I. Considerações Preliminares.
Constitui o objetivo do presente estudo expor, de forma breve e resumida, algumas considerações quanto à nova lei civil e sua relação com as taxas de juros e sua distinção com multas e correção monetária.
Não se pretende, registre-se, esgotar o tema, evidentemente de grande e inquestionável complexidade.
II. Juros: Aspectos Fundamentais.
II. 1. Conceito e Classificação.
Não é tarefa fácil conceituar juros, principalmente em nosso país, onde se verifica uma nítida contradição entre normas e decisões judiciais.
Fica a cargo da doutrina, portanto, definir o seu real sentido.
Como se trata de matéria ligada ao direito civil, é nela que se encontram os melhores ensinamentos a seu respeito.
Sílvio Rodrigues [1], sobre o assunto, pontifica que:
"Juro é o preço do uso do capital. Vale dizer, é o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a doutrina o define. Ele há um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de volta."
De Plácido e Silva [2], por sua vez, explicita:
"Juros, no sentido atual, são tecnicamente os frutos do capital, ou seja, os justos proventos ou recompensas que deles se tiram, consoante permissão e determinação da própria lei, sejam resultantes de uma convenção ou exigíveis por faculdade inscrita em lei."
João Roberto Parizatto [3] é enfático ao prelecionar que:
"Juros pode ser conceituado como sendo o rendimento auferido pelo uso do dinheiro durante um determinado período, privando-se o credor de seu uso em tal período."
Em suma, os juros constituem, na verdade, um preço pelo uso do dinheiro.
No entanto, em outros momentos, assume ele um sentido inverso, qual seja, de servir como um preço pelo não pagamento do dinheiro.
Enquanto que no seu sentido inicial infere-se uma natureza compensatória dos juros, no segundo caso o que há é uma função nitidamente moratória.
A classificação mais conservadora, portanto, divide os juros em: compensatórios/remuneratórios e moratórios.
II. 2. Distinções com relação às multas e à correção monetária.
Ao contrário dos juros, as multas e a correção monetária têm objetivos e naturezas distintas.
Todos os institutos em análise, no entanto, encontram suporte no direito civil e comercial.
A multa só existe em face de um descumprimento obrigacional. Está, pois, relacionado a uma idéia de penalidade.
Corroborando com tal pensamento, Roberto Parizzato [4] ressalta que:
"Multa significa a pena pecuniária a alguém em virtude de infrigência de determinada obrigação legal ou contratual. (...) É a violação do ajustado que dá ensejo ao direito de uma pena pecuniária, ou seja, da multa."
Já com relação à correção monetária, verificam-se algumas peculiaridades.
Não se trata de preço pelo dinheiro (juros), ou penalidade pelo descumprimento de obrigações (multas), mas da atualização do capital com base na inflação.
Não é, pois, um plus ao dinheiro, eis que sem ele o que ocorrerá é o prejuízo da parte credora. É, como dito, uma forma de deixar o poder da moeda intacto, atualizando-o na exata proporção da inflação, isto é, do aumento de preços.
Assim, cada setor da economia possui um indicador próprio, que reproduz a idéia de sua respectiva inflação.
II. 3. Limitação das taxas de juros – questões controvertidas.
Questão complexa é a que se refere à limitação das taxas de juros.
II. 3. 1. Limitação Constitucional.
Inicialmente, tem-se que a Constituição Federal manifesta-se quanto aos juros, estabelecendo que:
"Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
(omissis)
§ 3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar."
No entanto, a interpretação da norma acima transcrita vem causando uma interminável polêmica em nosso país.
É que não obstante esteja previsto na Lei Fundamental a atribuição da determinação à lei, o limite da taxa de juros já foi definido.
E enquanto o Legislativo não edita a norma necessária à definição de juros, o Judiciário criou uma verdadeira celeuma.
