Resumo
O objetivo desse artigo é esclarecer as reais mudanças ocorridas nos direitos e garantias reconhecidas aos trabalhadores domésticos. Priorizando o conceito do que seria o significado da palavra empregado, de acordo com a nossa legislação e o que ela traz como requisitos principais para a caracterização do empregado, outro conceito a ser abordado é o do empregado doméstico, não só com sua definição, mas também com as garantias que nossa legislação dá a essa classe de trabalhadores, e também mostraremos a problemática que envolve o trabalho esporádico caracterizado como diarista e os serviços dos empregados domésticos, quais os direitos, garantias e suas diferenças.
Por fim, expressarei meus pensamentos a respeito do que poderia ser modificado para fazer com que os trabalhadores sejam reconhecidos da importância do seu trabalho e buscar soluções para garantir seus direitos e melhores condições, pois muitas vezes a lei é omissa, e não há uma fiscalização forte o bastante para coibir abusos dos empregadores, isso faz com que esses trabalhadores fiquem em situações de vulnerabilidade frente aos seus empregadores.
Palavras-chave: Trabalho. Empregado Doméstico. Direitos.
1 Introdução
O assunto em destaque, tem uma grande importância e é de relevante valor social, pois trata de uma das maiores classes trabalhadoras do Brasil, que é a dos empregados domésticos, este trabalhador pouco reconhecido nos seus direitos e agora sendo estabelecido uma igualdade com os demais trabalhadores consegue condições mais favoráveis para o seu desenvolvimento social e cultural. A legislação brasileira deixa dúvidas em alguns pontos como: se tem direito a horas extras, quanto ao direito do deposito do fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS).
Para melhor exemplificar o tema, o artigo foi realizado tanto por meio bibliográfico, como também com pesquisa de artigos da internet, isso porque foi vista a necessidade da utilização de várias doutrinas e opiniões dos autores, para mostrar como está cada vez difundido o tema e como ele é causador de divergências, quando se trata dos direitos dos empregados, tendo como tipo de abordagem qualitativa, visando um maior aproveitamento das discursões entre os autores.
2 Conceito de Empregado
Vide art. 3º da CLT. Define a norma supracitada que “ considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Nesta definição encontraremos cinco requisitos essenciais para a caracterização da figura jurídica em cotejo: pessoa física, não eventualidade na prestação dos serviços, dependência, pagamento de salário e prestação pessoal de serviços. Esclareça-se, por oportuno, que o parágrafo único do art. 442 da CLT, com a nova redação dada pela Lei 8.949/94, nos define que não existe relação empregatícia entre o cooperado e a sociedade cooperativa, nem entre aqueles e os tomadores de serviço desta.
O empregado em sentido amplo significa dizer, que é toda pessoa física que mantem um vínculo empregatício a uma empresa, para a CLT, em seu artigo 3º considera que “... empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Com isso encontramos cinco requisitos essenciais para a caracterização da figura jurídica em evidencia, como: pessoa física, não eventualidade na prestação dos serviços, dependência, pagamento de salário e prestação pessoal de serviços. A legislação trabalhista já deixa transparecer que esse vínculo tem que ser com pessoa física, não aceitando a relação entre pessoa jurídica, este regulado pelo direito civil. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de atividade entre o cooperado e a sociedade cooperativa, como também, entre aqueles e os tomadores de serviço desta, de acordo com o art. 442, parágrafo único da CLT, não há nenhuma relação empregatícia.
A não-eventualidade ocorre quando o serviço é prestado de forma continua, ou seja, o serviço deve ter uma natureza com habitualidade, permanência ou continuidade. Requisito ligado ao princípio da continuidade. Caso esse serviço seja prestado de forma eventual, será uma relação de emprego que não irá ser protegida pela CLT.
O pagamento de salário trata-se da remuneração do trabalhador que realiza mediante a prestação de um serviço e faz jus ao recebimento e isto se denomina salário. Vale ressaltar que não pode ter contrato de trabalho gratuito, normalmente o salário é feito em dinheiro, porém, pode ser incluído de outras formas complementares como: alimentação, vale transporte e etc. O salário é calculado de acordo com o tipo de cargo ou função desempenhadas pelo trabalhador
A pessoalidade trata-se de uma pessoa especifica, e que essa determinada pessoa, tem uma característica própria e se houver mudança constante dessa pessoa na prestação do serviço, não há que se falar então em pessoalidade, assim descaracteriza-se a relação de emprego. Na doutrina esse requisito também pode ser chamado de “Intuitu personae”, pois somente a pessoa contratada pelo empregador pode exercer aquela função, salvo se o empregador contratar outro trabalhador para exercer as mesmas funções, ou que permita que o empregado por motivos alheios a sua vontade se ausente do serviço e seja substituído por outro que exerça a mesma função. “Esta obrigação não é fungível, isto é, não pode ser satisfeita por outrem, mas tão-somente por quem contraiu” (GOMES, 2007, p.81).
