7. Conclusão
Diante do exposto, podemos tirar as seguintes conclusões:
I. A existência do quinto constitucional é essencial, não apenas para a oxigenação do Poder Judiciário, através da coexistência, na mesma função, de profissionais que atuaram em diversas carreiras jurídicas, como também traz significativa contribuição para a transparência desse Poder, garantindo que as decisões tomadas serão justas, e dialéticas, posto que levarão em consideração também as pontuações trazidas por aqueles já atuaram em atividades diversas da função julgadora.
II. A crítica de que o ato de nomeação para cargos nos tribunais superiores é um ato mais político que jurídico não se sustenta, uma vez que, para a elaboração da lista sêxtupla participam o maior número possível de Conselheiros da OAB, os quais terão acesso a todos os meios idôneos permitir sejam analisadas a capacidade técnica, bem como o conhecimento jurídico e a reputação dos candidatos. Destarte, a elaboração da lista sêxtupla em nada difere dos demais processo seletivos para outros órgãos de Poder do Estado, inclusive dos concursos de títulos e provas para investidura em cargo na magistratura.
III. Por outro lado, entendemos não ser saudável a participação dos tribunais no processo de indicação dos candidatos a magistrado. Isso porque, conquanto o processo seja sério, e pautado pelos ideais de objetividade, não se pode assegurar que da lista tríplice oferecida pelo tribunal a partir da lista sêxtupla não tenham sido eliminados aqueles que, por um motivo ou outro, não tenham a simpatia dos magistrados. Para evitar que sejam aberto espaço a razões pessoais e subjetivas, propomos que o Tribunal não participe da elaboração da lista tríplice, e que a mesma seja oferecida diretamente pelo órgão de classe ou direção da instituição ao Chefe do Poder Executivo.
IV. Com relação ao número de magistrados oriundos da Advocacia ou do Ministério Público em tribunais cujo número de componentes não for múltiplo de 5, entendemos que a fração obtida pela divisão por 5 do número de lugares no tribunal deverá ser arredondada para mais, sob pena de haver subrepresentação de advogados e membros do Ministério Público nos tribunais. A exegese de que ao quinto reservado aos advogados e promotores corresponde quatro quintos reservados aos magistrados de carreira não é correta, posto que inverte a ordem lógica de interpretação, permitindo-se que uma regra constitucional implícita (regra dos 4/5) prevaleça sobre a regra explícita (regra do 1/5).
V. Para efeitos de promoção para os tribunais superiores, os magistrados oriundos da Advocacia e do Ministério Público, uma vez investidos no cargo, desligam-se de sua origem, passando, para todos os efeitos, a serem considerados magistrados de carreira, sendo que seu acesso a tribunais superiores (notadamente nos estados em que coexistem Tribunais de Justiça e Tribunais de Alçada) deverá se dar através dos critérios de todos os magistrados, quais sejam, antigüidade e merecimento, consoante regra do art. 100, §1° da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
VI. Finalmente, defendemos a extinção do Supremo Tribunal Federal, atualmente escravizado e monopolizado pelo Poder Executivo, para que seja criada a Corte Constitucional, não subordinada a nenhum dos poderes do Estado, mas que seja constituída por Ministros indicados por cada um dos três poderes, na proporção de um terço. Nesse caso, as vagas do quinto constitucional seria, garantidas, desde que respeitada a participação dos órgãos de representação da classe e da instituição, através de lista tríplice encaminhada ao Poder encarregado de fazer a nomeação.
8.NOTAS
01. PONTES DE MIRANDA é quem destaca: "Desde logo ressalta a ilogicidade, a parcialidade, com que se pretendeu disfarçar, com sofismas de interpretação dos textos constitucionais, a ânsia de introdução apressada de elementos tirados da advocacia ou do Ministério Público - isto é, da política - na composição das então Côrtes de Apelação". (1970, Tomo IV, p. 320)
02. Art. 7º, § 4º do Provimento da Ordem dos Advogados do Brasil nº 80/96, publicado no Diário de Justiça dia 03.04.1996, p. 328
03. No mesmo sentido: "TRIBUNAL DE JUSTIÇA - VAGAS COMPONENTES DO QUINTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 144, IV) - LISTA TRÍPLICE - JUÍZES DE TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO, ORIGINÁRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA ADVOCACIA, QUE COMPÕEM VAGAS RESERVADAS AO QUINTO CONSTITUCIONAL - Somente concorrem as vagas do Tribunal de Justiça, correspondentes a classe dos magistrados. Não cabe incluí-los em lista tríplice para preenchimento do quinto, reservado aos membros do Ministério Público e advogados, em efetivo exercício da profissão" (STF - RE 108.571 - RS - 1ª T. - Rel. Min. Néri da Silveira)
9.. BIBLIOGRAFIA
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