O Ministro MARCO AURÉLIO, por despacho de 19 de dezembro de 2000, deferiu liminar na ADI nº 2.310-1-DF, ad referendum do Plenário do STF, para suspender a eficácia dos 1º, 2º e parágrafo único, 12 e § 1º, 13 e parágrafo único, 15, 24 e inciso I, 27 e 30 da Lei nº 9.896, de 18 de julho de 2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras.

Um dos dispositivos mais questionáveis, que foi suspenso, é o art. 30, que assegurou o aproveitamento, independente de concurso público, de 354 servidores da TELEBRÁS que estavam à disposição do Ministério das Comunicações e da própria ANATEL.

Tem toda razão o Ministro MARCO AURÉLIO, a quem parabenizamos pela coragem e patriotismo, pois realmente é absolutamente inconstitucional e, portanto, nulo e de nenhum efeito, o art. 30 da Lei nº 9.986/2000, na parte em que determinou o aproveitamento (absorção), no quadro de pessoal da ANATEL, de todos os servidores da TELEBRÁS que se encontravam cedidos ou, de qualquer forma, colocados à disposição da ANATEL ou do Ministério das Comunicações, porque tal aproveitamento (absorção) significa a mesma coisa que a admissão de servidores públicos, numa autarquia federal, independente de exigência constitucional da prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, com evidente ofensa aos arts. 5º, caput, e 37, incisos I e II, da Constituição Federal.

Por isso que é nula a Portaria nº 265, de 1º de setembro de 2000, baixada pelo Presidente da ANATEL, não publicada no Diário Oficial, pela qual foi tornada ato administrativo de efeitos concretos a previsão da admissão, sob o rótulo de uma nova figura denominada absorção, de 354 servidores na ANATEL, independente de concurso público, com base apenas em norma legal inconstitucional, o art. 30 da Lei nº 9.986, que revogou(?!) o art. 37, inciso I e II, da Constituição Federal, no caso dos servidores da TELEBRÁS, declarando-os imunes à regra constitucional que exige respeito ao princípio de igualdade para todos, para o ingresso no serviço público, sempre mediante concurso público, conforme inúmeros precedentes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

O direito de concorrer, em igualdade de condições, aos cargos e empregos públicos, é um direito difuso, individualizável em todos os brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei (Constituição Federal, arts. 5º e 37, incisos I e II), sendo atentatória à Constituição Federal a admissão, sob o rótulo de absorção, de servidores nos quadros de autarquias federais, independente de concurso público, incumbindo ao Ministério Público zelar, mediante ação civil pública, pela efetividade desse direito difuso.

Os princípios da publicidade e da moralidade administrativa, inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal, são de obrigatória observância pela Administração Pública, máxime nos casos de admissão de servidores no serviço público, principalmente quando a admissão é feita sem concurso público, com base em norma legal inconstitucional, caso em que o ato deve ser publicado pelo menos no Diário Oficial, para conhecimento de todos, e não apenas em boletim interno da repartição.

Os vícios apontados nos dispositivos legais suspensos vinham sendo impugnados há mais de ano pelo Procurador Regional da República Brasilino Pereira dos Santos, sempre obtendo, nas ações civis públicas ajuizadas, decisões liminares ou de antecipação da tutela jurisdicional, perante os Juízes Federais, em Brasília, embora tais decisões tenham sido todas suspensas, pelo relator de agravo de instrumento, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

A corajosa e patriótica decisão do Ministro MARCO AURÉLIO, representando a Suprema Corte, a nosso ver, é um recado aos Juízes do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, de como não deveriam ter procedido, ao suspender as decisões antecipativas da tutela jurisdicional concedidas em 1º Grau, em situações idênticas.

Mas não é só.

Dos dispositivos legais cuja vigência está suspensa talvez o mais importante seja o art. 1º, que consagrou o regime de emprego público celetista para as mais importantes funções de nível superior, das Agências Reguladoras, caso do Regulador e do Analista de Suporte à Regulação, e dos empregos de nível médio, caso do Técnico em Regulação e do Técnico de Suporte à Regulação, previstos no art. 2º, o que implica, de imediato, a suspensão dos concursos públicos em andamento, como no caso da ANATEL, cujo edital acaba de ser publicado para o recebimento de inscrições, e no caso da ANEEL, cujo resultado final do concurso público acaba de ser divulgado para o conhecimento público.

