositivo desse Estatuto que prevê a sanção de prisão perpétua em relação a sua vedação expressa pela Constituição Federal brasileira de 1988. Para a plena compreensão da gênese e princípios do TPI imperioso se faz um retorno aos seus precedentes jurídicos, através do estudo da evolução dos Tribunais Penais Internacionais até a instituição e funcionamento efetivo da Corte Penal Internacional (CPI) – International Criminal Court (ICC). Segue-se uma análise de suas principais características, competência e crimes tipificados pelo Estatuto (genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agressão). A presente abordagem também trata da ratificação do Estatuto de Roma pelo Brasil e seu ingresso no ordenamento jurídico brasileiro, procedendo-se uma análise da classificação hierárquica dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos aprovados por quorum comum (e não qualificado, para que seja equiparado às emendas constitucionais), como é o TPI, perante a ordem jurídica brasileira. Ato contínuo, será apresentada a já mencionada incompatibilidade em relação ao texto do Estatuto e a Lei Maior. Serão elas: reais ou aparentes? Por fim, muito embora extremamente tormentoso o tema, conclui-se que a inconstitucionalidade intrínseca advinda da incorporação do Tratado de Roma ao ordenamento jurídico brasileiro, no que tange à cominação da sanção de prisão perpétua, é apenas aparente. Logo, pretende-se demonstrar que a alegada incompatibilidade, mesmo naqueles aspectos que versem sobre cláusulas pétreas, inexiste, porquanto o texto expresso no Estatuto de Roma do TPI é complementar e se coaduna com o ordenamento constitucional brasileiro.

Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional. Estatuto de Roma. Direito Penal Internacional. Prisão Perpétua. Constituição Federal.

INTRODUÇÃO

O estudo do TPI trilha o mesmo caminho da História da humanidade, estando intrinsecamente aliado às incontáveis violações de direitos humanos por ela sofridos ao longo dessa caminhada.

Com a eclosão da Segunda Guerra Mundial e, sobretudo, por ocasião do seu término, a comunidade internacional saltou etapas e, invertendo a lógica da destruição, começou a repensar a noção de soberania nacional absoluta de outrora para construir um arraigado conceito de soberania, assentado no princípio da dignidade humana, com vistas à reconstrução. Assim, diante desses prenúncios, planta-se a semente para que o ser humano adquira o direito a ter direitos, tornando-se sujeito de direitos e deveres no plano internacional. A partir desse momento haveria o estabelecimento da responsabilidade internacional pessoal.

A princípio a aplicação da responsabilidade penal individual encontrou um óbice na inexistência de órgãos internacionais que aplicassem as normas de Direito Penal em âmbito internacional. A partir daí, a idéia da instituição de uma jurisdição internacional passou a afigurar como um dos temas mais instigantes da humanidade.

A verdade é que naquele momento a instituição de um tribunal permanente que venha a julgar e punir os mais terríveis crimes praticados contra a humanidade e que, desta forma desestimule ações do mesmo tipo por outros criminosos, de modo a atacar as violações frontais aos direitos humanos em termos repressivos (condenando os culpados) e preventivos (inibindo a tentativa de repetição dos crimes cometidos) representava, antes de tudo, um dever para com as vítimas e futuras gerações.

Esse processo, posteriormente a uma longa gestação, culminou com a criação do Estatuto de Roma e estabelecimento do TPI.

O Estatuto de Roma, responsável pela criação do TPI, foi ratificado por mais de 100 Estados (mais precisamente: 120), sendo que esse ato de aceite, realizado em manifestação de sua soberania, gera ao Estado-signatário o compromisso de cooperar com a Corte em seus atos e decisões.

Entretanto, esse comprometimento solenemente estabelecido em alguns pontos do texto normativo do Estatuto de Roma parece se contrapor a disposições previstas no direito interno de alguns Estados-partes – Ou, ainda, pior: Podem surgir eventuais incompatibilidades em relação a valores constitucionalmente consagrados de alguns Estados que aderiram a esse Tratado internacional.

No caso do Brasil, que foi um dos signatários originais do Estatuto do TPI, a situação não foi diferente. Considerando-se que o Brasil possui como um de seus fundamentos a soberania, no Estatuto de Roma constam alguns dispositivos que, em tese, são incongruentes com relação ao ordenamento constitucional brasileiro. Diante desse impasse surge a problemática: Como proceder frente a esse dilema? Seriam esses dispositivos inconstitucionais e, por isso, não poderiam ser recepcionados pela Constituição Federal ou haveria uma solução a fim de compatibilizá-los com a ordem jurídica brasileira?

Sendo o cerne do tema que se propõe a ser tratado o liame estabelecido entre o Estatuto de Roma do TPI e a Constituição Federal brasileira de 1988, especialmente a cominação da pena de caráter perpétuo ante à sua vedação expressa (em absoluto) pelo texto constitucional brasileiro. E sobre essa problemática que se debruçará o estudo a ser desenvolvido no presente artigo científico.

1. A TRAJETÓRIA DA CONCEPÇÃO DE UM TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: O CAMINHAR DE UMA IDEIA

A ideia de conceber uma jurisdição penal internacional não é recente. A trajetória da concepção de um Tribunal Penal Internacional trilhou um longo caminho. Enfim, foi uma longa gestação até que viesse a gênese do TPI.

**1.1 Do surgimento dos Tribunais Militares aos Tribunais ad hoc no século XX: A evolução histórica dos Tribunais**

São precedentes históricos do TPI:

Tribunal de Leipzig;
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg;
Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente;
TPI ad hoc para a Bósnia ou extinta Iugoslávia; e,
TPI ad hoc para Ruanda.

2. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Extirpando-se a prática de tribunais ad hoc, vem a lume o Tribunal Penal Internacional. No ano de 2002 surgiu a primeira Corte internacional permanente com jurisdição sobre pessoas acusadas de cometerem graves violações aos direitos humanos: o TPI, criado pelo Estatuto de Roma.[1]

No ano de 2002, durante a Conferência Diplomática dos Plenipotenciários[2] das Nações Unidas, o Estatuto de Roma (também conhecido como Tratado de Roma ou, ainda, Convenção de Roma) do Tribunal Penal Internacional foi afinal aprovado por cento e vinte Estados, em 17 de julho de 1998, contra apenas sete votos – China, Estados Unidos, Iêmen, Iraque, Israel, Líbia e Quatar – e vinte e uma abstenções, notadamente a da Índia.[3]

Nas palavras da ilustre Piovesan (2008, p. 223-224):

Surge o Tribunal Penal Internacional como aparato complementar às cortes nacionais, com o objetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves crimes internacionais, considerando que, por vezes, na ocorrência de tais crimes, as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na realização da justiça. Afirma-se, desse modo, a responsabilidade primária do Estado com relação ao julgamento de violações de direitos humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. Vale dizer, a jurisdição do Tribunal Internacional é adicional e complementar à do Estado, ficando, pois, condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, o dever de exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária.

Como enuncia o art. 1º do Estatuto de Roma, a jurisdição do Tribunal é adicional e complementar à do Estado, ficando condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno.

Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia do direito à justiça, o fim da impunidade e a soberania do Estado, à luz do princípio da complementaridade e do princípio da cooperação.

A Corte Penal Internacional (CPI), também conhecida como Tribunal Penal Internacional (TPI) – International Criminal Court (ICC) –, instituição dotada de personalidade jurídica própria, passou a existir juridicamente a partir da data de 1º de julho de 2002 – quatro anos depois da adoção do Estatuto de Roma, que previu a sua criação –, mas seu funcionamento efetivo apenas iniciara em maio de 2003.

Segundo o Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional é uma pessoa jurídica de Direito Internacional com capacidade necessária para o desempenho de suas funções e de seus objetivos. O Tribunal poderá exercer os seus poderes e funções nos termos do seu Estatuto, no território de qualquer Estado parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado (art. 4º, §§ 1º e 2º).[4]

O TPI trata-se da primeira instituição global permanente, universal e imparcial de justiça penal da História da humanidade, dotada de princípios previamente definidos, em contraponto aos tribunais ad hoc que o precederam, instituída para investigar, processar e julgar os acusados pela prática de crimes que desafiam a imaginação, violam a ordem internacional como um todo e que ultrajam profundamente a consciência da humanidade, a exemplo do genocídio, dos crimes contra a humanidade, dos crimes de guerra e do crime de agressão.

2.2 Características

2.2.1. Competência Material

A competência material do TPI, em conformidade com o Estatuto, se destina a julgar com caráter permanente e independente os crimes mais graves, de caráter internacional. Tais crimes são imprescritíveis e podem ser catalogados em quatro categorias, senão vejamos:

Crimes de genocídio;
Crimes contra a humanidade;
Crimes de guerra; e,
Crimes de agressão.

O art. 5º do Estatuto de Roma contém um rol com a tipificação dos delitos sujeitos à jurisdição do Tribunal. Assim, compete ao TPI o inquérito, processo e julgamento dos mencionados crimes internacionais. Contudo, há que se evidenciar desde já que se foram tipificados pelo TPI são esses crimes atrocidades que desafiam a imaginação, violam a ordem internacional como um todo e que ultrajam profundamente a consciência da humanidade.

2.2.2 Competência Temporal

Estabelecida no art. 11 do Estatuto, a jurisdição do TPI se atém ao julgamento dos crimes de sua competência cometidos depois da sua entrada em vigor internacional, que corresponde a 1º de julho de 2002, quando 60 países ratificaram o Estatuto, salvo se o Estado-parte consentir que a jurisdição do TPI retroaja, o que é confirmado pelo § 2º do mesmo dispositivo do Estatuto.

Ainda assim, nos termos do art. 11, § 2º do Estatuto de Roma, caso um Estado se torne parte do Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal somente poderá exercer sua competência para o processo e julgamento dos crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado, a menos que este tenha feito uma declaração específica em sentido contrário, nos termos do § 3° do art. 12 do mesmo Estatuto. [5]

A imputação de julgamento a crimes praticados anteriormente ao advento desse lapso temporal, qual seja, da entrada em vigor do Estatuto de Roma configura flagrante violação ao princípio de direito penal nullum crime nulla poena sine legen praevia.[6]

2.2.3 Competência Territorial

Consoante o disposto no art. 12 do Estatuto de Roma, o TPI possui competência para julgar os atos delituosos ocorridos no território dos Estados signatários, independente da nacionalidade do agente.

O Tribunal será, igualmente, competente sempre que houver imputação de qualquer um dos crimes capitulados no art. 5º do Estatuto a nacional de um Estado-membro.

Ademais, observar-se-á tal competência nos casos de crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave, ocasião na qual será verificada a bandeira da embarcação ou aeronave.

Por derradeiro, o TPI estará legitimado a exercer sua jurisdição mediante o recebimento pela Promotoria da notitia criminis, seja de um Estado, seja do Conselho de Segurança das Nações Unidas, nos termos do art. 13 do Estatuto. Ou, ainda, poderá o Promotor agir de per se nesse intento, conforme completado pelo dispositivo anterior.