A dependência consiste no respeito que o empregado tem perante o empregador, sempre ressaltando os limites profissionais de cada contrato, uma vez que, não os tendo poderia ser que o empregado se tornasse um escravo, mas apesar da legislação trazer o nome dependência, a maioria da doutrina e da jurisprudência não usa esse termo muitas vezes pejorativo, e atualmente não reflete exatamente o real sentido de submissão que deve existir entre o empregado e o empregador, por isso o termo mais utilizado e que se encaixa melhor para o empregado, nesse caso é o da subordinação, pois demonstra realmente a qual situação fica o empregado diante de seu empregador, caracterizando uma hierarquia de respeito entre empregado e empregador, onde uma pessoa está sob ordem de outra.
3 Empregado Doméstico
Primeiramente temos de lembrar que o empregado doméstico não está tutelado pela CLT, mas sim por uma lei especial, no caso a Lei nº 5.859/72, e juridicamente o empregado doméstico só poderá ser aquelas pessoas maiores de 16 anos, já na Alemanha o empregado doméstico “em sentido amplo aquele prestado à casa alheia e, em sentido estrito, o prestado por empregado admitido na comunidade familiar. Pelo primeiro, será doméstico não só o trabalhador admitido, isto é, incorporado na casa (residindo ou não) ...” (VILHENA, 1975, p.287).
Em seu artigo 1º, a Lei 5.859/72 traz o que é o empregado doméstico para a legislação brasileira, que é “... aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei”.
Em seu próprio texto o artigo primeiro já traz três características fundamentais que consolidam o empregado doméstico que são natureza contínua, finalidade não lucrativa e por fim deve ser prestado a pessoa ou família e realizado no âmbito residencial destas.
A natureza contínua se caracteriza por se tratar quando o empregador exige que o empregado compareça para trabalhar em dias e horários definidos por ele, e é interessante salientar que os dias definidos pelo empregador podem ser alternados e descontínuos.
A finalidade não lucrativa é fundamental dizer que no caso de empregado doméstico estes prestam um tipo de serviço que não é voltado para fins de atividade econômica, pois uma vez sendo desconsideraria a atividade doméstica, exemplo disso é que não pode contratar uma pessoa para um emprego doméstico dando-lhe funções como a de preparar sucos para serem vendidos, pois assim deixaria de ser uma atividade de emprego doméstico e passaria a ser um emprego comum, e com isso seria agora regulado pela CLT. “O empregador doméstico não tem por intuito atividade econômica, não visando à atividade lucrativa, pois é uma pessoa ou família que recebe a prestação de serviços do trabalhador” (MARTINS, 2008, p.137).
Quando se fala em serviço prestado a pessoa ou a família, no âmbito residencial, se trata da característica mais objetiva existente dentre as já citadas, pois a legislação aqui foi clara e taxativa, uma vez que delimita para quem e onde devem ser prestados os serviços de um empregado doméstico. Com essa delimitação é óbvio que uma empresa não poderá contratar uma pessoa com o vínculo de empregado doméstico, e é importante também lembrar que nem as entidades filantrópicas poderão fazer esse tipo de contratação, mas apesar da legislação afirmar que deve ser prestado no âmbito familiar, o legislador não quis com isso delimitar somente a residência do empregador, mas também pode ser considerada a casa de campo, o sitio, enfim, aqueles ambientes que podem ser entendidos como lugares para o lazer da família. “Observa-se também que os núcleos nos quais residem pessoas, embora sem relação de parentesco, também se caracterizam como âmbito residencial” (NASCIMENTO, 2007, p.177).
