INTRODUÇÃO

O novo ideário democrático constante do texto constitucional de 1988 trouxe consigo diversas construções tendentes a sepultar de vez o ranço autoritário e ditatorial que marcou a nação nos últimos 30 anos. Neste sentido, a atuação do constituinte se fundou na revogação institucional dos apetrechos constitucionais que conferiam legitimidade (meramente formal) ao regime de exceção antes instaurado.

Nesse afã da construção do Estado Democrático de Direito, o constituinte inseriu, entre tantas outras garantias e liberdades individuais, a liberdade da manifestação do pensamento como pilastra da comunicação social, como se nota do artigo 220, caput, da Constituição da República.

O momento histórico que a nação passava, buscando se afirmar como democracia, exigia postura serena e inequívoca no sentido da construção de um novo país, constitucionalmente amparado, que refutasse de vez a volta do período negro vivido entre 1964-1988, quando o poder político foi usurpado da sociedade civil.

Neste compasso, alguns institutos de notória inspiração autoritária foram abolidos pelo novo regime constitucional, mas tiveram sua manutenção indevida, no caso concreto, pelo Poder Executivo, tal como a obrigatoriedade da exibição do programa oficial “Voz do Brasil”, que na verdade tem muito mais a ver com um passado autoritário da nação, não se coadunando com os novos princípios agora positivados.

A presente pesquisa se propõe, então, à análise da construção legal, doutrinária e jurisprudencial da compulsoriedade da exibição da “Voz do Brasil”, sua violação a diversos princípios constitucionais e a imperiosa necessidade de sua abolição ou flexibilização, tendentes a construir o espaço democrático da comunicação social, consoante apregoou o constituinte.

1.1 Contextualização

As concessionárias do serviço de radiodifusão sonora no Brasil são obrigadas, por força de lei, a retransmitir diariamente (salvo sábados, domingos e feriados), o programa oficial de informação dos Poderes da República, conhecido como “A Voz do Brasil”, ou simplesmente “Voz do Brasil”, no horário das 19 às 20 horas.

1.1.1 Origens históricas

A “Voz do Brasil” é o mais tradicional programa de rádio do País, estando no ar há 75 anos. Criado pelo Governo Getúlio Vargas, foi inicialmente chamado de “Programa Nacional”. Em 1934, passou a se chamar “Hora do Brasil”, e sob a égide da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, com a denominação de “Hora do Brasil”, em pleno cenário político do Estado Novo, que submeteu o país a regime autoritário, com nítida inspiração no fascismo italiano. Sua finalidade era dar sustentação à política governamental, como destacam Luiz Koshiba e Denise Frayse Pereira:

Para garantir o funcionamento do novo regime, foram criados vários instrumentos de controle e repressão. Inicialmente, destacou-se o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP), encarregado do controle ideológico. Para tanto, exercia a censura total dos meios de comunicação – imprensa, rádio e cinema -, através dos quais, inoculando na sociedade o medo do perigo comunista, sustentava o clima de insegurança que justificara o novo regime. Além disso, trabalhava na propaganda do presidente, formando dele uma imagem sempre favorável. Com este fim foi instituída a hora do Brasil, emissão radiofônica obrigatória. (KOSHIBA, 1996, p. 312).

Em 1962, adotou-se o atual nome de “Voz do Brasil”, que perdura até hoje, tendo como objetivo aparente levar informação jornalística e diária, sobretudo do Poder Executivo, aos mais distantes pontos do país, tendo sido sua primeira edição apresentada pelo locutor carioca Luiz Jatobá, como destaca Vanessa Ioris (disponível em <http://www.portal3.com.br/_noticias/2006/03/01/not_03-03_3.htm>, acesso em 15/03/2006).

A atual sustentação legal para obrigatoriedade na exibição da “Voz do Brasil” encontra amparo no artigo 38 da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações, verbis:

Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:

(...)

A transmissão compulsória do programa também consta do artigo 28, item 12, letra “f”, do Decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963, que aprovou o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, com a redação atual dada pelo Decreto nº 8.066, de 16 de janeiro de 1983, verbis:

Art. 28 - As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações:

(...)

12 - na organização da programação:

(...)

f) retransmitir, diariamente, das 19 (dezenove) às 20 (vinte) horas, exceto aos sábados, domingos e feriados, o programa oficial de informações dos Poderes da República, ficando reservados 30 (trinta) minutos para divulgação de noticiário preparado pelas duas Casas do Congresso, excluídas as emissoras de televisão;

1.1.2 Óbices constitucionais à obrigatoriedade na exibição do programa

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, a obrigatoriedade na exibição do programa “Voz do Brasil” restou abrogada pelo disposto no artigo 220 da Carta Magna, que garante:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

Isto porque a obrigatoriedade da exibição da “Voz do Brasil” não consta do texto constitucional e deve ser entendida como restrição tendente a violar o indigitado comando constitucional, e que a exibição compulsória por todas as rádios, em idêntico horário, se equipara a verdadeiro “monopólio” do acesso à informação, bem como pelo balizamento do princípio da menor restrição possível (livre manifestação de pensamento versus direito-dever de informação do Poder Público), tendo em vista a existência de modos diversos de comunicação passíveis de utilização pelo Poder Público, que causariam menor restrição às concessionárias/permissionárias do serviço público de radiodifusão sonora.

2 A INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DA EXIBIÇÃO DA “VOZ DO BRASIL”

Se os novos ares democráticos exalados pela Constituição da República de 1988 se efetivassem com sua mera promulgação, o asseguramento do “exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” (consoante preambularmente a Carta Magna apregoou), se daria como num passe de mágica, sem que se exigisse da sociedade a construção cotidiana dos princípios elencados.

Sucede que a tarefa se revela a cada dia ardilosa e sujeita a intempéries e obtemperações (vide recente e polêmica decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da progressão do regime nos crimes “hediondos”), demandando especialmente dos operadores do Direito postura ativa no sentido de realização dos primados constitucionais.

Tal se dá também em relação à atual obrigatoriedade na exibição do programa “Voz do Brasil” pelas emissoras de rádio, que continua a ser imposta sobretudo pelo Poder Executivo e revela apenas o ranço autoritário que ainda permeia a atuação estatal.

2.1 Histórico

“O mais tradicional noticiário de rádio do país”, segundo a Rádio Agência Brasil, a “Voz do Brasil” está no ar há quase 70 anos. O objetivo oficial é levar informação jornalística diária, sobretudo do Poder Executivo, aos mais distantes pontos do país. Em entrevista à revista “Comunicação Social”, de abril de 1996, Fausto Faria, responsável pela edição do programa na época, afirma que a “Voz do Brasil” começou a ser veiculada no dia 22 de julho de 1935, no governo Getúlio Vargas. Sua primeira edição foi apresentada pelo locutor carioca Luiz Jatobá (vide <http://www.radiobras.gov.br/radioagencia/historico_voz.php>, acesso em 27/03/2005).

A obrigatoriedade foi instituída por força do Decreto-Lei nº 1.915, de 27 de dezembro de 1939, ao tempo da Ditadura Vargas - em que o Congresso Nacional se encontrava fechado -, que criou também o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP). Naquele período, chamava-se Programa Nacional. De 1934 a 1962, era levado ao ar com o nome de Hora do Brasil. A transmissão obrigatória do programa por todas as emissoras de rádio do país, em rede nacional, iniciou-se após 1938.

Nos primeiros 25 anos, apenas os atos do Poder Executivo eram divulgados. Este perfil editorial mudou em 1962, quando o Congresso Nacional passou a integrar o noticiário.

A partir daquele ano, o Senado e a Câmara dividiram a segunda meia hora do programa. Também em 1962 ocorre a mudança de nome, com o programa passando a chamar “Voz do Brasil”.

Na década de 30, a geração do programa era responsabilidade do Serviço de Publicidade da Imprensa Nacional. No fim de 1939, passou a ser gerado pelo Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP).

Em 1945, a geração ficou a cargo da Agência Nacional, órgão do Departamento Nacional de Informações, que substituiu o DIP. Em 1962, o noticiário oficial ficou sob responsabilidade da Empresa Brasileira de Notícias (EBN), que foi substituída em 1988 pela Radiobrás. Atualmente, a “Voz do Brasil” é regulamentada pelo Código Brasileiro de Telecomunicações.

Nos dias atuais, os primeiros 25 minutos da “Voz do Brasil” são produzidos pela Radiobrás - Empresa Brasileira de Comunicação, e gerados ao vivo, via Embratel, para todo o Brasil.

Em 1995, a Voz do Brasil entrou para o Guiness Book of World Records (livro de registro dos maiores feitos de pessoas e entidades no mundo inteiro) como o programa de rádio mais antigo do Brasil. O noticiário também é o mais antigo programa de rádio do Hemisfério Sul (vide <http://www.radiobras.gov.br/radi

oagencia/historico_voz.php>, acesso em 27/03/2005).

2.1.1 “Voz do Brasil para a população distante”

A “Voz do Brasil” faz parte da história de radiodifusão brasileira. Além de ser o programa mais antigo do rádio, também é muito ouvida, segundo seus produtores. Pesquisa do Instituto Data Folha, feita em dezembro de 1995, informa que 88% dos brasileiros com idade acima de 16 anos conhecem a Voz do Brasil. Mais da metade deles aprovam que o programa seja obrigatório. A mesma pesquisa mostra que nas regiões Nordeste e Centro-Oeste a audiência é maior. Dois terços dos entrevistados dessas regiões que conhecem a Voz do Brasil ouvem o programa regularmente, “índice de dar água na boca até em novelas transmitidas pela televisão”, segundo a jornalista Ana Bela Paiva, em matéria publicada no Jornal Brasil.

Contrariando a versão oficial, contudo, dois dos maiores institutos de pesquisa de mídia brasileiros, o Ibope e o Marplan, atestam que o horário de pior audiência do rádio é exatamente o das 19 horas. “Depois dessa catástrofe, a audiência volta a crescer, numa prova de que ‘A Voz do Brasil’ é absolutamente indesejada” (ROSA, Voz indesejada). Este quadro se constata já há tempos: informa o jornal Zero Hora que desde o início o programa “Voz do Brasil” era conhecido como “fala sozinho” (disponível em <http://www.ptbrs.org.br/noticias

/2003/abril/not006.html>, acesso em 11/06/2003).

O Brasil vai muito além dos grandes centros urbanos. Os brasileiros que moram longe das metrópoles contam, muitas vezes, com apenas um rádio para obter informações sobre o que acontece no país. Nesses locais, os grandes jornais chegam com atraso de até dois dias. “As rádios instaladas nas grandes cidades não têm interesse nem transmissores capazes de levar informações para esse grupo de pessoas que moram em locais distantes”, afirma a versão oficial (vide <http://www.radiobras.gov.br/radioagencia/historico_voz.php>, acesso em 27/03/2005). “O programa Voz do Brasil ocupa esse espaço”, defendem.