Como bem pondera o ilustrado Ministro MARCO AURÉLIO, o exercício de tais atividades por servidores celetistas é incompatível com nossa Constituição Federal, pois esta exige que funções tais como as de integrantes do Fisco Federal, da Carreira Diplomática, da Polícia Federal, de Fiscais de Contribuições Previdenciárias e outras de igual importância, não fiquem a cargo de servidores sem as mínimas garantias de segurança no exercício das elevadas missões, o que somente se garante se foram incumbidas a servidores efetivos, passíveis de adquirir estabilidade no serviço público.

O art. 12 prevê que as próprias Agências fixem os requisitos para a participação em concurso público, em regulamento próprio, o que, de fato não tem validade, pois os requisitos para o preenchimento de cargos e empregos públicos, somente a lei os pode estipular (art. 37, I e II, da Constituição Federal).

Exemplo de abuso da fixação dos requisitos em regulamento interno das Agências aconteceu no Concurso da ANEEL, contra o qual ajuizamos uma Ação Civil Pública, ora tramitando sob o nº 2000.34.00.039100-6 * 16ª Vara Federal * DF, na qual obtivemos a suspensão do concurso por despacho de antecipação da tutela jurisdicional, tal despacho foi suspenso, pelo Juiz CARLOS MATHIAS, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no Agravo de Instrumento nº 2000.01.00.134171-1-DF, decisão contra qual já interpusemos Agravo Regimental.

O vício que contaminava de nulidade o edital do Concurso da ANEEL diz com os critérios de avaliação curricular, com atribuição de pontos pela simples atuação em órgão regulador de serviços públicos, o que igualmente foi censurado pelo eminente Juiz Federal da 16ª Vara do Distrito Federal, Doutor JULIANO TAVEIRA BERNARDES, antecipando a tutela jurisdicional pedida pelo Ministério Público Federal, nestes termos:

"Também aqui me parece que a Administração descurou-se do princípio da razoabilidade e da isonomia. Ao estabelecer o Edital nº 01/2000 (item 6.20) que a simples experiência em órgão regulador de serviços públicos vale 0,20 ponto por ano completo, até o limite de 3,50 pontos, restou criada situação discriminatória em favor dos candidatos que já trabalhavam em agências reguladoras, sem um mínimo de justificação adequada. É que o Edital sequer fixou quais tarefas deva ter o candidato exercido, o que conduz à conclusão de que mesmo aquele que tenha trabalhado como simples office boy em órgão regulador possa se destacar em face de técnicos que atuaram no setor privado justamente em atividades similares às atribuições do emprego que disputam."

Outro ponto em que o regulamento do concurso excedeu os limites legais e que também caiu na censura do Judiciário Federal, através da pena do ilustrado Juiz Federal da 16ª Vara, Doutor JULIANO TAVEIRA BERNARDES, foi na parte em que exigiu como requisito para participação no certame ter o candidato 3 anos de formado (para a Classe 7) e 10 anos de formado (para a Classe 17) dos empregos de Analista de Suporte à Regulação e Regulador.

Foi deferida a tutela jurisdicional, no particular, conforme está no Despacho, "porque, pelo art. 37, I, da CF/88, os requisitos impostos ao ingresso em empregos públicos estão sujeitos à exclusiva previsão legal. É bem verdade que, a partir da EC nº 19/98, conforme já admitia a jurisprudência, permite-se à "lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo (e não emprego)! o exigir" (art. 39, § 3º, da CF). Porém, a Lei 9.986/2000 só exigiu a conclusão de curso de nível superior (art. 2º), não sendo então permitido ao regulamento acrescer outros requisitos ao acesso a tais empregos. Ademais, "experiência profissional" não se confunde com tempo de formado."

