RESUMO: O presente artigo busca analisar a vinculação das politicas públicas no atual Estado Democrático Social de Direito aos direitos fundamentais sociais, sob o enfoque de efetivação dos direitos humanos, por meio de análise bibliográfica sobre a temática. Por isso, o presente artigo aborda a afirmação histórica, eficácia jurídica e efetividade dos direitos fundamentais sociais, a concepção do Estado Democrático Social de Direito e as políticas públicas como instrumentos de efetivação dos direitos fundamentais sociais. Por fim, é possível afirmar que há necessária relação de conformidade e complementariedade entre direitos humanos sociais e direitos fundamentais sociais, pois desde a formulação até a implementação, as políticas públicas devem observâncias às normas de direito internacional e às normas internas como diretrizes obrigatórias nas estratégias de desenvolvimento econômico-social de um Estado Democrático Social de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Políticas Públicas. Estado Democrático Social de Direito. Direitos fundamentais sociais.
1 INTRODUÇÃO
Apesar dos avanços históricos na aplicação dos direitos humanos, ainda persistem divergências quanto à vinculação das políticas públicas dos Estados Democráticos Sociais de Direito aos direitos fundamentais sociais. O que se percebe é a utilização das políticas públicas como meio de obtenção de interesses particulares e compra de apoio político. Assim, pesquisar sobre a temática da vinculação das políticas públicas dos Estados Democráticos Sociais de Direito aos direitos fundamentais sociais demanda necessariamente analisar a história do próprio Estado e da afirmação histórica e eficácia dos direitos fundamentais sociais.
Nesse diapasão, a problemática do presente estudo reside na análise da vinculação das politicas públicas no Estado Democrático Social de Direito aos direitos fundamentais sociais, sob o enfoque de efetivação dos direitos humanos como um sistema jurídico de proteção a todos os membros da sociedade, por meio de análise bibliográfica sobre a temática.
Por isso, o presente artigo abordará a afirmação histórica, eficácia jurídica e efetividade dos direitos fundamentais sociais, a concepção do Estado Democrático Social de Direito e as políticas públicas como instrumentos de efetivação dos direitos fundamentais sociais, levando-se em conta as limitações próprias de extensão e profundidade do presente estudo, não sendo a pretensão esgotar a temática abordada, mas aclarar e auxiliar nos debates e estudos de pesquisadores e demais interessados.
2 A AFIRMAÇÃO HISTÓRICA, EFICÁCIA JURÍDICA E EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
A convivência humana demanda normas que sintetizem a vontade da maioria sem destruir a minoria, que limitem o poder dos que o detêm (Estado, entes privados ou homens) e possibilite a harmonia coletiva. O principal problema é delimitar o conteúdo dessas normas e os instrumentos que garantem o mínimo existencial para a efetivação da dignidade de todos os membros da humanidade.
Para contribuir com tal demanda, sem o intuito de esgotar a temática, necessário realizar um pequeno histórico da afirmação dos direitos humanos enquanto premissa maior para garantir o mínimo existencial para a efetivação da dignidade de todos os membros da humanidade diante das políticas públicas estatais.
2.1 A situação do homem no mundo
Antes de chegar propriamente aos direitos fundamentais sociais, a história demonstrou que a reflexão sobre a essência do ser humano fora fundamental para a quebra de paradigmas e justificativas contrárias à defesa da dignidade humana universal. Nesse sentido, com relação à importância da afirmação histórica dos direitos humanos e a situação do homem no mundo, bem leciona Fábio Konder Comparato:
O que se conta, nestas páginas, é a parte mais bela e importante de toda a história: todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes do mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. É o reconhecimento universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais. (COMPARATO, 2015, p.13).
De proêmio, convém ressaltar que religião, filosofia e ciência contribuíram de maneira ímpar para a afirmação histórica dos direitos humanos, com questionamentos sobre a essência do ser humano. Apesar das paixões envolvidas, não é crível deixar de lado todas as contribuições obtidas com as lutas ideológicas travadas até a atual sociedade em que vivemos.
Defende Fábio Konder Comparato (2015, p.13-20), que a religião (com a afirmação da fé monoteísta), a filosofia (com a defesa da natureza essencialmente racional do homem) e a ciência (com a conclusão de que a evolução natural se organiza em função do homem) contribuíram para a criação e extensão de instituições jurídicas universais com o fito de tutela da dignidade humana em desfavor da violência, aviltamento, miséria e exploração humana.
A racionalidade como essência do homem novamente traz a ideia de que todo ser humano é igual por sua capacidade reflexiva sobre si mesmo, o que culmina com sua responsabilidade sobre o resultado de seus atos e tira a justificativa da possibilidade de ação desigual de qualquer ser humano sobre outro.