2.1.2 Curiosidades

A produção do programa Voz do Brasil reúne fatos curiosos ao longo dessas décadas. Um deles foi a transferência da produção do programa, do Rio de Janeiro para Brasília, em 1961.

Dizem que essa mudança de local não foi só porque a governo estava na nova capital federal, mas também por causa dos “bilhetes” de Jânio Quadros, Presidente na época, para serem lidos, mesmo com o programa no ar. Às vezes, a Voz do Brasil ultrapassava o tempo normal para levar ao ar os “recados” de última hora do presidente Jânio Quadros.

2.1.3 As mudanças

A Voz do Brasil já foi reformulada diversas vezes. Durante o Governo Militar, ficou determinado que deveriam ser retiradas do noticiário palavras e expressões que representassem algum tipo de ameaça ideológica ao regime. O verbo “denunciar”, por exemplo, teve seu uso proibido.

Ao fim do regime Militar e a instalação da Nova República, a Voz do Brasil começa a sofrer os primeiros sinais de desgaste. A queda de audiência e popularidade comprova o fato. A justificativa é que a nação estava empenhada pelos ideais de democracia, contestando todos os resquícios de autoritarismo.

A “Voz do Brasil” passou, então, a ser lembrada como a marca viva dos governos autoritários a que o país esteve submetido. O texto formal, o estilo de locução e a técnica do programa já não agradavam mais. É quando, em 1998, a direção da Radiobrás promove uma reformulação do noticiário.

Embora preservando a oficialidade, a Voz do Brasil tornou-se um radiojornal de qualidade compatível aos grandes noticiários de emissoras comerciais brasileiras. Primeiramente, modificou o texto, tornando-o mais leve desde a saudação de abertura: “Em Brasília, 19 horas”, agora de importância secundária, cede lugar ao “Boa Noite”.

A cobertura dos fatos políticos no programa é ampliada. No aspecto técnico, o programa passou a usar trilhas sonoras, e vinhetas curtas.

A “Voz do Brasil” também ganhou uma locutora em 1998, desfazendo o padrão de quase 50 anos, quando só as vozes masculinas liam o jornal.

2.1.4 2003, “a verdadeira mudança”

No dia 1º de setembro de 2003, a Radiobrás colocou no ar uma nova Voz do Brasil, como parte do novo conceito de comunicação pública do governo do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. A Voz inaugurou uma nova era, com concepção mais moderna, maior proximidade com o ouvinte e linguagem menos formal, saiu dos gabinetes e foi para as ruas com matérias feitas a partir da necessidade do ouvinte. As matérias passaram também a ter uma participação maior do cidadão. Além de dar a opinião dos governantes, a população também é ouvida.

A principal mudança foi no conteúdo dos textos e no editorial do programa jornalístico. As matérias antes eram focadas na atuação dos ministros e parlamentares, nas emendas apresentadas, discursos, notícias da presidência e no dia-a-dia da política em Brasília.

“O Guarani”, música de abertura da Voz, recebeu novas versões remixadas pelo músico Sergio Sá. A abertura e as vinhetas têm hoje a música de Carlos Gomes ao ritmo de forró, samba, choro, bossa-nova, capoeira, moda de viola e até techno e ‘drum and bass’. Mas se o Guarani continuou, a conhecida frase “Em Brasília, dezenove horas” foi embora para ser substituída por “Sete horas em Brasília”. O motivo foi a busca de uma linguagem mais simples e usual.

A Voz do Brasil passou a contar também com uma nova equipe nos estúdios. Os locutores Sula Servilles e Airton Medeiros foram substituídos pelos apresentadores Luciano Seixas e Luiz Farah e pelos contextualizadores Leandro Fortes e Kátia Sartório, que têm a função de explicar ao ouvinte as questões mais complexas e ajudá-lo a compreender a notícia por meio de comparações, associações ou entrevistas.

Muito embora o esforço atual da Radiobrás na construção de um programa moderno e palatável, sua construção autoritária não se apagou.

2.1.5 A obrigatoriedade

A obrigatoriedade da transmissão da Voz do Brasil por todas as emissoras de rádio do país no mesmo horário é discutida publicamente desde 1995, quando João Lara Mesquita, então diretor da Rádio Eldorado, iniciou a campanha “Liberdade na Voz do Brasil”. As 850 emissoras participantes alegaram que a obrigatoriedade é inconstitucional, agredindo aos artigos 5º e 220 da Constituição de 1988 que tratam da liberdade de comunicação e informação jornalística.

Segundo João Mesquita, uma pesquisa realizada pela Datafolha mostrou que a maioria dos ouvintes do programa não está nas regiões rurais ou mais distantes, mas sim nas regiões metropolitanas. “Os bons políticos não precisam da Voz porque eles aparecem pelas suas ações. A programação deveria ficar a critério das emissoras, isso seria mais democrático”. E acrescenta, “Hoje 40% das emissoras estão nas mãos de deputados e senadores. Só o Sarney se presenteou com onze quando foi presidente” (vide <http://www.radiobras.gov.br/radioagencia/histo

rico_voz.php>, acesso em 27/03/2005).

Quem fixa a obrigatoriedade da veiculação da Voz do Brasil é o Código Brasileiro de Telecomunicações, no artigo 38, alínea E, que diz o seguinte: “as emissoras de radiodifusão, excluídas as de televisão, são obrigadas a retransmitir, diariamente, das 19 (dezenove) as 20 (vinte) horas exceto aos sábados, domingos e feriados, o programa oficial de informações dos Poderes da República, ficando reservados 30 (trinta) minutos para divulgação de noticiário preparado pelas duas Casas do Congresso Nacional". Várias rádios conseguiram liminar para não transmitir a Voz do Brasil, entre elas, Eldorado e Antena 1 de São Paulo com base na decisão da lavra da Juíza Federal Marisa Ferreira dos Santos, da 4ª Vara da Subseção de São Paulo, que foi mantida pelo Tribunal Regional Federal, em 1998, e aguarda decisão de Recurso Extraordinário interposto perante o Supremo Tribunal Federal.

Ao todo, vinte projetos sobre o assunto já tramitaram na Câmara dos Deputados e todos foram arquivados. Hoje tramita o processo da Deputada Federal Perpétua Almeida (PCdoB/AC) que defende a continuação da obrigatoriedade, porém com flexibilização do horário das 19h às 00h. O projeto pede ainda a obrigatoriedade de um programa semelhante à “Voz do Brasil” para as emissoras de televisão, que também seja obrigatório, tenha uma hora de duração e que a emissora também possa escolher de 19h a 00h para transmiti-lo.

Para a Deputada Federal, quando a “Voz do Brasil” foi criada, o principal veículo era o rádio. Porém hoje é a televisão. Os motivos para a criação do programa seriam dois. “A ‘TV Câmara’ é uma tevê fechada e poucos têm acesso a ela. Além disso, os meios de comunicação abordam as notícias como bem entendem e como lhe é conveniente”, diz Perpétua Almeida.

2.1.6 Formato atual do programa

19:00- 19:25: notícias do Poder Executivo

19:25- 19:30: notícias do Judiciário

19:30- 19:40: notícias do Senado

19:40- 20:00: notícias da Câmara

Toda quarta-feira é apresentado o “minuto TCU”.

2.2 A campanha pela abolição da obrigatoriedade

Apesar dos esforços da Rádio Eldorado de São Paulo, e das 850 emissoras que fazem parte da campanha que divulgou para toda a opinião pública as "verdades" sobre a “Voz do Brasil”, sua inutilidade e a franca agressão à constituição de 1988, nada mudou. Com esta divulgação, o movimento esperava que o próprio Poder Público tornasse o programa facultativo através de lei ordinária, mas nossos políticos fizeram "ouvidos moucos". Daí se iniciou a batalha jurídica.

Inicialmente foi procurada a Ordem dos Advogados do Brasil, pois a questão envolvia a constitucionalidade da obrigação e exigiria a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.

Houve um encontro entre João Lara Mesquita e o então presidente da OAB, Dr. Ernando Uchôa Lima. Embora este tenha prometido agir rapidamente, uma vez que a Voz "era filha da ditadura de Getúlio Vargas" e, portanto, "fruto de um regime de exceção", bastou que se publicasse um anúncio de que a OAB havia aderido à causa para a pressão começar. Inúmeros deputados e senadores pressionaram de tal forma a entidade que a OAB desistiu de defender a causa, ainda que dois de seus ex-presidentes tenham escrito artigos mostrando a inconstitucionalidade do programa (vide <http://www.radioeldorado.com.br/fm/vozdobrasil/vozdobrasil.htm>, acesso em 25/03/2006).

A partir daí, a “União das Rádios do Brasil” procurou abreviar a ida ao Supremo, entregando a causa ao então Procurador Geral da República, Geraldo Brindeiro, em dezembro de 1997. E, mais uma vez, depois de divulgado este fato, a pressão sobre o Procurador foi fortíssima. Novamente políticos mostraram o quanto os incomoda a liberdade de imprensa. A pressão foi tão forte que também o Procurador Geral não se sentiu capaz de emitir qualquer parecer.

A Rádio Eldorado, então, constituiu como advogado o Dr. Manuel Alceu Affonso Ferreira, que requereu, e conseguiu, por decisão da Juíza Federal Marisa Ferreira dos Santos, da 8ª Vara da atual Subseção de São Paulo, antecipação de tutela que propiciou que a Eldorado AM e FM ficassem livres da transmissão da “Voz do Brasil”, até que a questão fosse julgada no Supremo Tribunal Federal. Assim, a Eldorado, e diversas outras emissoras, já não estão obrigadas a transmitir o programa.

Em março de 1998, a União recorreu dessa decisão, porém o Juiz Federal Pérsio Oliveira Lima, confirmou em segunda instância a decisão anteriormente tomada pela Juíza Federal Marisa, alegando que a imposição desta obrigação é uma restrição não prevista no atual texto constitucional.

A situação atual permanece a despeito da campanha deflagrada pelas rádios. Diversas emissoras, entretanto, tiveram proferidas a seu favor decisões interlocutórias, sentenças de mérito ou acórdãos que permitiu a flexibilização do horário da exibição do programa (vide Rádio Eldorado, Rádio Farroupilha e Rádio Colméia, esta de Cascavel) ou mesmo a isenção completa para exibição do mesmo.