O requisito de tempo de formado, além de somente poder ser exigido por lei, e jamais por edital de concurso, não tem sido considerado válido pela jurisprudência, inclusive na esteira de inúmeros precedentes de diversos Tribunais Regionais Federais, tais como, no

a) Tribunal Regional Federal da 5a Região, Juiz BARROS DIAS, Remessa de Ofício 551410-95-CE, 2a Turma. Unânime. DJU 12.04.96, p. 23844);

b) Tribunal Regional Federal da 3a Região, Juiz CÉLIO BENEVIDES, Remessa de ofício n 3066485-95-MS, 2a Turma. Unânime. DJU 21.08.96, p. 59452;

c) Tribunal Regional Federal da 5ª Região, MS n° 52.013, 1ª Turma, Rel. FRANCISCO FALCÃO, DJU de 21.6.1996, p. 43100.

Para se ter uma idéia do quanto uma cláusula limitativa dessa natureza reduz para algo perto do nada o universo dos concorrentes num concurso público, basta imaginar quantas pessoas colam grau anualmente, nas Instituições de Ensino Superior, basta multiplicar esse número por três (três anos) ou dez (dez anos). Os dados para este cálculo podem ser obtidos facilmente na Secretaria de Ensino Superior do Ministério da Educação.

Noutro momento, justificando a concessão da tutela jurisdicional, assim se posicionou, com seu brilho invulgar, o eminente Magistrado Federal, Doutor JULIANO TAVEIRA BERNARDES:

"Ainda assim, creio que a antecipação de tutela se justifica plenamente. É a própria ANEEL quem ameaça a ordem e o interesse públicos. A legitimidade do Ministério Público Federal e da medida já foi patenteada. Não há risco à saúde nem à segurança pública com o atraso na ocupação de empregos que até julho deste ano não haviam sido sequer criados. Por fim, lesão maior à economia pública será a anulação final do concurso, com a dissolução do vínculo empregatício dos eventuais aprovados, seguida da efetivação de novo certame."

Mas os abusos continuaram, na realização do concurso, quando surgiram novos editais, supervenientes ao ajuizamento da Ação Civil Pública, caso dos Editais nº 7/2000 e 8/2000.

Por exemplo, na Cláusula 2.1 do Edital nº 7/2000, de 26.10.2000, publicado no Diário Oficial de 27.10.2000, que tornou público o resultado final nas provas objetivas e o resultado provisório na prova discursiva para os candidatos ao concurso público em referência, que estabeleceu horários diferenciados para solicitar cópia da prova discursiva corrigida e para a apresentação de recursos por parte dos candidatos, nos dias 30 e 31 de outubro último, conforme a cidade em que o candidato houvesse de praticar tais atos.

É que, para solicitar cópia da prova discursiva corrigida e apresentar recurso, o Edital estipulou, para a Cidade de Brasília-DF, o horário de 8:00 às 19:00 horas, ininterruptamente, enquanto que, para as demais localidades (Belém-PA, Florianópolis-SC, Recife-PE e São Paulo-SP), estipulou o horário de 09:00 às 16:00 horas, para a mesma finalidade, o que implica dizer que para os candidatos de outros Estados foram estipuladas 4 (quatro) horas a menos que para os candidatos que fizeram o Concurso em Brasília-DF, tudo conforme está escrito na Cláusula 2.1 do Edital nº 7/2000.

No entender do Ministério Público Federal, o Edital nº 7/2000, é inconstitucional, na parte em que fixou horários diferenciados para a apresentação de recursos, beneficiando candidatos de Brasília-DF, com 4 (quatro) horas a mais, o que implicou tratamento discriminatório que deverá ser corrigido pelo Judiciário, última esperança dos candidatos discriminados ou postos fora do combate, sem a mínima chance de sequer ser considerando concorrente, num certame regido por princípios pelo menos de lealdade.

E isto sem mencionar que os horários estipulados para a solicitação das cópias das provas e apresentação dos recursos só foram tornados públicos no último dia 27 de outubro, ou seja, apenas dois dias antes da data fixada para sua consecução (30 e 31 de outubro), o que, convenhamos, não é tempo hábil sequer suficiente para os candidatos que tenham que se deslocar de outras cidades e de outros Estados para fazê-lo.

A Constituição Federal, através do princípio da ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos, garante a igualdade de tratamento a todos aqueles que pretendam conquistar um lugar no serviço público através de concurso público.

O hábito do tratamento diferenciado para candidatos do mesmo concurso continuou no Edital nº 8/2000, de 9 de novembro de 2000, publicado no DOU de 10.11.2000, que tornou público o resultado final na prova discursiva e fez a convocação para a entrega de títulos.