2.2.4 Competência com relação à pessoa

Contrariamente à Corte Internacional de Justiça (órgão judicial da ONU), cuja competência se destina ao julgamento dos Estados, o TPI ou CPI é competente para o objetivo precípuo de julgar pessoas naturais (art. 25, § 1º) – e não jurídicas –, responsabilizando-as individualmente por seus atos. Eis o traço distintivo entre ambas as Cortes que, sem embargo de que possam possuir semelhança nos nomes (é de fundamental importância não confundir TPI ou Corte Penal Internacional com Corte Internacional de Justiça), bem como ambas sejam sediadas em Haia, na Holanda[7], diferenciam-se na essência por sua finalidade.

Nos termos do art. 26 do Estatuto, a idade mínima para que um indivíduo possa responder pelos crimes de competência do TPI é de 18 anos na data da prática do crime. Assim, com essa idade (18 anos), adquire-se a imputabilidade penal perante o TPI.

Oportuno mencionar que a acusação somente poderá proceder caso o crime tenha sido praticado na modalidade dolosa, pos a culpa é excluída do âmbito de competência do TPI, consoante prescreve o art. 30 do Estatuto.

Igualmente, não há previsão explícita de punibilidade da tentativa, em nenhum dos crimes definidos no Estatuto. Mas ela pode decorrer dos princípios gerais de direito invocados no art. 21, § 1, c.[8]

2.3 Princípios regentes

Como não poderia ser diferente, a atuação do TPI se encontra vinculada à observância de princípios fundamentais, a saber:

2.3.1 Princípio da Complementaridade (ou Subsidiariedade):

Expresso no preâmbulo, no art. 1º e mais especificamente no art. 17 do Estatuto, prescreve que a jurisdição do TPI, contrariamente a dos tribunais ad hoc que são concorrentes e têm primazia sobre as Cortes nacionais[9], deve ser complementar (não antecedendo nem se sobrepondo à jurisdição nacional) à jurisdição penal dos Estados.

Considerando-se que o Estado possui responsabilidade primária e a comunidade internacional possui responsabilidade subsidiária, a jurisdição do TPI terá caráter excepcional, isto é, somente poderá ser exercida quando o Estado que originariamente possui jurisdição direta sobre determinado caso demonstrar:

Omissão: O Estado quedou-se inerte, por ausência de disposição política ou falência estrutural dele próprio, em processar e punir devidamente os responsáveis pelos crimes apontados no Estatuto de Roma; ou,
Manifesta incapacidade: O Estado promoveu o inquérito ou a ação penal, contudo agiu de modo insatisfatório, demonstrando inequivocadamente que o fez com a intenção deliberada ou de proteger o acusado, subtraindo-lhe a justiça, ou buscou aparentar seriedade à investigação ou ao processo criminal, subtraindo-lhe a sanção. Trata-se da chamada “paralisia consciente do Estado” em responsabilizar penalmente os suspeitos dos crimes capitulados no art. 5º do Estatuto.

Eis os requisitos de admissibilidade para o exercício da jurisdição internacional. Superada a condicionante do prévio esgotamento dos procedimentos internos – falência das instituições nacionais –, uma vez verificada a realização de uma das condutas elencadas no art. 5º do Estatuto, justifica-se a aplicação da competência do TPI. Neste sentido, a jurisdição do TPI se afigura complementar à jurisdição dos Estados, sendo que só emerge quando verificados os requisitos para que o TPI adquira competência para proceder a persecução penal. Sendo assim, a jurisdição do TPI não antecede nem se sobrepõe à jurisdição interna dos Estados, simplesmente a complementa.

2.3.2 Princípio da Responsabilidade Penal Individual

Segundo dita este princípio, previsto no art. 25 do Estatuto, o indivíduo que incorre na prática do tipo penal incriminado pelo Estatuto deverá ser responsabilizado pessoalmente pela conduta perpetrada, o que não obsta a responsabilidade estatal pelo(s) crime(s) ocorrido(s) em seu território.

2.3.3 Princípio da Irrelevância da Função Social

Realçando o princípio constitucional da Isonomia ou Igualdade (art. 5º, caput, da CF/88), permite que inclusive os chefes de Estado ou de Governo, ministros, parlamentares e outras autoridades sejam responsabilizados criminalmente pela prática de quaisquer das condutas discriminadas no Estatuto de Roma, sem qualquer privilégio ou imunidade.

Corroborando com o argumento alhures, leciona Flávia Piovesan:

De acordo com o art. 27, aplica-se o Estatuto igualmente a todas as pessoas, sem distinção alguma baseada em cargo oficial. Isto é, o cargo oficial de uma pessoa, sela ela Chefe de Estado ou Chefe de Governo, não eximirá de forma alguma sua responsabilidade penal, tampouco importará em redução da pena. (PIOVESAN, 2008, p. 225).

2.3.4 Princípio da Responsabilidade dos Comandantes e outros Superiores

Exige que todos os comandantes militares, ainda que não estejam fisicamente presentes no local do crime, despendam de todos os meios ao seu alcance a fim de elidir a prática criminosa, sob pena de lhe ser imputada a responsabilidade conjunta pela conduta de seus subordinados.

2.3.5 Princípio da Imprescritibilidade

Conquanto ninguém possa ser julgado por delitos praticados antes da entrada em vigor do Tratado de Roma, por este princípio a ação criminosa tipificada no art. 29 do Estatuto não se sujeitará jamais ao decurso do tempo para ter extinta a sua punibilidade, eis que tamanha a ofensa ao bem jurídico tutelado lapso temporal algum seria capaz de apagar a mácula trazida pela conduta incriminada.

2.3.6 Princípio da Cooperação

Consagrado no art. 86 do Estatuto, segundo o qual os Estados-partes deverão cooperar plenamente com o Tribunal na investigação e julgamento dos crimes que estejam sob a jurisdição deste, bem como assegurar-se de que seu Direito Interno preveja procedimentos aplicáveis a todas as formas de cooperação especificadas no Estatuto.