Registre-se, por fim, que tramitam perante o Congresso Nacional diversos projetos de lei e de emenda à Constituição propondo a abolição da obrigatoriedade na transmissão da “Voz do Brasil”. Outros, contudo, propõe que a obrigatoriedade seja também estendida às emissoras de televisão.

José Luiz de Anhaia Mello escreve:

Em termos de Brasil chega. Não há quase ninguém que ature. É em nome do Brasil para que recue e sinta o quanto se falar em pretensa nacionalidade.

O que passou passou.

A ditadura que o diga.

Desde jovem, muito jovem, ouço a decantada palavra e a sintonia aberrante ‘aviso aos navegantes – não há aviso aos navegantes’ ...

Nada justifica a obrigatoriedade de uma transmissão, pelo menos quando se vive numa Democracia ainda pisada por medidas provisórias e liminares, com todo respeito pelo Judiciário, que, aliás, só se manifesta quando provocado.

É algo realmente superado, que através da radiocomunicação se invista contra com notas a respeito do Governo (A Voz do ? a – Liberdade da Voz do Brasil, União das Rádios do Brasil, p. 14).

2.2. A disposição legal acerca da obrigatoriedade

As concessionárias do serviço de radiodifusão sonora são obrigadas, por força do disposto no artigo 38, da Lei nº 4.117/1962, à retransmissão diária do programa oficial de informações dos Poderes da República, conhecido como “A Voz do Brasil”, no horário das 19 às 20 horas, salvo em sábados, domingos e feriados, verbis:

Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:

(...)

e) as emissoras de radiodifusão, excluídas as de televisão, são obrigadas a retransmitir, diariamente, das 19 (dezenove) às 20 (vinte) horas, exceto aos sábados, domingos e feriados, o programa oficial de informações dos Poderes da República, ficando reservados 30 (trinta) minutos para divulgação de noticiário preparado pelas duas Casas do Congresso Nacional;

A obrigatoriedade na transmissão do referido programa foi reiterada pelo disposto no artigo 28, item 12, letra “f”, do Decreto nº 52.795, de 31.10.1963, dada a sua redação pelo Decreto nº 8.066, de 26.01.1983:

Art. 28 - As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações:

(...)

12 - na organização da programação:

(...)

f) retransmitir, diariamente, das 19 (dezenove) às 20 (vinte) horas, exceto aos sábados, domingos e feriados, o programa oficial de informações dos Poderes da República, ficando reservados 30 (trinta) minutos para divulgação de noticiário preparado pelas duas Casas do Congresso, excluídas as emissoras de televisão;

Sucede que tal obrigatoriedade restou abrogada pelo disposto no artigo 220 da Constituição Federal, que dispõe:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

2.3. Os óbices constitucionais à obrigatoriedade na transmissão da “Voz do Brasil”

Tendo o disposto no artigo 220 da Constituição Federal assegurado a liberdade de manifestação de pensamento, sem qualquer restrição, salvo se constitucionalmente previsto, a restrição configurada pela transmissão do programa “A Voz do Brasil” não encontra suporte constitucional algum.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao comentar o dispositivo, esclarece:

No direito anterior, já se distinguia a expressão do pensamento conforme o meio pelo qual ele se explicitava. Entretanto, como esse meio – já de comunicação de massa, embora não usasse a expressão – era, essencialmente, o jornal, falava-se em liberdade de imprensa.

Isso tanto se referia à liberdade de criar e imprimir o jornal, como à de exprimir pelo jornal o pensamento.

A distinção entre liberdade de expressão do pensamento e a liberdade de comunicação tem sua razão de ser em virtude da repercussão desta última. Já era isso que justificava a distinção daquela em relação à liberdade de imprensa. Imagine-se agora o impacto do rádio, do cinema, da televisão, e facilmente se há de compreender que esses meios potencializam o efeito de qualquer expressão do pensamento.

Mas a comunicação social regulada neste Capítulo não abrange apenas a liberdade dos meios de comunicação de massa; igualmente compreende a liberdade dos espetáculos. Esta, com efeito, muito se aproxima da comunicação por meios como o cinema e a televisão, com que, na verdade, se associa.

Justifica-se, portanto, que a Constituição dê tratamento em separado à liberdade de comunicação.

Princípio geral. Embora seja paradoxal dizê-lo, a liberdade de comunicação tem como princípio fundamental a liberdade. É o que significa dizer que ela não sofrerá qualquer restrição. (1995, p. 93-4).

É que o direito constitucionalmente assegurado ao ouvinte de liberdade de informação, cuja concreção abrange a livre opção por qual programa assistir, resta inviabilizado pelo “monopólio” constituído no horário compreendido das 19 às 20 horas, pela transmissão em todas as rádios brasileiras do indigitado programa oficial.

Também pela utilização do princípio da menor restrição possível para o balizamento dos princípios constitucionais colidentes no caso em tela (livre manifestação de pensamento versus direito-dever de informação do Poder Público), implica no reconhecimento da existência de modos diversos de comunicação passíveis de utilização pelo Poder Público e que causariam menor restrição às concessionárias/permissionárias de serviços públicos de radiodifusão sonora, e, portanto, aos próprios ouvintes.

2.3.1 Da liberdade da manifestação da informação

A intenção do constituinte em garantir amplamente a manifestação da informação, sob qualquer forma, a teor do artigo 220 da Constituição, constitui-se em norma garantidora da liberdade de imprensa, salvo se houver determinação contrária oriunda da própria Constituição, como é o caso da disponibilização de horário aos partidos políticos, disciplinado no artigo 17, § 3º, da Carta Magna:

Art. 17. ...

§ 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

Tendo o constituinte preferido o discurso repetitivo para escoimar quaisquer dúvidas sobre a impossibilidade de restrições, resta inequívoco que nenhuma delas pode ser imposta à liberdade de imprensa. Arnoldo Wald esclarece:

Na realidade, a liberdade de imprensa tem sido ampliada, os últimos tempos, no sentido de incluir não só o direito de informar, mas também o de estabelecer a forma como a informação deve ser dada. Abrange, assim, também o direito de recusar a publicação ou retransmissão de informações que são fornecidas de determinada maneira ou com fins específicos, assim como a faculdade de escolher o horário mais adequado para a divulgação de notícias.

Cabe lembrar que a liberdade de imprensa é essencial no Estado Democrático de Direito, não admitindo nenhuma restrição que não decorra de texto expresso na Constituição (art. 220 e § 1º). No passado, a sistemática jurídica era outra e as condições do país também explicavam que o Estado poderia colaborar na divulgação da informação, embora não devesse fazê-lo de modo imperativo. Concluindo, o Estado de Direito levou tempo para se sedimentar em nosso país e algumas excrescências do regime ditatorial continuaram, por longo tempo, convivendo com a plena democracia, sem que houvesse razão para sua manutenção. Chegou a hora de acabar com elas. (1996).

Neste exato sentido, a decisão da lavra da Juíza Federal Marisa Ferreira dos Santos, da 6ª Vara da atual Subseção de São Paulo, nos autos da Ação nº 970.058.493-3, segundo a qual:

...a liberdade de informação, que compreende a de informar e a de ser informado, só pode sofrer as restrições contidas no artigo 5, IV, V, X, XIII e XIV, da Constituição Federal, ex vi do que dispõe o parágrafo 1º daquele artigo 220. (...) Se as limitações à liberdade de informação dos meios de comunicação são somente aquelas elencadas nos mencionados incisos do artigo 5º, resta saber se a imposição de transmissão do programa ‘A Voz do Brasil’ vem ao encontro delas. E aí já transmitir informações oficiais corresponde à de só ouvir informações oficiais, o que é um contra-senso num Estado que se quer democrático. A transmissão do programa oficial fere a liberdade de informação, garantida pelo artigo 220, além do inciso XIV do artigo 5º (CF/88).

A Constituição Federal, ao dispor sobre a Comunicação Social, aboliu tacitamente qualquer norma infraconstitucional que pretendesse restringir a liberdade de manifestação do pensamento, como é o caso da norma que obriga as concessionárias/permissionárias a retransmitir o programa “A Voz do Brasil”.

Com efeito, ao dizer “a manifestação do pensamento” e, a rigor, ao repetir “a criação e a expressão”, adotou “pleonasmo enfático”, pois toda a criação reflete uma manifestação de pensamento e toda forma de expressão é símbolo de manifestação de intelectualidade, mesmo que primitiva (Martins, 1997).

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Até o vocábulo “informação” já está hospedado na expressão ampla “manifestação do pensamento”, pois toda a informação leva a outrem uma “manifestação de pensamento”, visto que não há informação neutra, mesmo de meros fatos.

Pinto Ferreira ensina:

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, qualquer que seja a sua forma, processo ou veículo, não deverá sofrer medidas restritivas, devendo ser observado o que dispõe a Lei Magna. (1995, p. 252).

Não satisfeito com essa repetição para eliminar quaisquer espécies de dúvidas, o constituinte acrescentou a explicitação “sob qualquer forma”, o que vale dize, a liberdade de expressão é “a mais absoluta possível e não pode ser restringida, nem no tempo, nem no espaço” (Martins, 1997, p. 99), aduzindo, ainda, os substantivos “processo e veículo” para espancar, de vez, veleidades exegéticas.

Octávio Bueno Magno preleciona:

Ao implantar-se no Brasil a ditadura de Getúlio Vargas, com adoção de carta constitucional (1936), moldada no modelo fascista da Itália, era natural que para aqui se transplantassem algumas práticas ali vigentes. Isso explica a instituição do DIP e da “Voz do Brasil”, com o fito de exaltar a pessoa do ditador; de persuadir o povo das excelências do regime; de tripudiar sobre seus opositores e de impedir a veiculação de matérias tidas como indesejáveis.

A incompatibilidade de tais práticas com os princípios fundantes da Constituição de 1988 é manifesta. E a obrigatoriedade de que as empresas de radiodifusão saiam do ar para permitir a difusão da “Voz do Brasil” não apenas contraria os apontados princípios, mas também a proibição expressa do art. 220 da Lei Magna, onde se lê que as entidades veiculadoras de manifestação do pensamento, criação, expressão ou informação, não podem sofrer qualquer restrição. (1996).

Ademais, veja-se que a Constituição vedou, por força do parágrafo 5º do artigo 220, que os meios de comunicação social sejam objeto de monopólio ou oligopólio. Ainda que referidos conceitos digam respeito à propriedade e à atividade econômica, inegável que a transmissão simultânea por todas as rádios brasileiras do mesmo programa ocasiona as conseqüências jurídicas advindas dos monopólios, os quais retiram da população, em última análise, a liberdade de escolha. Neste sentido, durante o horário compreendido entre 19 e 20 horas, as rádios de todo o Brasil constituem-se em verdadeiro monopólio estatal.