O processo de evolução dos seres vivos em função do ser humano justifica sua posição eminente no ápice da natureza, necessitando de tratamento digno e igual para todos, apesar de se diferenciar culturalmente e estar em constante mudança. A humanidade possui a capacidade de com sua visão do mundo (cultura) transformar a realidade em que vive, mas deve vincular-se à manutenção dos demais seres humanos, respeitando a liberdade e dignidade em direitos intrínsecos a todos.
2.2 A afirmação histórica dos direitos fundamentais sociais
Bem leciona o professor José Afonso da Silva (2013, p.288-289),
Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.
Igualmente, ensina Robert Alexy (2014, p.499), que “quando se fala em direitos fundamentais sociais, como por exemplo, direitos a assistência à saúde, ao trabalho, à moradia e à educação, quer-se primariamente fazer menção a direitos a prestação em sentido estrito”. Referido autor continua, afirmando que “direitos a prestações em sentido estrito são direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares”. Referido autor analisou a Constituição da Alemanha e as decisões do Tribunal Constitucional Federal.
No mesmo sentido, lecionam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2014, p.53):
As prestações estatais (dimensão objetiva) que realizam os direitos sociais podem ser de duas espécies. Primeiro, prestações materiais (na terminologia alemã, ‘ações fáticas positivas – positive faktische Handlungen) que podem consistir tanto no oferecimento de bens ou serviços a pessoas que não podem adquiri-los no mercado (alimentação, educação, saúde etc.), como no oferecimento universal de serviços monopolizados pelo Estado (segurança pública). Segundo, podem ser prestações normativas (na terminologia alemã, ‘ações normativas positivas’ – positive normative Handlungen) que consistem na criação de normas jurídicas que tutelam interesses individuais.
Quanto à justificação e conteúdo dos direitos sociais, acrescenta Ingo Wolfgand Sarlet (2015, p.48):
A utilização da expressão ‘social’ encontra justificativa, entre outros aspectos que não nos cabe aprofundar neste momento, na densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem às reinvindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior grau de poder econômico.
Diante das ponderações dos autores mencionados, o conceito de direitos sociais abarca não somente as prestações positivas materiais (saúde, educação, lazer, esporte etc.), mas também as prestações positivas normativas (disposição de arcabouço jurídico destinado à garantia de direitos individuais necessários à vida social, como por exemplo garantir o direito sindical, o direito de greve etc.). Assim, os direitos sociais consistem nas prerrogativas dos seres humanos de exigirem do Estado e dos demais integrantes da coletividade em que vivem, o respeito às condições mínimas necessárias à sua sobrevivência social.
Após a emancipação do ser humano perante as instituições sociais (família, religião etc.), no século XVIII, percebeu-se que de nada adiantaria a liberdade e igualdade formais se não há um aparato mínimo para o exercício real dos direitos fundamentais individuais. Daí, num processo de exigência dos grupos sociais marginalizados, os direitos sociais ganharam seu espaço.
Para Carlos Weis (2012, p.49):
A chamada segunda geração dos direitos humanos surge em decorrência da deplorável situação da população pobre das cidades industrializadas da Europa Ocidental, constituída, sobretudo, por trabalhadores expulsos do campo e/ou atraídos por ofertas de trabalho nos grandes centros. Como resposta ao tratamento oferecido pelo capitalismo industrial de então, e diante da inércia própria do Estado Liberal, a partir de meados do século XIX floresceram diversas doutrinas de cunho social, defendendo a intervenção estatal como forma de reparar a iniquidade vigente.
Complementa Fábio Konder Comparato (2015, p.66),
O reconhecimento dos direitos humanos de caráter econômico e social foi o principal benefício que a humanidade recolheu do movimento socialista, iniciado na primeira metade do século XIX. O titular desses direitos, com efeito, não é o ser humano abstrato, com o qual o capitalismo sempre conviveu maravilhosamente. É o conjunto dos grupos sociais esmagados pela miséria, a doença, a fome e a marginalização. Os socialistas perceberam, desde logo, que esses flagelos sociais não eram cataclismos da natureza nem efeitos necessários da organização racional das atividades humanas, mas sim verdadeiros dejetos do sistema capitalista de produção, cuja lógica consiste em atribuir aos bens de capital um valor muito superior ao das pessoas.
Acrescenta André de Carvalho Ramos (2015, p.45),
No final do século XVIII, os jacobinos franceses defendiam a ampliação do rol de direitos da Declaração Francesa para abarcar também os direitos sociais, como o direito à educação e assistência social. Em 1793, os revolucionários franceses editaram uma nova ‘Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão’, redigida com forte apelo à igualdade, com reconhecimento de direitos sociais como o direito à educação.
Essa percepção da necessidade de condições materiais mínimas de sobrevivência foi ampliada pela persistência da miséria, mesmo depois da implantação dos Estados Constitucionais Liberais, como na Inglaterra e na França pós-revolucionária. Surgem na Europa do século XIX, os movimentos socialistas que ganham apoio popular nos seus ataques ao modo de produção capitalista.
A Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador (1918), O Tratado de Versalhes (1919 – melhorias das condições dos trabalhadores e criação da Organização Internacional do Trabalho), a Constituição da França (1848), a Constituição do México (1917), a Constituição da República de Weimar (1919), a Constituição da Espanha (1931) e a Constituição do Brasil (1934), foram diplomas normativos pioneiros na introdução dos direitos sociais para garantir o mínimo existencial dos seres humanos.
2.3 Posicionamento jurídico dos direitos fundamentais sociais
Como visto anteriormente, a humanidade possui a capacidade de com sua visão do mundo (cultura) transformar a realidade em que vive, mas deve vincular-se à manutenção dos demais seres humanos, respeitando a liberdade e dignidade em direitos intrínsecos a todos. Assim, não restam dúvidas de que os direitos humanos são inatos aos seres humanos, mas afirmados historicamente e concomitantemente ao desenvolvimento do homem. No entanto, a conclusão sobre o posicionamento jurídico dos direitos humanos e sua obrigatoriedade no meio social, depende do pressuposto utilizado.
Para a doutrina, quanto à posição e obrigatoriedade dos direitos humanos, apesar de algumas divergências que não abordaremos de forma aprofundada por fugir ao escopo do presente estudo, há a diferenciação formal entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais. Além dessas principais diferenciações formais, os diplomas normativos constitucionais e internacionais lançam mão de outros conceitos que não serão mencionados, por fugir ao intuito do presente trabalho.
Com base na diferenciação histórica entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, para Ingo Wolfang Sarlet (2015, p.30):
(...) cumpre traçar uma distinção, ainda que de cunho predominantemente didático, entre as expressões ‘direitos do homem’ (no sentido de direitos naturais não, ou ainda não positivados), ‘direitos humanos’ (positivados na esfera do direito internacional) e direitos fundamentais’ (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado).
Pondera André de Carvalho Ramos (2015, p.53):
A distinção, porém, está ultrapassada por dois fatores: - maior penetração dos direitos humanos no plano internacional, com a incorporação doméstica dos tratados, inclusive, no caso brasileiro, com a possibilidade de serem equivalentes à emenda constitucional (art.5º, §3º); - força vinculante dos direitos humanos, graças ao reconhecimento da jurisdição de órgãos com a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
No entanto, Fábio Konder Comparato (2015, p.71), amplia o conceito de direitos fundamentais não só ao plano jurídico interno dos Estados, mas ao plano jurídico internacional. Assim, para referido autor, os direitos fundamentais “são os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional”.
Defende Fábio Konder Comparato (2015, p.71-72) é importante considerar direitos fundamentais como os positivados nas normas jurídicas, por trazer mais segurança e clareza quanto à eficácia jurídica dos direitos humanos, mas utilizar-se somente desta diferenciação formal pode justificar que os Estados não apenas reconhecem, mas criam direitos humanos, que por conclusão podem ser suprimidos ou mesmo distorcidos para benefício de classes dominantes.
Assim, apesar de importante para a segurança jurídica social e aplicação obrigatória em determinado Estado, se fazem necessários outros elementos para caracterização, posicionamento jurídico e obrigatoriedade dos direitos fundamentais para além dos limites de um Estado. Nesse sentido, leciona Fábio Konder Comparato:
É irrecusável, por conseguinte, encontrar um fundamento para a vigência dos direitos humanos além da organização estatal. Esse fundamento, em última instância, só pode ser a consciência ética coletiva, a convicção, longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condição humana o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância, ainda que não reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais. Ora, essa consciência ética coletiva, como se procura mostrar nestas páginas, vem se expandindo e aprofundando no curso da História. (COMPARATO, 2015, p.72-73).
Não é possível desconsiderar a importância da diferenciação entre direitos humanos e direitos fundamentais, apesar do processo de aproximação das normas internas dos Estados com os tratados e convenções internacionais, pois necessário ponderar que a eficácia jurídica dos direitos fundamentais é relativa ao ponto de vista adotado. Assim, podemos afirmar o carácter supranacional dos direitos humanos, pois são exigíveis com base na consciência ética coletiva, independentemente do reconhecimento interno dos Estados, bem como os direitos fundamentais são os reconhecidos pelas normas positivadas pelos Estados. Portanto, há necessária relação de conformidade e complementariedade entre direitos humanos e direitos fundamentais, em prol da dignidade da humanidade.
2.4 Eficácia jurídica e efetividade dos direitos fundamentais sociais
Sob o enfoque do Estado Democrático Social de Direito, os direitos fundamentais sociais estão reconhecidos em sua Constituição como normas constitucionais e todas as consequências advindas. Assim, falar em eficácia jurídica dos direitos fundamentais é, necessariamente, abordar o constitucionalismo e a efetividade das normas positivadas na Constituição do Estado Democrático Social de Direito, melhor abordado doravante em item próprio.