2.4 Penas aplicáveis

O Estatuto não definiu uma pena específica para cada tipo penal, cabendo aos magistrados do TPI, com sua discricionariedade, determinarem a dosimetria das penas, conforme as peculiaridades do caso concreto, observado o limite de 30 anos de reclusão.

Desta forma, em seu art. 77 o Estatuto previu as penas aplicáveis aos réus julgados pelo TPI, sendo elas as seguintes:

pena de até 30 anos de prisão;
pena de prisão perpétua;
pena de multa; e,
confisco dos proventos, sejam eles auferidos direta ou indiretamente do crime, preservando-se os direitos de terceiro de boa-fé.

2.5 Procedimento

Conforme os ensinamentos da ilustre jurista Piovesan (2008, p.224):

O exercício da jurisdição internacional pode ser exercido mediante denúncia de um Estado-parte ou do Conselho de Segurança à Promotoria, a fim de que esta investigue o crime, propondo a ação penal cabível, nos termos dos arts. 13 e 14 do Estatuto. Pode ainda a própria Promotoria agir de ofício, nos termos dos arts. 13 e 15. Em todas as hipóteses, o exercício da jurisdição é condicionado à adesão do Estado ao tratado, ou seja, é necessário que o Estado reconheça expressamente a jurisdição internacional. Note-se que a ratificação do tratado não comporta reservas, devendo o Estado ratificá-lo na íntegra e sem ressalvas (art. 120).

Logo, a jurisdição do TPI pode ser exercida de três formas distintas, senão vejamos:

Pela solicitação de investigação feita por um Estado-parte do Estatuto.

Essa denúncia, que deve ser acompanhada de elementos factuais que a substanciem, dá início a investigações, conforme o procedimento adotado pelo Tribunal;[10]

Por intervenção do Conselho de Segurança das Nações Unidas, autorizado pelo Capítulo VII da Carta (rupturas e ameaças à paz e segurança internacionais), apontando situações criminosas, independentemente de o Estado fazer ou não parte do TPI;
Por iniciativa da Promotoria, que recebe a notitia criminis, das mais variadas fontes, e age de ofício (art. 15 do Estatuto);
Por iniciativa autônoma do promotor se subordina ao “exame da Câmara de Questões Preliminares, que deve confirmar a existência de base adequada para dar prosseguimento às investigações”.[11]

3. O INGRESSO DO TPI NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 A ratificação

O Estatuto de Roma que cria o Tribunal Penal Internacional foi aprovado em 17.07.1998. O Brasil assinou o aludido estatuto em 07.02.2000 e o Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 112, em 06.06.2002, tendo sido promulgado em 26.09.2002, pelo Decreto presidencial n. 4.388. A carta de ratificação fora depositada em 20.06.2002, entrando em vigor em 1º.07.2002. Para o Brasil, internacionalmente, nos termos de seu art. 126, passou a vigorar em 1º de setembro de 2002. [12]

A partir desse momento o Brasil, que foi um dos signatários originais do Estatuto, passa a fazer parte da jurisdição do TPI, em cumprimento ao disposto no art. 7º do ADCT.

3.2 Hierarquia normativa

Por se tratar de tratado internacional de direitos humanos ratificado anteriormente à previsão de quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da CF/88 (quorum de três quintos em dupla votação nas duas Casas legislativas), o Estatuto de Roma integrou-se ao Direito brasileiro com hierarquia infraconstitucional, mas status supralegal (situando-se em grau superior às leis ordinárias, porém em grau inferior à Constituição). Logo, situa-se no patamar inferior à Constituição, todavia superior a toda a legislação infraconstitucional, possuindo, assim, status normativo supralegal.

4. AS INCOMPATIBILIDADES ENTRE O ESTATUTO DE ROMA DO TPI E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

Em um ato típico de soberania o Brasil ratificou ao Estatuto de Roma, responsável por instituir o TPI. A partir da assinatura do instrumento de ratificação, o Estado brasileiro tornou-se signatário do Estatuto, obrigando-se a “cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes de competência deste”[13], em respeito ao princípio da Cooperação.

Haja vista que, consoante o disposto no art. 120 do Estatuto de Roma, a ratificação deste não admite reservas (logo, não é possível a um Estado ratificar ao Tratado em parte, porquanto a sua assinatura importa em torná-lo signatário do instrumento em sua integralidade, em todos os seus termos, e não de uma parte ou outra dele), alguns constitucionalistas propugnam por possíveis inconstitucionalidades do TPI em relação à Constituição Federal Brasileira de 1988.

Essa situação é denominada no direito dos tratados de inconstitucionalidade intrínseca dos tratados internacionais. Esta tem lugar quando o tratado, apesar de formalmente ter respeitado todo o procedimento constitucional de conclusão estabelecido pelo direito interno, contém normas violadoras de dispositivos constitucionais.[14]

A qual não pode ser confundida “com a inconstitucionalidade chamada extrínseca (ou formal), também conhecida por ratificação imperfeita, que ocorre quando o Presidente da República violando norma constitucional de fundamental importância para celebrar tratados, ratifica o acordo sem assentimento prévio do Congresso Nacional”[15]. O que não foi o caso do TPI, cuja ratificação ocorreu em consonância com o procedimento constitucionalmente previsto para a celebração de tratados (arts. 49, inciso I e 84, inciso VIII, ambos da CF/88).

A existência de uma inconstitucionalidade intrínseca (normas incompatíveis com a Lei Maior) é tendente a ensejar eventuais antinomias[16]. Isto posto, muito se discute acerca de eventuais incompatibilidades entre o referido Estatuto e a Constituição Federal brasileira, vez que em muitos pontos aquele parece colidir com determinados preceitos constitucionais. Desta feita, seria o caso de inconstitucionalidade intrínseca do Estatuto de Roma em relação ao ordenamento constitucional brasileiro?