Sobre o assunto, merece transcrição o interessante apontamento de Celso Ribeiro Bastos, segundo o qual

esse programa radiofônico, de retransmissão obrigatória pelas rádios forma, momentaneamente, durante a uma hora em que se mantém no ar, um autêntico monopólio radiofônico, eis que os consumidores dessa forma de comunicação não tem outra opção senão a de ouvir a voz oficial do governo.

Tampouco se pode entender que, diante do poder de outorga da Administração, poderia esta determinar restrições ao concessionário, ao alvedrio da Constituição, conforme corrobora o parecer da lavra de Ives Granda Martins:

Alguns intérpretes mal-avisados procuram ver na obrigatoriedade da ‘Voz do Brasil’ apenas o exercício do direito outorgado à União de explorar diretamente ou através de concessão, permissão ou autorização, a radiodifusão.

Não percebem, tais intérpretes apressados, que tal poder da União diz respeito à autorização para funcionamento, que não poderá ser negada se as pessoas solicitantes tiverem condições legais para concorrer à autorização e houver canais disponíveis.

Em outras palavras, se a autorização – de rigor toda a concessão ou permissão é uma autorização – pudesse implicar o poder de impor restrições à liberdade de comunicação, toda a Constituição estaria ferida de morte, pois, através da negação de autorização ou de imposição de restrições pessoais, materiais, espaciais ou temporais, eliminar-se-ía a liberdade de imprensa, de comunicação, de manifestação do pensamento. (RT 744/97).

Forçoso concluir que qualquer dispositivo infraconstitucional que restrinja a liberdade de transmissão das emissoras de radiodifusão apresenta-se incompatível com a Constituição da República, o que ocorre, seguramente, com os preceitos que tornam compulsória a transmissão do programa oficial “A Voz do Brasil”.

Escreveu Ives Gandra da Silva Martins:

O argumento que me impressiona em favor da facultatividade está no art. 220 da lei suprema, que determina que a “informação” não sofrerá “qualquer restrição”, observado o disposto na Constituição. O caput do artigo está assim redigido: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.

Ora, do dispositivo se tiram duas conclusões. A primeira é que a informação, vale dizer, os canais de informação, não sofrerão qualquer restrição. A locução constitucional é clara: dizer “qualquer restrição” é dizer “nenhuma restrição”. A segunda, é que a restrição só poderá decorrer da própria Constituição.

Ora, os arts. 220 a 224 da lei suprema não impõem “qualquer restrição”, nem tornam “obrigatória” a veiculação, pelo rádio, dos programas de promoção dos atos do governo, Parlamento e Judiciário, o que vale dizer, não impõe, a Constituição, a limitação que implica a obrigatoriedade de edição do programa oficial. Desta forma, a restrição é inconstitucional. A obrigatoriedade de veiculação da “Voz do Brasil” macula o texto maior, sobre retirar a liberdade de livre veiculação de informações, notícias ou programas em horário nobre da emissora.

Um segundo aspecto é que a mesma obrigatoriedade não é exigida dos jornais, revistas ou da televisão, com o que o tratamento legal é discriminatórios em relação às rádios, ferindo, também, a legislação específica, o princípio da igualdade, um dos cinco fundamentos maiores da Constituição, plasmados no art. 5º, que são os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à propriedade e à segurança.

A discriminação odiosa em relação à rádio em face dos outros meios de comunicação é inconstitucional e não se justifica. (1996).

2.3.2 Ofensa ao princípio da proporcionalidade

Ainda que o intérprete entenda que a obrigatoriedade de transmissão do programa oficial não importe em embaraço à liberdade de manifestação do pensamento, é inafastável que referida compulsoriedade ofende o princípio da proporcionalidade a ser observado quando do balizamento de colisão de princípios constitucionalmente assegurados.

Exame minucioso e concludente foi o desenvolvido pelo magistrado Roger Raupp Rios, nos autos da Ação Ordinária nº 2000.71.00.003540-7, o qual aqui se transcreve para evitar tautologia:

Neste caso concreto, como acima enunciei, apresenta-se uma situação colidente, que demanda uma solução conforme a máxima da proporcionalidade. O requisito da necessidade aponta para a solução constitucional que não vá além da estrita necessidade da restrição de um direito para a preservação de outro – ele avalia, portanto, possibilidades fáticas do convívio dos princípios constitucionais envolvidos. O requisito da adeqüação respeita à propriedade da via escolhida para os fins desejados: não há sentido em adotar-se uma medida restritiva de um direito que é inapropriado para atingir o fim perseguido – ele também se ocupa das possibilidades fáticas. O requisito da proporcionalidade em sentido estrito conecta-se, por sua vez, com as possibilidades jurídicas: os princípios jurídicos em causa, efetivamente, têm o significado e as conseqüências normativas invocadas pelas partes?

Examine-se o litígio sob estes requisitos.

Em primeiro lugar a adequação. O meio escolhido (transmissão obrigatória por todas as emissoras de rádio do país, num determinado horário) é adequado ao fim proposto? A resposta é afirmativa. Ele atende o objetivo de fazer acessível a todos os pontos do país a comunicação institucional dos Poderes Públicos.

Em segundo lugar a proporcionalidade em sentido estrito. A informação institucional é relevante constitucionalmente? A resposta também é afirmativa. Como visto acima, ela responde a uma série de princípios constitucionais muito valiosos.

Por fim o requisito da necessidade. Existe um meio fático menos gravoso, que possibilite a veiculação eficaz da comunicação institucional e que acarrete, simultaneamente, menor restrição à liberdade dos concessionários de radiodifusão?

A resposta a este quesito também é positiva e sua conseqüência é a vedação constitucional ao meio que restringe, sem necessidade, a liberdade de comunicação. Dito de outro modo: é inconstitucional a obrigatoriedade da transmissão uma vez que existem meios menos gravosos, capazes de compatibilizar os princípios em questão.

E conclui o julgador:

Este meio, consideradas as possibilidades fáticas hoje existentes, está, inclusive, completamente ao alcance do Poder Público federal. Refiro-me à existência de emissoras de rádio estatais federais capazes de cobrir todo o território brasileiro e outras partes da América Latina, fazendo com que a comunicação institucional, sem nenhuma restrição de forma e conteúdo, chegue a todos os brasileiros.

Ainda há de se lembrar que, nos dias de hoje, conta-se também com os canais de televisão especificamente voltados à divulgação das informações oficiais, inclusive com a transmissão simultânea dos atos públicos realizados, tais como a TV Senado, a TV Câmara e a TV Justiça.

Em havendo outros formatos de divulgação das referidas informações, como restou demonstrado, denota-se absolutamente exagerada a restrição imposta às concessionárias/permissionárias que devem obrigatoriamente disponibilizar uma hora de sua programação, em horário nobre, ao Poder Público.

Neste mesmo sentido leciona o Professor Teori Albino Zavaski, em sua obra sobre Antecipação de Tutela, na qual apresenta os princípios da necessidade, da menor restrição possível e da salvaguarda do núcleo essencial como máximas a serem observadas quando da criação de regra de solução de conflito. De acordo com o renomado autor,

o princípio da menor restrição possível, também chamado de princípio da proibição de excessos, que está associado, sob certo aspecto, também ao princípio da proporcionalidade, segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela regra de solução, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida.

2.3.3 A formação de cadeia obrigatória e a liberdade de informação

O artigo 220 da Constituição Federal, ao assegurar a liberdade de informação, não se restringe a proteger apenas os meios de comunicação, mas também, e fundamentalmente, proporcionar acesso livre e irrestrito de informações à comunidade, garantindo ampla diversidade de opiniões, idéias e pensamentos.

A norma constitucional deve ser interpretada sob a ótica daquele que informa e do cidadão que é informado. Daí a dicção do princípio esculpido no artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal, que dispõe:

Art. 5º (...) XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

Sucede que a formação de cadeias obrigatórias suprime o direito de opção da população a respeito do que será informado, especialmente se considerar-se que no horário de transmissão do programa obrigatório boa parte da população tem acesso somente ao veículo rádio e, mais, que poderá não dispor de qualquer outro momento para buscar as informações do dia.

Assim, somente admitir-se-ia restrição ao direito assegurado por tais artigos, acaso houvesse expressa disposição nesse sentido, igualmente de ordem constitucional.

Com magnitude esclarece o magistrado Roger Raupp Rios, na já referida decisão:

Este raciocínio também aponta para o efeito perverso do argumento que busca justificar a cadeia obrigatória com o oferecimento de um serviço benéfico, principalmente aos mais pobres, residentes nos rincões do Brasil. Além de não corresponder à verdade fática (como visto, a cadeia não é necessária para que a voz institucional governamental alcance tais localidades), a conseqüência disso seria aumentar ainda mais a ‘desigualdade de oportunidades informativas’ entre brasileiros ricos e pobres. Enquanto que os bem aquinhoados dispõe de meios alternativos diante da cadeia obrigatória, os mais pobres, portadores quiçá unicamente de um simples rádio, estariam ainda mais restritos pela ocupação simultânea de todas as freqüências, de modo desnecessário, por uma única voz. Sem adentrar numa avaliação da forma e do conteúdo atuais do programa (o que não é objeto do litígio e não é necessário para sua solução), a manutenção desta realidade faz refletir sobre resquícios ou até mesmo a permanência de traços populistas e autoritários que, durante longo período, motivaram a obrigatoriedade do programa.

Também merece transcrição decisão da lavra do Juiz Federal Cristiano Tamantini, da 2ª Vara de São José dos Campos, no processo nº 98.040.3989-3:

De outro lado, também soa como plausível, na seara da Comunicação Social – seja qual for o meio difusor – que num ‘Estado Democrático de Direito’, como o nosso (artigo 1º, CF), não seja tolhido o cidadão de seu sagrado direito de optar pela recepção da informação, e, lato sensu, das idéias, de acordo com suas personalíssimas conveniências (artigo 5º, inciso XIV, CF), o que acaba não sendo respeitado se considerada a exigência em foco, já que todos os que ligarem seus rádios no horário das 19:00 às 20:00, serão inarredavelmente, forçados a ouvirem o mesmo programa, e a receberem notícias sobre Poderes da União, numa via única, ou seja, aquela emanada da fonte oficial.

Se a perversidade da norma já é sentida tão somente por tolher as opções do ouvinte, que se vê limitado pelo monopólio estatal, muito mais flagrante se torna quando se verifica a freqüente necessidade de transmissão de informações de interesse social justamente em horário colidente ao do programa obrigatório. É notório que, no período entre 19 e 20 horas, boa parte da população encontra-se em deslocamento (trabalho-lar ou lar-escola), sendo o rádio o único veículo de comunicação disponível, dada sua evidente mobilidade.