O empregado doméstico possui vários direitos não só assegurados pela Lei nº 5.589/72, mas também foi ampliado pela nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º parágrafo único, entretanto mesmo com esses direitos assegurados o FGTS não está dentro de seus direitos, a não ser se o empregador doméstico fizer a opção de começar a realizar os depósitos, como assegura o Decreto nº 3.361/2000, mas em compensação é direito do empregado doméstico, o salário mínimo, a irredutibilidade de vencimentos, o 13º salário, o descanso semanal remunerado, as férias mais 1/3, licença gestante, licença paternidade, aviso prévio e vale-transporte, sendo que esses direitos são direitos trabalhistas, já os direitos previdenciários são, salário-maternidade, aposentadoria, auxílio-doença, aos seus dependentes, como filhos, esposa esses tem direito a pensão em caso de morte e auxílio-reclusão.
Interessante lembrar que ao ser contratado em um emprego, o empregado doméstico deve apresentar a carteira de trabalho e previdência social, uma carta de referência e por fim um atestado de saúde, que particularmente acredito que deva ser o mais importante, pois só com ele o empregador poderá saber se aquela pessoa vai estar apta a realizar todas as tarefas que o emprego exige, importante também salientar que o empregador só tem um período de 48 horas para assinar a carteira do empregado, tais requisitos para o registro estão expressos no Decreto 71.885/73, em seu artigo 4º.
Dentro da CTPS do empregado, o empregador ao assinar é obrigatório colocar a data de admissão, que é aquele dia que o empregado começou a trabalhar, o salário mensal ajustado, que é quanto que o empregado irá ganhar pela prestação do serviço, início e término das férias, e pôr fim a data de dispensa que é um dos requisitos mais importantes, pois se não houver essa “baixa” na carteira, o empregado não poderá arrumar outro emprego. Outros requisitos importantes que devem ser anotados são o nome e o CPF do empregador e o endereço completo. Mas aquelas pessoas que não possuem CTPS devem procurar a Delegacia Regional do Trabalho.
O vale-transporte é um direito concedido ao empregado doméstico, pois visa seu deslocamento de sua casa para o serviço, podem ocorrer duas formas onde o empregador não está obrigado a conceder esse direito, a primeira é quando ele fornece o serviço ao empregado, ou seja, ele vai buscá-lo em casa, a segunda forma ocorre quando o próprio empregado não aceita o vale, observação importante a esse respeito é que esse benefício está protegido por lei, pelo Decreto nº 95.247/87.
Entretanto aquelas pessoas que dormem no serviço não possuem esse benefício, o mesmo ocorre com aquelas pessoas que moram perto do serviço e por isso não precisam utilizar o transporte, mas nesse caso deve haver que o empregado assine um termo afirmando que mora perto do serviço e que por isso não precisa do vale-transporte para se deslocar.
O seguro-desemprego se dá quando o empregado doméstico só poderá se valer desse benefício se ele foi inscrito no FGTS, e ele deve ter trabalhado como empregado doméstico no mínimo 15 meses nos últimos 2 anos, esse benefício tem como valor o salário mínimo e tem como prazo máximo o período de 3 meses. Em relação a sua inscrição no FGTS, ela deve ser feita pelo empregador, e só terá direito o empregado que foi demitido sem justa causa, valendo salientar que o empregado tem o prazo de 7 a 90 dias após ser demitido para requerer o seguro-desemprego.
Em relação às férias, esse benefício aos empregados domésticos só começou a vigorar após a criação da Lei nº 11.324/2006, que deu 30 dias de férias anuais aos empregados mais 1/3 do salário normal, valendo lembrar que esse benefício só poderá ser concedido após ter completado o mínimo de um ano trabalhando para a mesma pessoa ou família.
Esse período que a pessoa tirou de férias é computado como tempo de serviço e quem determina quando irá começar as férias é o empregador. No caso de ser uma empregada e ela tirar sua licença-maternidade de 120 dias, ela não perderá o direito as férias, ou seja, por esse motivo não se para a contagem do período aquisitivo para a obtenção de férias, que é de 12 meses.
Uma vez que é o empregador que determina quando o empregado entrará de férias, ele deverá comunicá-lo num prazo mínimo de 30 dias antes do início das férias, através de um documento, e dentro da doutrina isso é conhecido como aviso de férias.
4 Empregada Doméstica grávida
De acordo com a Lei nº 11.324/2006 a empregada doméstica está sob uma estabilidade em seu emprego, começando a partir do momento em que se toma conhecimento da gravidez até o quinto mês após o parto, como assevera o artigo 4º - A da Lei nº 5.859/72 “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”. Assim se o empregador a demitir, ela terá direito a receber o valor do salário até o quinto mês após o parto e férias e 13º salário.