Assim, da mesma forma que o Edital nº 7/2000, o Edital nº 8/2000 estabelece desigualdade de tratamento entre os candidatos ao estabelecer, em sua cláusula 3.17:

"3.17 - Os candidatos relacionados no item 2 deste edital deverão entregar seus títulos na forma estabelecida neste edital, nos dias 20 e 21 de novembro de 2000, no horário das 8 h às 19h, ininterrupto, na cidade de Brasília/DF, e no horário das 9h às 16h, ininterrupto, nas demais cidades, nos seguintes endereços."

Há desigualdade de tratamento porque foram estipulados tempos diferentes, conforme a localidade, o que não é razoável.

Se em Brasília, o horário vai de 8 às 19 horas, não há como admitir que noutras Capitais seja apenas de 9 a 16 horas o prazo para a mesma finalidade.

Pior ainda, por sua maior agressividade e desrespeito à nossa Constituição Federal, é a cláusula 2.4 do Edital nº 7/2000, que estabelece a forma de apresentação dos recursos, nestes termos:

"2.4 Não será aceito recurso por via postal, via fax, via Internet e/ou via correio eletrônico, bem como interposto por procurador e/ou em desacordo com o Edital nº 1/2000 * ANEEL, de 28 de agosto de 2000, publicado no Diário Oficial de 29 de agosto de 2000, e com este edital."

Percebe-se que a referida cláusula impõe uma condição totalmente irregular e desconforme com os preceitos constitucionais, ao privilegiar, novamente, os candidatos que residem nos locais em que foram realizadas as provas, já que estes podem apresentar pessoalmente seus recursos, ao contrário dos candidatos que residem e trabalham noutras localidades, os quais nem sequer poderão valer-se de procuradores, da via postal ou da Internet para a interposição de recursos, o que sempre foi admitido inclusive pelas leis processuais em geral, quer de natureza civil, administrativa ou penal.

Imagine-se a hipótese de quem reside e trabalha em Manaus, Rondônia, Acre ou Roraima e que optou por fazer o concurso em Belém-PA, local mais próximo. Esta pessoa teria que faltar ao serviço para ir a Belém-PA apenas para apresentar um recurso, que poderia apresentar pelo Correio, ou por um Procurador, ou por Internet ou por qualquer meio eletrônico, caso do fax.

Isto certamente fere numerosos princípios constitucionais como os da ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos e da isonomia, bem como o da recorribilidade dos atos do poder público em geral, principalmente os atos administrativos, já que trata desigualmente pessoas em iguais condições, dando melhores oportunidades a determinados grupos de candidatos de entregarem seus recursos e de modo geral para defenderem seus interesses, enquanto cria obstáculos no sentido de dificultar a outros o exercício do mesmo direito.

E mesmo que a nulidade de determinadas questões das provas objetivas venham a beneficiar a toda a coletividade participante do concurso, é evidente que a diminuição da possibilidade de interposição de recursos afeta o direito individual de cada candidato, na medida em que é aleatória e livre a propositura de recurso, podendo qualquer candidato pedir a anulação da questão que ele entenda estar irregular.

Curiosamente, no entanto, já na Cláusula 3.18 do Edital nº 8/2000, de 9 de novembro de 2000, que trata da divulgação do resultado definitivo da prova discursiva e da convocação dos candidatos para a apresentação de títulos, o tratamento mudou totalmente, pois os organizadores passaram a permitir a entrega de títulos por procurador, inclusive sem a necessidade de reconhecimento de firma no respectivo instrumento.

Quanto à prova de títulos, observa-se, no Edital nº 1/2000, que, por exemplo, para o emprego de Analista de Suporte à Regulação * Classes 1, 7 e 17 (Área de Conhecimento B), o Edital nº 1/2000-ANEEL atribui 0,20 ponto para cada período de um ano de "experiência na(s) atividade(s) de gestão estratégica, orçamento público, gestão da informação, administração de contratos, administração geral, contabilidade e/ou gestão de qualidade", sendo o valor máximo 3,50 pontos (item "a"). Idem, quanto à "experiência em órgão regulador de serviços públicos" (item "b",).