Finalmente, decidiu, no mesmo sentido, a Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, nos autos da Medida Cautelar nº 71.00.014768-1:

Constitui premissa dessa conclusão a idéia de que a liberdade de pensamento a que se refere a demandante compreende, dentre outras, a de opinião, informação e comunicação do conhecimento, e, em sua expressão concreta, envolve o direito do indivíduo que se manifesta daquele que, por essa manifestação, é alcançada, de molde que sua amplitude está diretamente relacionada aos efeitos que produz sobre toda coletividade.

Nessa linha de raciocínio, é fácil perceber que a postulação da autora está a exigir uma análise sobre dupla perspectiva – a da empresa de radiodifusão e a do público ouvinte.

No embate histórico entre a imprensa e o Estado, o indivíduo atua não como mero coadjuvante, e sim como verdadeiro partícipe desse processo, do que se denota a necessidade de que, no dimensionamento da liberdade de ação da autora e do poder normativo da ré, também os seus interesses sejam sopesados, até porque sofrerá as conseqüências advindas do eventual acolhimento da pretensão sub judice.

Alie-se a essa circunstância a crescente perda de capacidade do público de contribuir significativamente no debate de diversos temas, de influir na comunidade global das comunicações de massa, o que impõe que se defenda, no caso concreto, não o direito ativo de veicular idéias, MAS O DIREITO PASSIVO DE CONHECER, DE ACESSO À INFORMAÇÃO E, SOBRETUDO, DE TER OPÇÕES. As conseqüências públicas das ações privadas começam gradativamente, a conquistar um espaço de relevo na normatização da organização social, porque, inobstante jungidas à bilateralidade, causam um impacto global, sugerindo, inclusive, que a todos os interesses igualitários em conflito assiste a razão.

(...)

E o indivíduo? Que posição assume nesse contexto? A de ouvinte passivo, sem nenhum direito de escolha? Por certo que não.

O indivíduo constitui peça-chave desse jogo de interesses, aparentemente contrapostos, a ponto de afirmarmos que a imposição de condições para o exercício da liberdade de comunicação somente será legítima, enquanto hábil a viabilizar o alcance do objetivo a que se propõe o Estado com tal agir – atender aos interesses da coletividade.

(...)

Ao ensejo de democratização da sociedade moderna, o exercício desses direitos fundamentais transcende o plano meramente político, para alcançar o convívio social, o que nos leva a reconhecer que, sob esse prisma, a proposta de elaboração de um programa do tipo ‘A Voz do Brasil’, com transmissão diária, em cadeia nacional, em um único horário inflexível (diga-se, horário nobre), esbarra, antes de tudo, na falta de opção que enseja aos ouvintes. E os reflexos dessa imposição sentimos no comportamento dos indívíduos em relação a ela.

O magistrado não pode desconhecer a realidade que o cerca!

A despeito da veracidade dos dados constantes nas pesquisas de audiência indicadas pela autora (documentos, aliás, que a ré deixou de impugnar oportunamente), devemos atentar para o fato de que, há muito, a popularidade do programa em tela encontra-se em declínio, por inúmeros fatores: a começar pela reação negativa que provoca a impossibilidade de escolha no tocante à programação das emissoras de radiodifusão de todo o país, no horário das 19 às 20 horas, de segunda a sexta-feira, que somada à reduzida qualidade de sua retransmissão em certas regiões do interior do Estado (fato este que parece não ser objeto de fiscalização governamental mais intensa), resulta no diminuto número de pessoas que são seus ouvintes.

O programa que, em dado momento, mereceu destaque no cenário nacional pelo seu inimaginável alcance, em tempos outros em que os meios de comunicação não eram sofisticados e populares, está hoje desacreditado pelas próprias autoridades governamentais que dele não se utilizam para transmitir seus comunicados oficiais, requisitando, não raras vezes, em rádios e televisões, um espaço diverso para seus pronunciamentos, em cadeia nacional.

E se isso não bastasse, por mais de uma vez, o próprio Poder Público negociou, com as emissoras de radiodifusão, a flexibilidade desse horário (inclusive, ao que parece, para permitir a transmissão de programas esportivos), o que vem apenas corroborar a tese de que a imposição legal hostilizada é excessiva e, por isso, não merece subsistir hodiernamente.

Se a sua finalidade não vem sendo mais atendida a contento, perdeu a sua razão de ser.

Evidentemente, não ignoramos que a ‘Voz do Brasil’ constitui importante canal de comunicação entre o Estado e o público e, historicamente, cumpriu destacado papel na propagação de fatos e idéias, alcançando os mais distantes recônditos desse país. E porque trazia, no seu bojo, informações úteis à toda coletividade, permitia que se fizesse viável, inclusive, o controle popular da gestão governamental e da atuação dos membros de todos os poderes (como, por exemplo, a notícia de liberação de verbas públicas para diversos Municípios), embora seja lamentável que não se divulgue mais, atualmente, algumas dessas informações, de indiscutível interesse público, como o ‘aviso aos navegantes’.

Mas, a despeito disso, será que ainda hoje poderíamos considerar razoável que a sua veiculação se dê sob o formato rígido, inflexível e compulsório que apresenta? Creio que não. O interesse público não se confunde com o interesse do governante. E quando o constituinte quis limitar a liberdade das emissoras de rádio e televisão, o fez expressamente, conforme depreende-se do art. 17, §3º, da Constituição Federal, adotando para tanto, um critério isonômico, sem exclusões injustificadas.

E mais. Ao contrário do que possam supor as autoridades governamentais, a diversificação de horários para sua retransmissão entre as inúmeras emissoras de radiodifusão do país ensejaria, além da possibilidade do próprio indivíduo selecionar o que ele prefere ouvir, a de que muitos pudessem ouvi-lo sempre que, no período das 19 às 20 horas, não tivessem disponibilidade para tanto, em razão dos seus afazeres.

Ademais disso, não obstante constitua a lei instrumento adequado para estabelecer os parâmetros dentro dos quais há que se concretizar a liberdade que a norma constitucional assegura (art. 220, da CF), não poderíamos deixar de reconhcer excessiva e, portanto, injustificável a imposição que faz o art. 38, ‘e’, da Lei nº 4.117, de que o aludido programa seja retransmitido, diariamente, de segunda a sexta-feira, ao longo de todo o ano (inclusive nos períodos de recesso dos Poderes Legislativo e Judiciário), em cadeia nacional, em um único horário (dito ‘nobre’, para as emissoras em geral), por a) criar um tratamento desigualitário em relação à televisões, de vez que estas estão dispensadas dessa obrigação; b) constituir uma requisição permanente de um dos horários mais nobres da programação das emissoras de rádio, quando inexiste motivo para que assim o seja. Se essa solução tinha, por finalidade, obter a maior audiência possível, hoje o Estado não tem mais logrado êxito nesse desiderato.

E mesmo que assim não fosse, seria forçoso admitir que, no seio das sociedades democráticas, em que a liberdade do homem se manifesta com maior desenvoltura, tendendo sempre à expansão, a imposição legal hostilizada não se coaduna com o regima que preconiza, com a garantia da máxima realização dos direitos fundamentais, enfim, com a coordenação dos meios indispensáveis à realização do seu bem estar pessoal e coletivo, sem constrangimentos exacerbados. A dignidade humana é, pois, o fundamento e a finalidade do próprio Estado!

Nesse contexto, deve ser considerado não apenas o interesse individual da empresa, que se vê obrigada a retransmitir, diariamente, em horário inflexível, o indigitado programa, amargando, por conta disso, prejuízos reiterados em sua audiência, conforme comprovam as estatísticas nos documentos de fls., como também, e o mais relevante em se tratando de liberdade constitucional, o direito dos indivíduos de escolherem o programa que pretendem ouvir no período das 19 às 20 horas.

Por derradeiro, observo que a flexibilização do horário de retransmissão do programa, se, por um lado, beneficiará a autora e o seu público, de outro, não causará qualquer prejuízo à ré, porque ele continuará sendo retransmitido pelas emissoras de todo o país, inclusive no horário das 19 às 20 horas, se quiserem.

À vista de tais considerações, e sobretudo em face do silêncio da demandada, DEFIRO EM PARTE a liminar requerida, para o efeito de autorizar que as emissoras de radiodifusão vinculadas à autora retransmitam, diariamente, o programa ‘Voz do Brasil’, em qualquer horário dentro de sua programação diária.

2.4 Dos fundamentos para manutenção da obrigatoriedade

A sustentação para manutenção do programa oficial encontra argumentos de que a exigência na retransmissão do programa oficial “Voz do Brasil” tem disposição legal que se presume válida, e, portanto, constitucional; que a obrigatoriedade da exibição consta do contrato de concessão de exploração do serviço de transmissão radiofônica; que não houve revogação, pelo artigo 220 da Constituição da República, das disposições atinentes à “Voz do Brasil”, constantes de textos infra-constitucionais; e que o programa oficial diário não viola o artigo 5º, inciso XIV, da Carta Magna, cumprindo sim função social importante.

Sucede que qualquer dispositivo infra-constitucional que restrinja a liberdade de transmissão das emissoras de radiodifusão é incompatível com a Constituição da República, não sendo diferente, portanto, no caso da “Voz do Brasil”, eis que patente sua incompatibilidade com a ordem constitucional superveniens, especialmente para grifar o visível antagonismo entre o chamado “programa oficial de informações”, idealizado, repita-se, pela ditadura do “Estado Novo” (Decreto-Lei 1.915/39), e a disciplina que, em 1988, o constituinte da redemocratização quis, soberanamente, conferir à liberdade de comunicação social.

Ensinou-se, com inteira razão, que a lei inconstitucional, “por ser ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar qualquer efeito jurídico” (MELLO, Constituição Federal anotada).

Doutrina, aliás, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, quando em sucessivas oportunidades salientou que “a incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores” (RTJ 158/491).

Aliás, no Direito Brasileiro “a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue” (Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 2º, caput), ocorrendo revogação sempre que a lex posterius seja “incompatível” com a antecedente (idem, artigo 2º, parágrafo 1º).

Na espécie em debate, o fenômeno revocatório aconteceu não porque nova norma, de hierarquia igual àquela que aprovou o Código Brasileiro de Telecomunicações, a tivesse eventualmente sucedido. Ocorreu, sim, porque a Constituição da República promulgada em 1988, nas prescrições atinentes à comunicação social, erigiu disciplina incongruente com a obrigatoriedade da “Voz do Brasil”, mas, harmônica à redemocratização então instituída.