Considerando-se que a República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos a soberania (art. 1º, inciso I da CF/88), argumenta-se assim a pretensa antinomia (diga-se: aparente)[17] de alguns dispositivos do Estatuto de Roma em relação a valores constitucionalmente consagrados. Para efeitos da presente abordagem: a cominação da pena de prisão de caráter perpétuo ante à vedação desse tipo de pena pelo ordenamento constitucional brasileiro (art. 5º, XLVII, a e b, da CF/88).. E sobre essa problemática que se debruçará o estudo a ser desenvolvido no presente artigo científico.

4.1 A cominação da pena de prisão perpétua

Trata-se este do ponto mais controvertido no tocante às ditas incompatibilidades entre o Tratado de Roma do TPI e a Constituição Federal brasileira.

Com efeito, o art. 5º, XLVII, a e b, da CF/88[18] veda veementemente a aplicação da pena de morte, ressalvados os casos de guerra declarada (art.84, XIX, da CF/88), bem como a cominação de penas de caráter perpétuo.

Não obstante, em consonância com a Constituição, que não admite a pena de morte, o Estatuto de Roma, em seu art. 77, §1º, b[19], também não a prevê, contudo prescreve, dentre outras medidas, excepcionalmente, a aplicação de prisão perpétua[20], desde que justificada pela grave ilicitude do crime e pelas circunstâncias individuais do condenado.

Cabe destacar que “a prisão perpétua é a exceção da exceção, pois a competência do TPI sempre diz respeito a crimes graves (é uma condição de admissibilidade) e a extrema gravidade deve ser entendida como situação limite”.[21]

Sendo assim, como proceder em um eventual caso de condenação de um brasileiro à prisão perpétua pelo TPI?

Neste ponto a doutrina diverge a respeito da adequação do Estatuto de Roma ao ordenamento pátrio, havendo posicionamentos para ambos os lados.

O penalista Bitencourt (2008, p. 16/17) se posiciona em contrário à imposição de quaisquer penas de caráter perpétuo, com fundamento no princípio da Humanidade das Penas, o qual, segundo ele, representa “o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua”.

Segundo sustenta o referido princípio, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções infamantes tendentes a atingir a dignidade da pessoa humana ou lhe causar lesão físico-psíquica.

De igual modo, Tavares (2005, p. 25) assevera que, devido à vedação constitucional (em caráter absoluto) a essa espécie de pena, o mesmo dispositivo (art. 5º, XLVII, b, da CF/88) “obsta qualquer possibilidade de se adotar penas de caráter perpétuo”, visto que, em sua opinião, isto inviabilizaria a própria atuação do TPI, a qual sempre seria “inconstitucional aos olhos da Constituição”.

Não há que se olvidar da colisão de direitos humanos que se afigura neste caso. O primeiro deles é no sentido de que a prisão perpétua configuraria violação aos direitos humanos do condenado. O segundo deles, por seu turno, trata-se do direito da humanidade a reprimir com mão de ferro os mais terríveis crimes que afetam a comunidade internacional em seu conjunto.

Ocorre que a Suprema Corte já firmou entendimento no sentido de que a aplicabilidade da lei penal é interna. Uma vez que a cultura do paternalismo transcende o sentimento dos brasileiros há séculos – que se frise bem: aos brasileiros –, não poderá o Estado brasileiro, cuja soberania se restringe aos limites de seu território, impor tal característica aos Estados estrangeiros, também dotados de soberania. Percebe-se, assim, que é possível a imposição de pena de caráter perpétuo por Estados estrangeiros e seu cumprimento também no exterior (o que a Constituição Federal, aliás, não impede nem é da sua alçada fazê-lo), vez que a proibição cabal a tal tipo de sanção se limita às fronteiras da jurisdição doméstica do País.

De modo a elucidar quaisquer dúvidas, Comparato (2000, p. 482). conclui que:

[...] a proibição de penas de caráter perpétuo, constante do art. 5º, XLVII, b, da Constituição, deve ser interpretada em seus justos termos. O seu âmbito de aplicação, como é manifesto, circunscreve-se ao ordenamento jurídico nacional. [...] Seria obviamente um contras senso supor-se a transnacionalidade, de pleno direito, de uma norma do ordenamento nacional.

Tendo em vista que tal limitação se restringe ao direito interno, não poderá o Brasil impor seus preceitos constitucionais aos Estados estrangeiros que, por sua vez, também são dotados de soberania, tampouco a um organismo internacional como o TPI.

Com maestria Mazzuoli (2005, p.71).leciona que:

[...] a interpretação mais correta a ser dada para o caso em comento é a de que a Constituição, quando prevê a vedação de pena de caráter perpétuo, está direcionando o seu comando tão-somente para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais que, a exemplo da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, trabalham rumo à construção do sistema jurídico internacional.

Comungando do mesmo posicionamento Gomes (2007) afirma que:

Vale lembrar que no Brasil, em consonância com o ordenamento jurídico interno, não vislumbramos qualquer hipótese de pena de caráter perpétuo, mas essa realidade não pode ser considerada um óbice para a aplicação dos preceitos trazidos pelo Estatuto de Roma: em consonância com o entendimento do STF, um brasileiro submetido ao TPI pode receber pena de caráter perpétuo, já que tal vedação apenas se aplica no âmbito interno, ou seja, em relação aos julgamentos realizados por órgãos do Poder Judiciário nacional, não alcançando aqueles regidos pelo Direito Internacional.

A respeito do assunto, Bolfer (2010) defende com veemência que:

Primeiramente, a própria CF proíbe a pena de morte, mas excetua em caso de guerra. Se isso é permitido, porque não aceitar também a prisão perpétua em casos excepcionais? Seria uma exceção à regra geral, como ocorre com a pena de morte.