Enquanto isso, independente da quantidade de títulos de formação profissional, nas áreas de bacharelado, especialização, mestrado e doutorado, que o candidato possuir, será de 2,50 pontos o máximo que pode atingir (conforme itens "c", "d", "e" e "f") quem:

a) tiver outro curso ou outros cursos de bacharelado, afora o título que constitui pré-requisito para o exercício do emprego, que terá 0,50 ponto;

b) tiver dois ou mais cursos de especialização (0,25+0,25=0,50 ponto);

c) quem tiver um ou mais de um título de mestrado (0,50 ponto);

d) e quem tiver um ou mais título de doutorado (1,00 ponto).

Assim, impossível alguém ultrapassar o candidato interno, na prova de títulos, porque, por maior número de títulos que possua (vários bacharelados, várias especializações, vários mestrados vários doutorados), somente poderá alcançar o máximo de 2,50 pontos, enquanto que quem não tem qualquer título científico, mas apenas tempo de serviço em repartições públicas de atribuições correlatas às da ANEEL, ou em órgão regulador de serviços públicos, independente das funções exercidas, pois o edital não as explicita, poderá atingir até 4 pontos, 8% do total de pontos, conforme confissão retro transcrita do agravo de instrumento.

Por último, foi-nos encaminhada uma das provas do Concurso Público realizado pela ANEEL, referente ao cargo de Regulador, Classe 17, Área de Conhecimento C, que igualmente aponta irregularidades, particularmente pelo fato de conter questões um tanto específicas relativas a conhecimentos restritos a uma pequena parcela de candidatos, os candidatos internos.

Nesse sentido, ao analisarmos, por exemplo, a questão nº 13 da referida prova, veremos claramente que se trata de uma questão elaborada para beneficiar candidatos internos, tal como se se tratasse de um concurso interno realizado pela própria agência.

É que essa questão dispõe em seu enunciado:

"A Resolução ANEEL nº 245, de 31/7/98, estabelece os critérios para a composição da Rede Básica. A Resolução ANEEL nº 247, de 13/8/99, altera as condições gerais da prestação de serviços de transmissão. Com base nessas resoluções, julgue os itens abaixo."

Ora, como é possível a um candidato comum (externo) saber quais são e o que dizem cada uma destas resoluções? Obviamente apenas um candidato que trabalha ou que já trabalhou na ANEEL poderia estar apto a responder tal questão.

Trata-se, portanto, de outro caso de discriminação e inconstitucionalidade desse já tão discutível Concurso Público, que teima em beneficiar uma minoritária parcela dos candidatos, dando-lhes condições mais propícias e exclusivas para que possam ingressar no serviço público.


A seguir, copiamos uma reportagem do CORREIOWEB que noticiou em primeira mão o fato e divulgou o Despacho do Ministro MARCO AURÉLIO, suspendendo os dispositivos inconstitucionais. O Despacho está no original no endereço eletrônico http://concursos.correioweb.com.br. E as reportagens são do seguinte teor:

"CONCURSOS DAS AGÊNCIAS SUSPENSOS!

"Que os processos seletivos e concursos para as agências reguladoras, incluindo a nomeação dos já aprovados, foram suspensos pelo Supremo Tribunal Federal, você já soube em primeira mão pelo CorreioWeb/Concursos, que divulgou a decisão na quarta-feira. Agora saiba de tudo com a exclusiva íntegra do texto que mexe com a vida dos concurseiros. A decisão do vice-presidente do STF, Ministro Marco Aurélio de Mello, é válida até fevereiro, quando os ministros terão que referendá-la ou não. Veja ainda matéria com os detalhes na seção Consultoria/Clipping do site".

"ANATEL SE SENTE PREJUDICADA COM A DECISÃO DO STF

O presidente da Agência Nacional de Telecomunicações, Renato Guerreiro, afirmou que, por enquanto, a Anatel não sabe o que vai fazer com relação à suspensão de seu concurso público em decisão do Supremo Tribunal Federal (disponível na home do site). Para Guerreiro, a decisão prejudica muito a Anatel, principalmente por causa da proibição da transferência de mais de 350 empregados da Telebrás ao quadro da agência, prevista na Lei 9986/2000.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SANTOS, Brasilino Pereira dos. Agências reguladoras e o medo do concurso público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/394>. Acesso em: 14 nov. 2018.

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