Daí a incompatibilidade que, exatamente como alinhado na Lei de Introdução ao Código Civil, intervém como causa eficiente de abolição da regra antecedente.

Refratária à revogação ditada pela Lei Maior superveniente e oriunda das variadas lesões nela causadas pelo édito pretérito abolido por incompatibilidade constitucional, e inteiramente esquecida de que tão-só a lei vigorante pode impor condutas (Constituição da República, artigo 5º, inciso II), a União insiste em exigir das emissoras de rádio que atendam à caduca obrigação traçada, com ranço autoritário, no artigo 38, inciso “e”, do Código Brasileiro de Telecomunicações constrangendo-as à difusão do programa oficial de informações.

Não se pode falar honestamente em “interesse coletivo” na exibição da “Voz do Brasil”, como também sustentam os defensores da obrigatoriedade, por duas razões: primeiro porque o programa oficial se presta a atender aos interesses dos ocupantes de cargos eletivos, e especialmente porque a audiência do programa é pífia, como já se mostrou alhures.

Nessa linha, operosos magistrados federais alentadamente deferiram a isenção na obrigação da “Voz do Brasil”, como são aquelas concedias pelos Juízos Federais da 6ª (processo 97.004119-2, Alpha FM Ltda., processo 97.0046542-0, Fundação Cásper Líbero, processo 97.0058493-3, Rádio Eldorado), 8ª (processo 97.0041126-5, Planalto FM Stéreo Som Ltda.), 10ª (processo 97.0041120-6, Rede Autonomista de Radiodifusão Ltda.) e 16ª (processo 98.001.1147-6, Rádio Musical de São Paulo Ltda.), Varas da Subseção de São Paulo.

Também em outra decisão, a Quarta Turma do Tribunal Federal Regional da 4ª Região igualmente reconheceu a possibilidade da transmissão da Voz do Brasil em horário alternativo (TRF4, 4ª T., Ap. Cív. 555099, d. 20/08/2003, DJU 10/09/2003, p. 1029, BOL. 516/2003/COM/BO 10.09.2003, p. 110. Relator Juiz Valdemar Capeletti).

2.5 Da revogação da legislação infraconstitucional que lastreava a “Voz do Brasil”

À evidência, com a clareza desses comandos, o artigo 38, letra e, da Lei nº 4.117/1962 encontra-se revogado desde 5 de outubro de 1988, visto que não recepcionado pela atual Constituição. Antonio Cláudio Mariz de Oliveira explica:

Parece não haver dúvida de que, especialmente após a promulgação da Constituição de 1988, qualquer programação compulsória e de caráter permanente atinge a livre imprensa.

No caso da “Voz do Brasil”, ao lado da violação à liberdade de imprensa, nós temos uma discriminação atingindo as emissoras de rádio, as únicas compelidas à divulgação do programa.

A liberdade de imprensa deve ser vista não só como o pleno exercício do direito de informar por parte dos órgãos que exercem tal atividade, mas também como o direito da sociedade de ser informada. Em verdade, o direito de informar é corolário de um direito que o antecede, que é direito de ser informado. A imprensa exerce o direito de informar em nome da sociedade, detentora do direito à informação, e para ela.

Claro está que qualquer limitação ao direito de informar atinge o direito de ser informado, pois aquela limitação alcança o próprio conteúdo do direito, que é a informação em si. Informação limitada é informação adulterada, incompleta ou mesmo suprimida.

A Constituição Federal, em seu art. 220, é de solar clareza ao afirmar que nenhuma restrição poderá incidir sobre a “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo”. (1996).

A revogação é de tanta clareza, que os próprios parlamentares, conscientes de que a propaganda oficial imposta pelos Poderes agride, violenta, dilacera, diuturnamente, a Carta Magna, apresentaram projeto de emenda constitucional, objetivando “constitucionalizar” a “Voz do Brasil”, tendo sido o Projeto de Emenda à Constituição (PEC) nº 391/1996, assim redigido:

Proposta de Emenda à Constituição 391 de 1996 (Do Sr. Benedito Domingos e outros).

Acrescenta parágrafo ao art. 223 da Constituição Federal.

(À Comissão de Constituição e Justiça e de Redação).

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional.

Art. 1.º Fica acrescentado ao art. 223 da Constituição Federal o parágrafo, que será o “§ 6.º”, com a seguinte redação:

“Art. 223. (...)

§ 6.º A prestação dos serviços de radiodifusão sonora fica condicionada à cessão gratuita do horário das 19 às 20 horas, diariamente, exceto aos sábados, domingos e feriados, para divulgação de informações dos Poderes da República, na forma da lei”.

Art. 2.º Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicação.

Justificativa.

O mais antigo programa de rádio da América do Sul, o Programa Oficial dos Poderes da República, conhecido por todos os brasileiros como “A Voz do Brasil”, retransmitido por todas as emissoras de radiodifusão sonora do país desde 1938, vem cumprindo, sem dúvida alguma, um importante papel social, fazendo chegar, diariamente, em todas as regiões brasileiras, notícias sobre a atuação dos Poderes da República.

Atualmente, a imprensa vem divulgando que algumas emissoras de rádio têm se manifestado para que o Programa “A Voz do Brasil” venha a ser extinto, inclusive com o aval de juristas renomados, que alegam não ter o referido programa amparo constitucional.

(...)

A lei que disciplinará a Emenda Constitucional do Programa “A Voz do Brasil” deve assegurar, em caso de situações de calamidade pública, aos Poderes Municipal ou Estadual, autorização para, em cadeia municipal ou estadual, no horário pré-reservado para “A Voz do Brasil”, a divulgação e orientação que se fizerem necessárias às comunidades atingidas.

Por considerar “A Voz do Brasil” um importante canal de comunicação dos atos de Governo (Executivo, Legislativo e Judiciário) com o provo brasileiro que, através do rádio, consegue penetrar nas mais longínquas regiões deste país, que veicula um programa de profundo interesse de toda a sociedade, levando informações aos brasileiros que não têm acesso a outras fontes, é que submeto à apreciação de todos os ilustres pares para a aprovação da nossa proposta.

Sala das Sessões, 18.06.1996.

Deputado Benedito Domingos (PPB/DF). (DCD, 31/07/19996, p. 21471)

Reconheceram, pois, tais parlamentares, que a “Voz do Brasil” tisna a lei suprema, torna o Governo Federal violador da Constituição que deveria respeitar, razão pela qual pretenderam tornar “constitucional” o que é inconstitucional e criar uma restrição à liberdade de imprensa, isto é, uma “restrição temporal”. Escreveu Ives Gandra da Silva Martins:

Inúmeros juristas de renome denunciaram, pelos meios de comunicação, a manifesta inconstitucionalidade dessa imposição ofensiva à liberdade de expressão, da imprensa e da sociedade, o que levou duas centenas de deputados a pretenderem, através do projeto de Emenda Constitucional 391, “constitucionalizar” o programa.

É de se lembrar que parlamentares eleitos pelo povo, democraticamente, pretendem, agora, restringir direitos da cidadania, impondo constitucionalmente a oitiva, em horário nobre, de propaganda oficial, pois afetando a liberdade dos meios de comunicação de não retransmitir a auto-exaltação dos detentores dos poderes constituídos.

A iniciativa de tais parlamentares, no estilo do ditador Getúlio Vargas, é o “avanço do retrocesso” democrático, na feliz expressão de Paulo Mercadante, pois à plena liberdade assegurada pela Constituição pretendem impor tal programa de autopromoção, mesmo nos períodos em que os Poderes não estão funcionando, em virtude de recesso legal ou auto-outorgado, como ocorre na fase pré-eleitoreira.

Um aspecto positivo é, entretanto, de se realçar na iniciativa. É que ela representa o reconhecimento, por parte de tais parlamentares, de que a veiculação da “Voz do Brasil” é manifestamente inconstitucional, como vêm alertando todos os juristas do país que se manifestaram a respeito. Por esta razão, pretendem “constitucionalizar” o inconstitucional programa, o que já justificaria seu imediato cancelamento, por violar a lei suprema.

Em que pese a sensibilidade jurídicas dos parlamentares no então diagnóstico da inconstitucionalidade do ato presente de exigir-se a oitiva da “Voz do Brasil”, não perceberam que nem por emenda constitucional seria possível a imposição de uma restrição à “liberdade temporal” da imprensa, na medida em que tal liberdade é “cláusula pétrea”, pois uma garantia individual e coletiva do cidadão. Em nenhuma hipótese, portanto, podem os veículos de comunicação social ser transformados em meros programadores oficiais.

Com efeito, está o § 4º, inciso IV, do artigo 60, da Constituição da República, assim redigido:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV – os direitos e garantias individuais;

Não deixa, assim, maiores possibilidades de êxito para a tentativa do Congresso de “constitucionalizar” a “inconstitucional” “Voz do Brasil”, de resto, ainda que tenha o Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, em reunião ordinária realizada em 4 de dezembro de 1997, “opinado unanimemente pela admissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição nº 391/96, nos termos do voto do Relator, Deputado Nilson Gibson” (DCD 30/01/1998, p. 02402).

A tal respeito, escreve Canotilho:

Consideram-se limites absolutos de revisão todos os limites da Constituição que não podem ser superados pelo exercício de um poder de revisão; serão simples limites relativos aqueles limites que se destinam a condicionar o exercício do poder de revisão, mas não a impedir a modicafibilidade das normas constitucionais, desde que cumpridas as condições agravadas estabelecidas por esses limites.

A existência de limites absolutos é, porém, contestada por alguns autores, com base na possibilidade de o legislador de revisão poder sempre ultrapassar esses limites mediante a técnica da dupla revisão.

Num primeiro momento, a revisão incidiria sobre as próprias normas de revisão, eliminando ou alterando esses limites; num segundo momento, a revisão far-se-ia de acordo com as leis constitucionais que alteraram as normas de revisão. Desta forma, as disposições consideradas intangíveis pela Constituição adquiriram um caráter mutável, em virtude da eliminação da cláusula de intangibilidade operada pela revisão constitucional. Assim, os limites de revisão constantes dos arts. 286 et seq. da Constituição poderiam ser ultrapassados se o legislador de revisão ab-rogasse,, em primeiro lugar, estas normas, e, posteriormente, estabelecesse as alterações julgadas necessárias, de acordo com a lei de revisão sobre normas de revisão.