Uma inovação de nossa legislação é que não mais, terá direito a licença-maternidade e salário-maternidade aquelas mulheres que tiveram um filho, mas também terão direito as mulheres que adotarem uma criança, como está assegurado na Lei nº 10.421, mas com uma ressalva que as crianças adotadas deverão ter menos de 8 anos de idade. No que toca a licença-maternidade ocorre uma variação conforme a idade da criança, por exemplo, se for uma criança com idade de 4 a 8 anos, a mãe só terá direito a 30 dias de licença.
Quando a mãe está de licença-maternidade quem paga seu salário é o INSS, assim como o seu 13º salário, sendo que o empregador doméstico só terá como responsabilidade fazer o recolhimento da contribuição previdenciária.
Se tratando de salário-maternidade a empregada doméstica tem um prazo máximo de 5 anos após o nascimento da criança, para que ela faça o requerimento perante o INSS, sendo que o valor tomado como base para a realização do pagamento é o último salário recebido por ela do seu empregador.
Importantíssimo salientar que nossa legislação considera que as mulheres que terão o direito ao salário-maternidade no caso de parto, só serão a partir do sexto mês de gestação, abaixo disso considera-se aborto não criminoso.
5 Curiosidades a respeito dos direitos dos empregados domésticos
Caso o empregado doméstico trabalhe aos domingos e feriados e não for compensado pelo empregador, este terá de pagar em dobro, como mostra a Súmula 146 do TST, “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.
Em relação ao serviço militar pode haver que o empregado doméstico tenha a estabilidade em seu emprego, quando ele voltar da prestação do serviço militar, tendo como responsabilidade avisar ao empregador que deseja retornar ao trabalho, num período de até 30 dias após o termino de sua instrução, ficando logicamente suspenso seu contrato durante o período em que está prestando o serviço militar.
O empregado doméstico não tem direito há horas-extras, nem a adicional noturno e nem a jornada de trabalho fixada em lei, pois nesse caso quem fixa o horário de trabalho é o próprio empregador. Caso ocorra que o empregado doméstico morra, o empregador doméstico deve efetuar o pagamento dos valores devidos pela rescisão contratual em quotas partes igual aos dependentes do empregado que estão inscritos na Previdência Social, como descreve a Lei nº 6.858/80.
O dia do empregado doméstico se comemora dia 27 de abril e tem como santa padroeira Santa Zita.
6 Conclusão
Dentro do conceito de emprego doméstico, posso destacar que uma me chamou atenção, pois a prestação do serviço militar obrigatório do país protege o trabalho daqueles que se ausentas e justificam pelo serviço prestado as forças armadas do Brasil, assegurando assim seu emprego e resguardando sua volta sem ônus, assim quando chegar o término do serviço ele poderá voltar para seu emprego, para mim isso foi uma surpresa, pois até então achava que nesse caso a pessoa se desligava de seu vínculo empregatício anterior.
Um ponto muito importante que aprendi com esse artigo, foi que o empregado doméstico não tinha direito há horas-extras e nem a adicional noturno, outro ponto chave foi que o empregado doméstico não possui um horário fixado em lei para realização de seu trabalho, mas sim que é o empregador que determina esse horário.
Por fim acredito que a situação desses trabalhadores poderia melhorar ainda mais, pois existem muitas coisas que ainda ficam a critério do empregador, mas que na verdade deveria ser obrigatório, como é o caso da inscrição do empregado no FGTS, isso porque o empregado só terá direito ao seguro-desemprego se ele estiver inscrito no FGTS, outro ponto muito importante é a partir de quando que o empregador deve pagar as férias, pois hoje é utilizado o período que prescreve a CLT, apesar dela não regular a situação dos empregados domésticos, que é o período de até dois dias antes de o empregado entrar de férias, isso ocorre porque a lei é omissa, hoje já temos a nova lei resguardando os direitos dos domésticos e que teremos mais conquistas para esses trabalhadores que tanto contribui para o desenvolvimento de todos que necessitam de seus serviços.
REFERÊNCIAS
GOMES, Orlando e Edson Gottschalk. Curso de direito do trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33 ed. São Paulo: LTr, 2007.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. São Paulo: Saraiva, 1975.