Pois bem, já que se admite a imposição dessa sanção por Estados estrangeiros (de acordo com os seus ordenamentos jurídicos internos), nada obsta a sua aplicação por um organismo internacional responsável pela defesa dos direitos humanos em aspecto global.

Haja vista que a pena de prisão perpétua – que não recebe a mesma ressalva constitucional conferida à pena de morte – por ordem do Constituinte não pode ser instituída internamente (dentro do Brasil) sob nenhuma hipótese, devido a ser direito fundamental por excelência, protegido por cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV, da CF/88), não poderá o Constituinte Derivado (sendo-lhe terminantemente vedado!), por emenda constitucional, desconstituir norma fundamental petrificada pelo Poder Constituinte Originário.

Todavia, esse preceito constitucional não possui validade no exterior (fora do Brasil) diante da soberania dos Estados estrangeiros. Outrossim, nada obsta o estabelecimento de tal pena por Tribunal permanente e imparcial, dotado de jurisdição internacional, do qual o Brasil é signatário e para o qual, pela ratificação do tratado que o instituiu, assumira o compromisso de com ele cooperar, em prol do bem estar da humanidade, com vistas a extirpar as violações aos direitos humanos em âmbito global.

Na mesma esteira opera o ensinamento de Steiner (2000), segundo o qual:

As normas de direito penal da Constituição regulam o sistema punitivo interno. Dão a exata medida do que o constituinte vê como justa retribuição. Não se projeta, assim, para outros sistemas penais aos quais o país se vincule por força de compromissos internacionais.

Em seguida, ela expõe que “ao propugnar pela criação de um Tribunal Penal Internacional de direitos humanos, não poderia o Constituinte, à evidência, condicionar-lhe a estrutura, organização e funcionamento ao modelo e semelhança dos tribunais internos”.[22] Enfim, para essa ilustre doutrinadora, dado ser regida nas suas relações internacionais pela prevalência dos direitos humanos, é decorrência lógica que as normas previstas por uma Corte internacional não são passíveis de incompatibilidade em relação a normas de direito interno diversas.

Logo, a aplicação da sanção de caráter perpétuo é inadmissível no território nacional. Entretanto, a pena de prisão perpétua poderá ser cominada no âmbito de competência do TPI (dado não ser conferida eficácia a essa espécie de pena fora do país), posto que o Brasil se submete à jurisdição de tal organismo internacional, consoante o preconizado no art. 7º do ADCT, o que é confirmado pelo § 4º do art. 5º da CF/88.

Em suma, o comando do legislador Constituinte é dirigido à esfera doméstica, não abrangendo os crimes cometidos contra o Direito Internacional e reprimidos pela jurisdição do TPI.

Vejamos, a proibição (em absoluto) da cominação de penas de caráter perpétuo configura direito fundamental constitucionalmente protegido dentro dos limites territoriais do Estado brasileiro. Por seu turno, os crimes cometidos contra o Direito Internacional e reprimidos pela jurisdição do TPI constituem violação aos direitos humanos.

Com brilhantismo, o fantástico Bobbio (1995 apud PIOVESAN, 2000) ressalta que:

[...] na maioria das situações em que está em causa um direito do fundamental, verifica-se que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentam, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Ele afirma que se deve falar em direitos fundamentais não-absolutos, mas relativos e, por isso, de um lado, o direito à justiça, o combate à impunidade, em relação aos mais graves crimes da humanidade e, de outro, a eventual hipótese da aplicação excepcional da pena de prisão perpétua. Quer dizer, nesse confronto, o que prevalece?

Neste passo, o Tribunal seria uma intervenção indevida na soberania nacional?

Diante desse dilema, indaga-se: “O que é mais fundamental: O direito de não ser submetido à prisão perpétua ou o direito da comunidade internacional de não sofrer violação aos direitos humanos a ela inerentes?” Certamente que o segundo deles é mais fundamental. É baseado nessa premissa que o TPI galga seus muros.

Vale ressaltar que os direitos humanos, contrariamente aos direitos fundamentais cujo campo de abrangência se limita às fronteiras de um determinado Estado, os quais são inerentes ao ser humano – antes mesmo de sua existência o homem tem direito a ter respeitados tais direitos – encontram-se ancorados em uma escala universal. Por Exemplo: O direito fundamental à vida (art.5º, caput, da CF/88) ou à dignidade humana (art.1º, III, da CF/88), o âmago da Constituinte de 1988, antes de serem positivados como direitos fundamentais constituem direitos humanos e, por isso, universais, irrenunciáveis, inalienáveis, imprescritíveis etc.

Isto significa que a aplicação da prisão perpétua opera como reprimenda à violação de direito humanos, os quais por consistirem em direito pertencente à humanidade em conjunto, sobrepõem-se às fronteiras nacionais e justificam a aplicação de sanção correspondente à elevada monta do direito violado. Neste passo, a conduta criminosa não recaiu em um indivíduo ao qual são assegurados os direitos fundamentais, sendo que o agente também não poderá ser maculado em seus direitos fundamentais, contrariamente, ela extrapolou direito que diz respeito à humanidade e do interesse da comunidade internacional como um todo.[23] Sendo assim, de acordo com o caso concreto, justifica-se a cominação de pena que, sem embargo de que em uma leitura superficial possa pressupor afronta direito fundamental resguardado por cláusula pétrea, em uma análise pormenorizada, denota-se que os direitos fundamentais diferem de um Estado para outro e, devido a essa distinção existente, em razão da soberania dos Estados (o que é direito fundamental, positivado em um determinado Estado, não necessariamente o é em outro) [24], conclui-se que tal direito só opera nos limites do Estado que assim o compreende, não possuindo o condão de atingir crimes internacionais[25], cuja gravidade atinge a humanidade em seu conjunto.