A tese do duplo processo de revisão, conducente à relatividade dos limites de revisão, parece-nos de afastar. Já atrás, ao tratarmos da tipologia das normas constitucionais, tínhamos alertado para o facto de as normas de revisão serem qualificadas como normas superconstitucionais. Elas atestariam a superioridade do legislador constituinte, e a sua violação, pelo mesmo legislador da revisão, deverá ser considerada como incidindo sobre a própria garantia da Constituição. A violação das normas constitucionais que estabelecem a imodificabilidadede outras normas constitucionais deixará de ser um acto constitucional para se situar nos limites de uma ruptura constitucional. (1991, p. 1.137-138).

De toda sorte, a Proposta de Emenda à Constituição acabou sendo arquivada pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, nos termos do artigo 105 do Regimento Interno, em 2 de fevereiro de 1999.

Guido Antonio Andrade escreve:

Assim como faz a sociedade civil, ferida em seus direitos de cidadania, ao desligar o rádio diante das primeiras notas da protofonia d’O Guarani. Não fosse o programa obrigatório, o ouvinte, querendo, poderia exercer seu sagrado direito de mudar a estação.

Milhões de brasileiros e brasileiras se manifestam contra esse escolho autoritário, assinando petições contra “A Voz do Brasil”. Do lado oposto, não se viu nenhuma iniciativa de peso em defesa do horário obrigatório. Seja por parte de organizações representativas da sociedade civil, de lideranças políticas, comunitárias ou sindicais de porte.

Mesmo parlamentares, supostos beneficiários desse ato de autoritarismo, têm tomado posição contra a obrigatoriedade, que, de resto, já foi objeto de crítica do atual Presidente da República. (1996).

O próprio Presidente da Radiobrás (que gera o programa do Poder Executivo para a “Voz do Brasil”), Eugênio Bucci, em recente artigo de opinião publicado no jornal Folha de São Paulo, atestou que “a comunicação oficial do Estado brasileiro precisa mesmo se livrar do que lhe resta de autoritarismo” (2006, p. A3). Confira:

Como todos sabem e ocasionalmente ouvem, a lei manda que a “Voz” seja transmitida, todos os dias, às 19h, por todas as emissoras de rádio. Estas ficam reféns da imposição, não importa o que esteja acontecendo nas cidades em que estão sediadas. (...) Trabalhando desde janeiro de 2003 no comando da Radiobrás, empresa encarregada de produzir os 25 minutos diários do Poder Executivo nesse programa de 60 minutos, jamais tive conhecimento de uma única justificativa racional para a manutenção do atual regime. (...) O fim do horário obrigatório será, se não um avanço, um passo reparador para começar a corrigir esse anacronismo. A obrigatoriedade é desnecessária e indesejável. (2006).

À evidência, revogada está toda a legislação infraconstitucional que lastreava a “Voz do Brasil”, desde 5 de outubro de 1988. Mário Sérgio Duarte Garcia esclarece:

Não é demais reiterar que a lei que impôs a obrigatoriedade do programa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, que, de forma expressa, no seu art. 220, garantiu a liberdade do pensamento, a criação, a expressão e a informação, proibindo qualquer restrição a manifestações dessa natureza, estabelecendo o seu § 1º que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”. É evidente a distonia entre essa disposição constitucional e a obrigatoriedade questionada.

Marilene Talarico Martins Rodrigues lembra que:

A liberdade de imprensa é essencial no Estado de Direito e nossa Constituição Federal de 1988 adotou não só o Estado de Direito, mas o Estado Democrático de Direito (art. 1º), sendo um dos princípios que regem a República Federativa do Brasil a não-intervenção (art. 4º, IV).

A liberdade de imprensa é essencial ao Estado Democrático de Direito, não sendo admitida nenhuma restrição que não decorra diretamente do texto constitucional (art. 220 e § 1º).

No passado, as condições do país eram outras e o próprio regime jurídico justificava a obrigatoriedade, pois a História registra que, a partir da instituição no Brasil do chamado Estado Novo e a ditadura de Getúlio Vargas, os direitos e as garantias individuais foram restringidas e a imprensa deixou de ser livre, em face de seu caráter público, conforme se constata do art. 122, inc. 15, da Constituição Federal de 1937, promulgada por decreto do Presidente da República, com instituição oficial do autoritarismo estabelecendo: a) a censura prévia da imprensa; b) caráter público da imprensa; c) obrigatoriedade da inserção de comunicados do governo, nas dimensões estabelecidas em lei. (1996).

Tem o Supremo Tribunal Federal entendido que as leis anteriores ao atual sistema que não foram por ele recepcionadas encontram-se revogadas, razão pela qual não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

Ora, se o artigo 38, letra e, do Código Brasileiro das Telecomunicações está revogado, por não ter sido recepcionado pelo artigo 220 da lei suprema, à evidência, qualquer ato normativo que tenha sido ou venha a ser produzido depois de 5 de outubro de 1988, procurando reviver lei revogada, é um ato normativo inconstitucional, visto que produzido sem lei a autorizar sua edição.

Lê-se na ADIN 129-9 São Paulo a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPUGNAÇÃO DE LEI PRE-CONSTITUCIONAL E DE ATO REGULAMENTAR EDITADO SOB A EGIDE DA NOVA CONSTITUIÇÃO - INIDONEIDADE DO REGULAMENTO DE EXECUÇÃO PARA EFEITO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DA LEI - INOCORRENCIA - HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DO ATO HIERARQUICAMENTE INFERIOR POR AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - Regulamentos subordinados ou de execução supõem, para efeito de sua edição, pelo Poder Público, a existência de lei a que se achem vinculados. Falece-lhes, desse modo, a necessária autonomia jurídica para se qualificarem como atos normativos suscetíveis de controle abstrato de constitucionalidade. A regulamentação de lei pré-constitucional por ato estatal editado sob a égide de novo ordenamento constitucional não basta para autorizar, em sede de ação direta, o confronto da espécie legislativa com a Constituição superveniente. - A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a Carta Política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, a tutela jurisdicional de constitucionalidade "in abstracto" - orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 - 95/993 - 99/544) - foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. - A incompatibilidade vertical superveniente de atos do PODER Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha a função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade. (Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p. Ac. Celso de Mello, j. 07/02/1992, Pleno, DJU 28/08/1992, p. 13450, Ement. Vol. 1672-01/01).

Não se trata de regulamentação atual de lei anterior, tida por revogada, mas de hipótese em que a lei anterior, por revogada, não vinha sendo cumprida, tendo sido revitalizada por ato presente. Apenas em parte, portanto, aplica-se ao caso a ementa da ADIN 129-9-SP, ou seja, a parte que reconhece estar a lei não recepcionada revogada à luz do novo ordenamento.

Não há falar, na hipótese presente, em ato ilegal, pois um ato é ilegal em face de uma lei.

Ora, se o ato é produzido, sem lei a embasá-lo, visto que revogada pela não-recepção, tal ato não pode ser ilegal, mas é inconstitucional se contrário a dispositivo da Lei Maior. Não violenta lei, porque esta não existe, mas violenta a Constituição, porque é contrário à norma nela contida. Paulo Lucena de Menezes esclarece:

É que a obrigatoriedade de retransmissão imposta, além de ir de encontro a princípios basilares da Constituição Federal (art. 1º e art. 173), é igualmente repudiada por disposições específicas que protegem a liberdade de informação (arts. 220 e 221), ao mesmo tempo em que vedam a promoção pessoal das autoridades públicas (art. 37, § 1º). Por tais motivos, a resistência governamental em favor do status quo, além de ilegítima, é inconstitucional e, portanto, infrutífera. (1996).

E o que é pior, pretende revitalizar lei revogada, quando já a Radiobrás adotara a flexibilização dos horários obrigatórios, permitindo que rádios que prestassem serviços públicos não fossem obrigadas a veicular a “Voz do Brasil” das 19 às 20 horas.

Ocorre que a Radiobrás, que vinha “flexibilizando” o horário referente à “Voz do Brasil”, pelo comunicado ao Senado Federal e a todas as emissoras de rádio, abaixo transcrito:

Brasília, 05.12.1996.

Exmo Sr. Senador José Sarney – Presidente do Senado Federal

Sr. Senador,

Através do Dr. Fernando César Mesquita, a Presidência da Radiobrás tomou conhecimento da insatisfação do Senado Federal com uma aplicação mais liberal da Lei que obriga a retransmissão da “Voz do Brasil”.

A Presidência da Radiobrás vinha autorizando a divulgação da “Voz do Brasil” em horários diferenciados para emissoras que nos grandes centros urbanos prestavam serviços à população massacrada pelo trânsito. Também essa liberalidade vinha sendo acordada a emissoras que tinham necessidade de transmitir jogos de futebol ou festas religiosas.

Nos últimos tempos os pedidos de liberação se generalizaram e os abusos ficaram evidentes. A Abert procurou o Presidente da Radiobrás para solicitar uma negociação que nos limites da lei permitisse a liberação da retransmissão da “Voz do Brasil” em horários diferentes.

Além da comunicação do Dr. Fernando César Mesquita, encontrei os Senadores Pedro Simon, Lúcio Alcântara e Bernardo Cabral, que me relataram a insatisfação dos Senadores com o abuso de certas emissoras em não cumprir a lei da obrigatoriedade da transmissão da “Vzo do Brasil”.

Diante desses fatos, tomei as seguintes providências e solicitaria a V. Exa. que comunicasse aos demais Senadores:

1- A Radiobrás suspende todas as autorizações de retransmissão da “Voz do Brasil” em horários diferenciados do previsto na Lei, até que o Senado da República seja procurado pela Abert, que em nome das emissoras de rádio do Brasil deverá se entender com os Senadores sobre as formas que a Radiobrás deve utilizar para autorizações de liberação da “Voz do Brasil”.

2 – A Presidência da Radiobrás entende que o fórum competente para as emissoras de rádio discutirem a “Voz do Brasil” é o Poder Legislativo. A Radiobrás aplica a lei em vigor e administrativamente pode acordar algumas liberações, desde que não haja abuso por parte dos interessados.

3 – Tendo o Senado da República assumido a defesa do respeito à Lei, encaminho nesse momento comunicação à Abert aconselhando esse órgão a buscar entendimento com o Senado da República sobre a questão da “Voz do Brasil”. Seria importante que a Câmara dos Deputados pudesse ser associada a esses entendimentos.

4 – A Radiobrás passará a cumprir restritamente a lei no aguardo de novas determinações legais que possam ocorrem em função das negociações entre as emissoras de rádio e o Senado da República.

Apresento a V. Exa. os meus protestos de estima e admiração, o meu respeito ao Poder Legislativo e o meu apreço aos Senadores da República.