Não obstante sejam numerosos os julgados favoráveis à auto-aplicabilidade do texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal [5] manifestou-se pela não auto-aplicabilidade da norma, informando que cabe à lei definir tais limites e conceitos.
Apesar da posição do Pretório Excelso, que, vale dizer, não tem efeito vinculante, o Judiciário tem decidido, em vários casos, de forma diversa.
E mesmo sabendo-se que há grande discussão sobre a aplicação da norma constitucional pela falta de lei complementar, torna-se evidente que é a mesma auto-aplicável, pelo menos no que se refere ao limite das taxas de juros.
E isto porque não poderá o legislador infra-constitucional estipular outra taxa como limite aos juros, isto é, não poderá ela ser definida em 12.5%, 13.9%, ou qualquer outra.
II. 3. 2. Limitação Infra-Constitucional.
Ainda assim, são muitas as razões, na esfera abaixo da constituição, à limitação da taxa de juros a 1% ao mês.
Poderiam ser citadas as disposições do Código Civil (arts. 1.062 e 1.063) e da Lei de Usura (Decreto n.º 22.626/33).
No caso do direito tributário, tal limite está claro em face do teor do art. 161 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:
"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.
§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito."
Não resta dúvida, pois, quanto ao limite da taxa de juros moratórios em matéria tributária.
III. a Lei Civil em relação às taxas de juros.
Dispunha o antigo Código Civil, de 1916:
"Art. 1062. A taxa dos juros moratórios, quando não convencionados (artigo 1.262), será de seis por cento ao ano."
Assim, não havendo entre particulares ajuste quanto à taxa de juros, aplicar-se-ia, por força do dispositivo em tela, a taxa anual de 6%.
O novo Código Civil, entretanto, mudou tal realidade, estabelecendo o seguinte:
"Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional."
Atualmente, a taxa a que se refere o art. 406 do Código Civil vigente é a denominada SELIC, sobre a qual necessários se fazem algumas observações.
IV. NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE DA TAXA SELIC.
Inicialmente, de se registrar que o SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E DE CUSTÓDIA – SELIC - foi criado em 14 de novembro de 1979 com o fim de "dar mais segurança, agilidade e transparência aos negócios efetuados com títulos" [6].
O referido sistema, assim como a CETIP – CENTRAL DE CUSTÓDIA E LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA DE TÍTULOS -, foi instituído com o escopo de garantir ao Governo Federal o registro e custódia dos créditos securitizados da União.
Enquanto a CETIP passou a se reportar aos títulos da dívida agrária federal e dos certificados do tesouro, a SELIC o fez com relação às letras do Tesouro Nacional, tanto para servir como sistema de custódia aos papéis, como para substituí-los por dados digitais.
Constituiu, pois, uma inovação na sistemática de controle diário da custódia, liquidação e operação de títulos públicos por meio de equipamentos modernos à época – leia-se computadores.
O Banco Central, através da Circular Bacen n.º 2.727/96, enfatizou o objetivo da SELIC, dispondo que:
"(...) destina-se ao registro de títulos e depósitos interfinanceiros por meio de equipamento eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-se o mesmo mecanismo de operações de movimentação, resgates, ofertas públicas e respectivas liquidações financeiras".
Dentre os títulos que são registrados na SELIC, encontram-se, portanto, as letras do Tesouro Nacional (LFT, LTN, NTN) e do Banco Central do Brasil (NBC, BBC e LBC).
Especificamente quanto à taxa SELIC, pode-se dizer que sua formalização ocorreu em 15 de junho de 1986, por meio da Resolução n.º 1.124, passando ela a traduzir um referencial aos rendimentos do SISTEMA ESPECIAL DE LIQÜIDAÇÃO E CUSTÓDIA.
Para calculá-la, utilizou-se a taxa média ajustada nos financiamentos apurados no seu sistema, tudo com vistas à remuneração dos títulos do Banco Central do Brasil (para acrescer ao valor nominal das letras uma certa compensação).