Oportuno mencionar que, a despeito da previsão da pena de prisão perpétua pelo Estatuto de Roma, sua ratificação pelo Brasil não implica na adoção desta pena pelo seu ordenamento jurídico interno. Afinal, “o Tribunal Penal Internacional não se trata de uma jurisdição estrangeira, mas uma jurisdição internacional, de cuja construção o Brasil participa, e tem, portanto, um vínculo muito mais estreito com a Justiça nacional”.[26]

A esse respeito pertinente é a colocação de Sylvia Steiner no sentido de que “a ratificação do Brasil ao TPI não implica, jamais poderá implicar, em defesa da pena de prisão perpétua”.[27]

Considerando-se que os princípios são fontes do direito e que em sede constitucional aqueles tendem a prevalecer sobre as normas, a criação de um TPI é um princípio expresso no art. 7º do ADCT e, com o advento da EC nº. 45/04, no art. 5º, § 4º da CF, em consonância com o princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF/88) e dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). “Assim, regras específicas contidas no texto constitucional devem ser interpretadas de molde a se conformar com o princípio de que decorrem. Não o inverso: não se pode privilegiar a regra, em detrimento do princípio”.[28]

Concluindo o raciocínio, a ilustre Steiner (2000) pontua, acertadamente e com a propriedade de sempre, que:

Não haveria assim, nas disposições estatutárias, qualquer incompatibilidade com o texto da Lei Maior, na medida em que a proibição da pena de prisão perpétua restringiria o legislador interno, e tão somente ele. De outro lado, a afirmação do princípio da prevalência dos direitos humanos no plano internacional, e da disposição constitucional de se propugnar pela criação de um tribunal internacional de direitos humanos, levam ao entendimento de que as normas do Estatuto desse tribunal podem operar mutações substanciais no texto constitucional, que passa assim a abrigá-las sem a necessidade de qualquer alteração formal em seu texto, e sempre desde que se conformem com suas reservas materiais.

Destarte, não obstante a vedação constitucional quanto às penas de caráter perpétuo, o Estatuto de Roma em nada afronta a Constituição Federal brasileira. Pelo contrário, ele é plenamente compatível com a ordem constitucional, tendo em vista que a proibição em comento se trata de direito fundamental, cujo alcance se restringe ao direito interno dos Estados, podendo variar de um Estado para outro, ao passo que o mesmo não ocorre com a guarda dos direitos humanos, os quais, por pertencerem aos seres humanos, são reconhecidos como tal em qualquer parte do planeta e merecem guarida global. Nesta toada, torna-se passível a cominação da pena de prisão perpétua por um organismo internacional (TPI), do qual o Brasil é signatário, tendo se obrigado mediante ratificação a com ele cooperar, sem que isso implique em afronta ao seu ordenamento interno, tampouco à sua ordem constitucional, vez que ao TPI compete a guarda de valores supremos, quais sejam, dos direitos humanos da comunidade internacional.

CONCLUSÃO

A jurisdição penal internacional trilhou um longo caminho até que viesse a lume o TPI.

Várias foram as tentativas engendradas nesse sentido até que houvesse o estabelecimento efetivo da primeira Corte de Justiça Penal Internacional permanente, independente e imparcial.

Em pouco mais de uma década de existência o TPI se tornou um importante mecanismo de garantia contra as violações de direitos humanos.

Ao TPI ainda resta muito a fazer, bem como – e sobretudo – inúmeras resistências a romper, conforme adiante esclarecido.

A primeira delas diz respeito à soberania dos Estados-membros. Aliás, essa é a principal razão para a recusa por parte dos Estados em ratificar ao Estatuto de Roma. De fato, reconhecer suas limitações, de modo a abrir mão de parte de sua soberania, é algo de sobremaneira comprometedor para um Estado soberano, o que tem feito com que muitos Estados não reconheçam o TPI (Os Estados Unidos, por exemplo, já declararam abertamente que não pretendem fazer parte do TPI).

No caso do Brasil, embora seja signatário do Tratado de Roma, muitos pontuam que a ratificação do referido Estatuto estaria a desrespeitar um dos fundamentos que alicerçam a Constituição Federal Brasileira, qual seja, a soberania nacional (art. 1º, inciso I, da CF/88[29]) quando, por exemplo, comina a sanção de prisão perpétua, ante à proibição cabal da aplicação da pena de caráter perpétuo expressa no texto constitucional (art. 5º, XLVII, a e b, da CF/88).

O respeitado doutrinador André Ramos Tavares salienta que essas incongruências são insanáveis, posto que não se pode mudar a Constituição Federal nesses aspectos, por conta das chamadas cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, da CF/88).

Por sua vez, uma parcela significativa da doutrina, formada por nomes de peso (Flávia Piovesan, Valério de Oliveira Mazzuoli e Luiz Flávio Gomes) defende que se trata de um conflito de normas (antinomia) apenas aparente, vez que os critérios para solucioná-lo são normas integrantes do ordenamento jurídico, pelos motivos delineados nos parágrafos seguintes.

Como com propriedade se posiciona Steiner (PRR-3, 2009):

Os dois sistemas - o nacional e o do TPI - não se misturam, não se confundem, não interferem um com o outro. Portanto, não vejo como possível alegar-se incompatibilidade entre sistemas que não se tocam, que são paralelos.

Em que pese a possível antinomia que pode surgir em um primeiro momento, uma análise hermenêutica pormenorizada do assunto conclui ser cediço que o conflito de normas é apenas aparente.