Respeitosamente,

Maurílio Ferreira Lima (Presidente da Radiobrás)

Afastou a referida “flexibilização” e tornou “obrigatória” a transmissão da “propaganda oficial” do Governo. Em linguagem candente, após enumerar as inconstitucionalidades da exigência, Rubens Approbato Machado escreve:

Impõe-se a extinção dessa abominável “Voz do Brasil”, que é desprezada por todas as camadas sociais brasileiras. Tal qual João-Sem-Terra, conseguiu o impossível: unir contra ela o pobre e o rico, o branco, o negro e o amarelo, o intelectual e o analfabeto. Todos pedem: fim da “Voz do Brasil”.

À evidência, tal comunicação, que também foi encaminhada a todas as emissoras de rádio, via Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT) – entidade que congrega mais de 3.000 empresas do setor – restringiu a liberdade de expressão e informação, sendo, pois, um ato normativo inconstitucional, pois revigorando lei que não existe, porque revogada em 5 de outubro de 1988. Renato Ferrari, na mesma linha, escreve:

O direito de escolha assegura ao cidadão ouvir o que quer e deixar de ouvir o que não quer. O direito de ouvir implica o de não ouvir. A “Voz do Brasil” contraria esse complexo, açambarcando por determinado tempo a constitucionalidade da comunicação social.

Por essa linha de raciocínio, há de se compreender que tal ato é suscetível de ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, pois, além de seu caráter normativo, impõe obrigação que não constam de qualquer lei – a lei de direito pretérito foi revogada – e viola a Constituição da República em seu artigo 220.

Por esta razão, cabe a propositura, através de representação à Ordem dos Advogados do Brasil ou à Procuradoria-Geral da República, de ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 102, inciso I, letra a, da Constituição da República, assim redigido:

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Com efeito, tal ato normativo revoga comportamento anterior (flexibilização de horário) e impõe a obrigatoriedade de transmissão a todas as emissoras, tendo a publicidade do ato sido conformada pela comunicação à ABERT das determinações impostas e comunicadas ao Senado Federal.

É de se lembrar que a demonstração da pertinência temática é desnecessária para legitimar a Ordem dos Advogados do Brasil ou a Procuradoria-Geral da República, que podem defender qualquer dispositivo constitucional agredido por legislação ou atos infraconstitucionais.

É de se lembrar ainda que a comunicação referida, que revigora lei revogada, o que vale dizer, sem qualquer suporte legal, cria obrigação que a Constituição não permite, razão pela qual sua ofensa é contra o texto constitucional. Vittorio Cassone explica:

A obrigatoriedade imposta pelo governo federal às emissoras de rádio deve ser pelo menos repensada, porque na verdade não nos parece que a Lei das Leis dê oportunidade a tal veiculação obrigatória.

Por fim, acrescentando ao debate outros valiosos argumentos, o Juiz Federal Eduardo Appio, então titular da 3ª Vara da Subseção de Cascavel, assim sentenciou:

A alegação da ré no sentido de que a veiculação compulsória do programa “A Voz do Brasil” tem uma finalidade social, havendo, portanto, um interesse público na sua veiculação, mesmo que isso implique ofensa à propriedade privada das empresas concessionárias do serviço de radiodifusão não merece acolhida, haja vista que:

1º - a finalidade do programa pode ser atingida consoante os objetivos almejados pelos integrantes do grupo político que exerce o poder, seja no Poder Executivo, Judiciário e Legislativo, em dado momento histórico. Tal dado, de modo algum sintetiza a aspiração da uma democracia consolidada, a qual não pode prescindir da diversidade de opiniões, as quais nos mais das vezes são veiculadas através dos órgãos de imprensa. O questionamento que se faz se assenta na premissa de que os membros da comunidade política nacional que não detém parcela do Poder constituído não têm acesso aos meios de comunicação de massa, sendo certo que a veiculação compulsória do programa “A Voz do Brasil” aprofunda o abismo existente entre os grupos organicamente desorganizados da sociedade (de um modo geral excluídos do poder decisório, dada sua baixa relevância dentro de um sistema capitalista de consumo em escala mundial) e aqueles que historicamente têm exercido o Poder decisório e que se utilizam da programação da “Voz do Brasil” com o intento de manutenção deste poder através de uma propaganda eleitoral diária, mássica e que atinge as camadas menos informadas da população. Acredito que a manutenção do programa não aumenta a qualidade ou o nível de informação do eleitor comum, na medida em que as informações passadas ao público de forma compulsória não retratam uma visão jornalística crítica, mas sim apenas dão um formato pseudo-jornalístico à propaganda eleitoral gratuita;

2º - o governo federal, especialmente o Poder Executivo federal tem aplicado vultosas quantias em propaganda de cunho eleitoral, sob o argumento de que o princípio da publicidade das obras e serviços públicos deve ser respeitado. Todavia, este estratagema está intimamente ligado a um modelo de ocupação política dos órgãos de comunicação de massa, dentro da visão filosófica do autor Gramsci – guerra de ocupação – o que vem sendo reproduzido nos últimos anos no país.

A utilização indiscriminada dos meios de “publicidade oficial” demonstra que os Poderes constituídos têm ampla divulgação dos atos administrativos que praticam, sendo certo que a cobertura jornalística conferida pelos órgãos de imprensa (paga) no país não deixa margem de dúvidas acerca do acesso diário do cidadão comum a estas informações.

Atualmente temos no país um sem-número de órgãos de imprensa – principalmente no setor de radiodifusão – especializados em informações de natureza jornalística, sendo certo que, contrariamente ao período histórico em que editada a lei atacada, temos hoje no país uma verdadeira “saturação” de informações, sendo que a cobertura que se faz dos atos dos Poderes da República é ampla, universal e irrestrita, não havendo, pois, necessidade, de intervenção na propriedade privada com o intuito e propiciar o acesso do cidadão comum a estas informações.

Muito ao contrário, o cidadão comum, especialmente o cidadão de baixa-renda que não dispõe de televisão a cabo ou Internet, deve ter o direito de acessar livremente a opção cultural que seja de seu interesse, mormente no horário de lazer e descanso.

A veiculação compulsória de uma programação diária de informes acerca da atividade do Executivo, parlamentares e do próprio Judiciário limita o direito constitucional de livre acesso à informação, bem como ao lazer no horário mais conveniente, lembrando em muito a comunidade imaginada por Orwell no célebre 1984.

Entendo deva ser aplicado o princípio da proporcionalidade visando aferir se a veiculação diária e compulsória se encontra conforme à Constituição Federal de 1988 ou teria sido revogada pela nova ordem constitucional.

Segundo o Prof. Doutor Heinrich Scholler, “(...) a jurisprudência acabou por desenvolver o conteúdo do princípio da proporcionalidade em três níveis: a lei, para corresponder ao princípio da reserva proporcional, deverá ser simultaneamente adequada, necessária e razoável. Os requisitos de adequação e necessidade significam, em primeira linha, que o objeto almejado pelo legislador ou pela administração, assim como o meio utilizado para tanto, deverão ser, admitidos, isto é, que possam ser utilizados. Para além disto, o meio utilizado deverá ser adequado e necessário” (in Princípio da proporcionalidade nos direitos constitucional e administrativo da Alemanha. Revista do TRF da 4ª Região, p, 234, número 38).

No caso em tela o art. 38 da Lei 4.117/92 revela que a medida de limitação na propriedade privada, bem como no livre acesso do cidadão ao lazer e informação de sua livre escolha esbarra no requisito da necessidade, na medida em que a ampla cobertura jornalística dada pela imprensa dispensa a veiculação compulsória da “Voz do Brasil”.

Entendo que as empresas de radiodifusão têm o direito de veicular o programa “Voz do Brasil” se entenderem que este programa é conveniente com as aspirações filosóficas, ideológicas ou mesmo religiosas de seus diretores, incumbindo ao ouvinte a escolha da programação que melhor lhe convenha, em especial das pessoas de baixa renda que não têm outras opções de lazer e informação neste horário comercial.

Deste modo, o referido art. 38, “caput”, “e”, da Lei 4.117/62 somente pode ser reconhecido como conforme à Constituição Federal de 1988 caso interpretado no sentido de que a obrigação em realidade deve ser reputada como uma faculdade outorgada pela lei a estas empresas, as quais podem livremente decidir acerca da veiculação do programa, sendo seu conteúdo gratuito às empresas que tenham interesse. (Autos nº 2003.70.05.005176-6, 05/12/2003, fls. 186-195).

3 CONCLUSÃO

No alvorecer de um novo texto constitucional surgiu no horizonte da nação brasileira o suporte axiológico para construção de uma sociedade libertária, plural e democrática, num afã irresistível de sepultar de vez o ranço autoritário que pairou desde 1964, graças ao golpe militar que ceifou do poder os civis e instaurou regime de exceção em terras de Tiradentes e Rui Barbosa.

A par disso, o Poder Público, capitaneado pelo sempre onipotente Executivo, buscou garantir alguns mecanismos que, tal como a “Voz do Brasil”, serviam como indutores da perpetuação no poder e da manutenção do viés autoritário, agora abolidos.

Daí que a interpretação do artigo 220 da Constituição da República, que erigiu como comando superior a liberdade da manifestação da informação, “sob qualquer forma, processo ou veículo”, impõe reconhecer a revogação operada em relação ao artigo 38, e, da Lei nº 4.117/1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações e disciplinou a obrigatoriedade da exibição do programa oficial dos Poderes da República conhecido como “A Voz do Brasil”.

Desde 5 de outubro de 1988, então, a anterior obrigatoriedade na transmissão da “Voz do Brasil” não pode mais se operar e gerar efeitos, sob pena de atingir o texto constitucional e representar indevida violação a um dos princípios elencados pela Lei Maior.

Pensar o contrário significa se filiar àqueles que, tal como Getúlio Vargas e o Estado Novo, entendem que os instrumentos estatais deveriam se colocar à disposição dos ocupantes dos cargos públicos e servirem como máquina de propaganda política, ignorando inclusive a realidade subjacente da sociedade que exige uma nova construção democrática.

Contudo, esperar que o Poder Executivo, especialmente, reconheça a inconstitucionalidade na compulsoriedade da exibição do programa, ou então que o Legislativo definitivamente encerre o debate promulgando expressamente norma ordinária que retire do ordenamento jurídico o revogado dispositivo, implica em aguardar que os ânimos dos detentores do Poder – e principais beneficiários da manutenção da obrigatoriedade – se movam contra seus próprios interesses hegemônicos e, quiçá, eleitorais.

Daí porque urge ao Poder Judiciário que afirme a preservação da nova ordem constitucional vigente, com a ponderada e serena assunção de que a obrigatoriedade em pauta restou, felizmente, revogada desde 1988.

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