A taxa SELIC passou a ter a finalidade de analisar as variações das operações do sistema, e, ao mesmo tempo, impor aos títulos um rendimento pelo investimento feito pelos tomadores das letras da dívida pública.
No entanto, como bem observa o eminente Ministro Domingos Franciulli Netto [7], do Superior Tribunal de Justiça, não há previsão legal quanto ao que seja a taxa SELIC, determinando a lei apenas a sua aplicação.
A definição que melhor se enquadra à taxa em debate é a constante da Circular Bacen n.º 2.868/99, repetida na Circular Bacen n.º 2.900/99, ipsis litteris:
"Define-se Taxa Selic como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais."
Suscitada taxa, então, reflete a liquidez dos recursos financeiros no mercado, especificamente quanto à média dos juros nas denominadas operações overnight [8].
Não se tem, entretanto, uma definição legal quanto à sua verdadeira natureza jurídica.
A Lei n.º 9.065/95, que alterou as disposições da Lei n.º 8.981/95, substituiu os juros de mora pela taxa em discussão, determinando a sua aplicação aos débitos tributários em atraso
.Ocorre que a taxa SELIC não reproduz os índices necessários à cobrança de débitos tributários, eis que além de haver sido criada apenas com o fim de analisar e remunerar o mercado dos títulos da dívida pública, sua instituição se deu em dissonância com princípios constitucionais.
IV. 1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS.
IV. 1. 2. Conceito de princípio e aspectos fundamentais.
Por princípio constitucional tributário entende-se um preceito, uma garantia [9] inserida na Carta Magna a todos os contribuintes, que deve incidir sobre as demais normas tributárias [10].
Diferenciando princípios e normas em geral (regras), Ronald Dworkin [11] enfatiza que:
"os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem – a dimensão de peso ou de importância".
Tércio Sampaio Ferraz [12], por sua vez, esclarece que:
"Teoricamente podemos dizer que princípios são pautas de segundo grau que presidem a elaboração de regras de primeiro grau. Isto é, princípios são prescrições genéricas, que se especificam em regras."
O princípio, pois, tem um alcance maior do que a norma.
IV. 1. 3. Os princípios violados no caso concreto.
No caso da taxa sob análise, violados foram, a nosso ver, os seguintes princípios constitucionais:
a)Princípio da Legalidade;
b)Princípio da Proporcionalidade;
c)Princípio da Razoabilidade;
d)Princípio da Segurança Jurídica.
Violou-se, ainda, a hierarquia constitucional das normas, posto que a lei civil ofende expressamente texto inserto em nossa Carta Magna.
V. REALIDADE JURISPRUDENCIAL.
No campo da jurisprudência, evidencia-se uma grande controvérsia quanto à aplicação da taxa SELIC, especialmente em matéria tributária.
O entendimento inicial quanto à sua ilegalidade e inconstitucionalidade foi obra do já citado Ministro Domingos Franciulli [13].
Depois disso, as câmaras do Superior Tribunal de Justiça têm se posicionado de forma diversa, uma com suporte no entendimento do citado Ministro, outra contrária.
São estes os argumentos utilizados por ambas:
- Argumentos contrários:
- Não foi criada para fins tributários;
- Não foi criada por lei;
- Discrepância quando a sua aplicação é comparada com outros índices oficiais de correção monetária acrescidos dos juros legais de 1%;
- Impossibilidade de sua utilização como juros moratórios, já que possui natureza remuneratória.
- Argumentos favoráveis.
- §1º do art. 161 do CTN: "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês".
- A Lei n.º 9.250/95 determina que a SELIC será utilizada como taxa de juros;
- Juros são frutos acessórios e não tributos;
- Somente incidem condicionalmente;
- Utilizada na cobrança de tributos em atraso e na restituição/compensação;
- Se o atraso fosse cobrado com índice menor que o utilizado para remunerar o mercado, haveria ganho de capital em detrimento do Estado.