Chayes (1995 apud PIOVESAN, 2000) entende:

[...] que a soberania não pode mais consistir na liberdade dos Estados de atuarem independentemente e de forma isolada à luz do seu interesse específico e próprio. A soberania hoje consiste, sim, numa cooperação internacional em prol de finalidades comuns. Um novo conceito de soberania, diz o autor, aponta a existência de um Estado não isolado, mas membro da comunidade e do sistema internacional. Os Estados, conclui, expressam e realizam a sua soberania, participando da comunidade internacional, ou seja, participar do sistema internacional é sobretudo um ato de soberania por excelência. Prenuncia-se, desse modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava os seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica decorrente da sua soberania. Nesse contexto, pode-se afirmar que uma das principais preocupações desse movimento de internacionalização dos direitos humanos é justamente convertê-los em tema de legítimo interesse da comunidade internacional.

Com relação à soberania, mostra-se acertada a afirmação do doutrinador Mazzuoli (2011, p. 973/974), para quem:

Não existe restrição ou diminuição da soberania para os países que já aderiram, ou aos que ainda irão aderir, ao Estatuto de Roma. Ao contrário: na medida em que um Estado ratifica uma convenção multilateral como esta, que visa trazer um bem estar que a sociedade internacional reivindica há anos, ele não está fazendo mais do que, efetivamente, praticando um ato de soberania, e o faz de acordo com a sua Constituição, que prevê a participação dos poderes Executivo e Legislativo (no caso brasileiro: CF, arts. 84, inc. VIII e 49, inc. I, respectivamente) no processo de celebração de tratados internacionais.

Neste sentido esse monitoramento realizado pelo TPI, mediante o consentimento prévio do Estado que a ele se submeteu por intermédio da ratificação, não configura uma intromissão indevida no exercício da soberania desse mesmo Estado soberano. Afinal, a jurisdição do TPI é complementar, se coaduna com a jurisdição doméstica, conforme amplamente enfatizado ao longo deste artigo.

É sob esse enfoque que deve ser compreendido o TPI. Consoante preceitua Piovesan (2000), “o Tribunal Internacional Penal surge como um aparato complementar à jurisdição penal nacional. O Estatuto de Roma reitera a idéia de que o Estado tem a responsabilidade primária, o dever jurídico de emprestar a sua jurisdição. No entanto, se isso não ocorrer, a responsabilidade subsidiária é da comunidade internacional,” acionável quando as instituições nacionais mostrarem-se falhas ou omissas na proteção dos direitos humanos.

A mesma Piovesan (2003, p.151) continua:

A jurisdição do Tribunal é adicional e complementar à do Estado, ficando condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno. O Estado tem o dever de exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. [...] A jurisdição do Tribunal Penal Internacional não substitui a jurisdição local, mas é a ela complementar e subsidiária.

E, por fim, conclui (Ibid., p. 151/152) que:

O reconhecimento da jurisdição do Tribunal Penal Internacional, em si mesmo, é ato de soberania do Estado brasileiro, não cabendo ao Estado, a posteriori, valer-se desta mesma soberania para afastar a jurisdição Internacional.

No mesmo sentido são as lições de Mazzuoli (2005, p. 55):

Sua jurisdição, obviamente, incidirá apenas em casos raros, quando as medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e julgamento dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislações penal e processual internas.

Destarte, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional terá caráter excepcional, sendo que somente será cabível a aplicação desse Estatuto quando o Estado se mostrar manifestamente falho, omisso, incapaz de responder às violações de direitos humanos.

Outrossim, uma violação aos direitos humanos não se trata apenas de uma afronta a direito fundamental tutelado na órbita dos limites territoriais de um determinado País, mas de toda a humanidade em conjunto, independentemente de estarem positivados ou não no ordenamento jurídico de uma determinada Nação. Nesta toada, a tutela dos direitos humanos não se restringe ao campo de atuação de um determinado Estado, por tratar de direito inerente aos seres humanos, cuida-se de matéria cuja competência recai sobre um âmbito global (campo de atuação de cada Estado competente para punir a violação perpetrada) e, subsidiariamente, o juízo internacional (TPI), sendo que a competência deste último somente será trazida à voga ante a falha, omissão ou incapacidade daquele de responder às violações de direitos humanos, por força do princípio da Complementaridade, sem que essa intromissão fira a soberania do Estado no qual se deu o desrespeito aos direitos humanos, quer do Estado cujo perpetrador seja nacional. Por isso, não há que se falar em incompatibilidades entre o quanto disposto no Estatuto de Roma e a Constituição Federal Brasileira, pelo contrário, ambas as normas se complementam na busca incessante pelo bem comum, qual seja, a proteção dos direitos humanos em escala planetária tendente a preservar a paz mundial.

Até porque o TPI é um tribunal de última instância, cuja atuação somente estará legitimada em caso de inação (omissão ou incapacidade) dos Estados. Assim, trata-se de situações excepcionais, nas quais o Estado não atuou porque não quis ou não pôde atuar a contento. Portanto, não há que se falar em perda da soberania, já que a competência primária para o exercício da jurisdição pertence ao Estado, apenas diante da falha ou omissão dele que será acionada a competência subsidiária do TPI às jurisdições nacionais.

Por derradeiro, a ratificação do Estatuto do Tribunal Penal Internacional pelo Brasil é absolutamente compatível e consonante com a ordem constitucional brasileira, “não havendo como argumentar que esse Tribunal seria uma intervenção indevida no exercício da soberania nacional”[30], vez que nele há a conjugação da ordem interna e da ordem internacional, à luz do princípio da prevalência dos direitos humanos, mediante providências tendentes a punir e retirar do convívio coletivo mundial, não apenas criminosos genocidas ou ditadores, mas também os responsáveis pela prática de crimes internacionais, em relação aos quais não se admite esquecimento.

REFERÊNCIAS

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A (in)compatibilidade da cominação da pena de prisão perpétua pelo Tratado de Roma do Tribunal Penal Internacional diante da Constituição da República Federativa do Brasil