VI. AS MULTAS E A CLÁUSULA PENAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL.
Apenas para enriquecer o presente estudo, oportuno destacar alguns aspectos observados na nova lei civil acerca das multas e das cláusulas penais, em comparação ao Código de 1916.
Ei-los:
- incorrerá o devedor em cláusula penal quando, culposamente, deixar de cumprir obrigação ou for constituído em mora;
- o valor da sanção não pode exceder a obrigação principal;
- a penalidade pode ser reduzida pelo Judiciário em caso de satisfação parcial da obrigação.
Os pontos analisados são, em síntese, semelhantes à legislação anterior, não havendo, a priori, qualquer mudança brusca no sentido legal.
VII- NOTAS
01. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil – parte geral das obrigações. Saraiva, 1986. p. 317.
02. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Forense, 1987. p. 35.
03. PARIZATTO, João Roberto. Multas e juros. 4. ed. Edipa, 2001. p. 105.
04. Ob. Citada. p. 1.
05. ADIn n.º 4 – DISTRITO FEDERAL.
06. FRANCIULLI NETO, Domingos. Da inconstitucionalidade da taxa selic para fins tributários. Artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n.º 58. p. 7/30.
07. Idem.
08. Ibidem.
09. HUGO DE BRITO MACHADO preleciona que "Tais princípios existem para proteger o cidadão contra os abusos do Poder. Em face do elemento teleológico, portanto, o intérprete, que tem consciência dessa do elemento teleológico, busca nesses princípios a efetiva proteção do contribuinte." – (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20. ed. Malheiros. p. 39).
10. Vittorio Cassone observa que os princípios "não criam a norma; eles incidem sobre a norma, por prevalecerem hierarquicamente. Portanto, é na interpretação para aplicação da lei que eles emergem para fazer prevalecer sua força, integrando-se ou compondo o preceito legal." (CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 10. ed. Atlas. P. 106).
11. DWORKIN, Ronald. Taking rights serioulsly. 16. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1997. p. 26/27.
12. FERRAZ, Tércio Sampaio. Princípios condicionantes do poder constituinte estadual em face da Constituição Federal. In: Revista de Direito Público n.º 92, p. 36.
13. Nos autos do Recurso Especial n.º 193.453/SC.
VIII. BREVES CONCLUSÕES.
Pelo exposto, em linhas breves, pode-se concluir que:
- é inconstitucional o disposto na lei civil quanto à taxa de juros em caso de inexistência de ajuste entre particulares;
- com sua aplicação, restam ofendidos princípios constitucionais basilares;
- deverá o Pretório Excelso se manifestar contra tal realidade, com base em argumentos mais do que incontestáveis.
É, em suma, nossa opinião.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. 16. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1997.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
- Princípios condicionantes do poder constituinte estadual em face da Constituição Federal. Revista de Direito Público 92.
FRANCIULLI NETO, Domingos. Da inconstitucionalidade da taxa selic para fins tributários. Artigo publicado na Revista Dialética n.º 58. p. 7/30.
MACHADO, Hugo de Brito. Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2001.
- Curso de direito tributário. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
MATOS, Aroldo Gomes de. A incidência da taxa selic como juros na compensação ou restituição do indébito tributário. Artigo publicado na Revista Dialética n.º 43. p. 7/16.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa selic para correção de débitos tributários. Artigo publicado na Revista Dialética n.º 58. p. 55/56.
PAULSEN, Leandro. Direito tributário. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
PARIZATTO, João Roberto. Multas e juros. 4. ed. Edipa, 2001.
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil – parte geral das obrigações. Saraiva, 1986.
SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira. Código Tributário Nacional comentado e anotado. 1. ed. São Paulo: Lex Editora, 2001.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Forense, 1987. p. 35.
VENOSA, SÍLVIO DE SALVO. Novo Código Civil. 1. ed. São Paulo: Atlas Editora.