Os direitos fundamentais sociais são considerados a base e o fundamento da Constituição de um Estado Democrático Social de Direito, por delimitarem o exercício do poder de grupos (Estado ou particulares) que buscam a hegemonia, ao possibilitarem a concreção dos ideais de justiça e dignidade humana, bem como a efetivação dos demais direitos fundamentais dos seres humanos enquanto integrantes de um corpo social em desenvolvimento constante, como bem leciona Ingo Wolfgang Sarlet (2015, p.63):
(...) além da íntima vinculação entre as noções de Estado de Direito, Constituição e direitos fundamentais, estes, sob o aspecto de concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como dos valores da igualdade, liberdade e justiça, constituem condição e existência e medida de legitimidade de um autêntico Estado Democrático e Social de Direito, tal qual como consagrado também em nosso direito constitucional vigente.
Sob o prisma da supremacia da Constituição do Estado Democrático Social de Direito, alguns conceitos jurídicos merecem ser delimitados, para contribuírem com a pesquisa proposta. Apesar de haver conexão e relação de complementariedade, os direitos fundamentais sociais devem sem interpretados levando-se em consideração os momentos distintos das normas constitucionais que os contenham, quais sejam, existência, validade, vigência e eficácia jurídica e social.
Existência consiste no atributo da norma em ser detectada pelos sentidos humanos, ou seja, pode ser escrita ou não, apesar daquela melhor se coadunar com o Estado Democrático de Direito Social por ocasionar segurança jurídica ao delimitar o marco temporal de aplicação dos novos valores vigentes em um documento formal denominado Constituição Dogmática. Validade é o atributo da norma de se conformar com o paradigma de valores e normas instituído pela nova ordem vigente, ou seja, norma válida é norma constitucional. Vigência constitui na possibilidade temporal de a norma ser utilizada. Eficácia jurídica é a possibilidade de a norma produzir efeitos coercitivos. E eficácia social ou efetividade consiste na aceitação social do comando coercitivo contido na norma jurídica.
Quanto à diferença entre eficácia jurídica e eficácia social, ensina Michel Temer (2004, p.23):
Eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam.
Acrescenta Ingo Wolgang Sarlet (2015, p.248),
(...) podemos definir a eficácia jurídica como sendo a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida da sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente – ou não – desta aplicação.
Assim, eficácia social é sinônima de efetividade, de potencial para regulamentar situação concreta da vida real. Enquanto que eficácia jurídica consiste na característica da norma já produzir efeitos revogatórios das normas anteriores, vedando quaisquer disposições contrárias posteriores, com aptidão para produção de efeitos nas situações concretas da vida real. Portanto, mesmo que a norma possua generalidade e carga de abstração elevada, sem especificar bem seu objeto ou mesmo sujeitos destinados, ela já é eficaz juridicamente.
Essa vinculação normativa do Estado e dos membros da sociedade, devido à eficácia jurídica da norma constitucional, possui maior ou menor aplicabilidade, sobretudo quanto à existência de todos os elementos necessários à sua efetivação social. Nesse contexto, diante do processo de afirmação histórica e internacionalidade dos direitos humanos sociais, num processo de consciência ética coletiva, e da natureza essencial materialmente constitucional necessária para a concreção dos ideais de justiça social e demais direitos humanos, para a efetiva dignidade humana com relação à Constituição Democrática Social de Direito, como vimos anteriormente, os direitos fundamentais sociais devem guardar relação de conformidade e complementariedade com os direitos humanos sociais, sempre considerando a reserva do possível e a vedação ao retrocesso social, como bem ensina Carlos Weis (2012, p.63):
Em vista disso, é possível afirmar que os direitos civis e políticos extraem sua validade fática pelo simples ato de serem positivados, sendo eficazes diante da simples omissão estatal. A eficácia das normas de direitos sociais, de outra forma, depende da ação estatal, geralmente complexa e que requer ações coordenadas, dando-se de forma progressiva e limitada pelas possibilidades materiais. Essa diferença quanto ao modo de concretização dos direitos humanos sociais não lhes retira o dado de vincular juridicamente a atividade estatal, em dois sentidos precisos. O primeiro, como decorre da redação do art.2º, 1, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de criar uma efetiva obrigação de ‘adotar medidas (....) até o máximo de seus recursos disponíveis’, a significar o dever de executar avanços concretos em um prazo determinado; o segundo, de criar um empecilho ao retrocesso da política social do Estado, que tendo alcançado certo nível de proteção dos respectivos direitos, não pode retroceder e, com isso, baixar o padrão de vida da comunidade.
Apesar do carácter supranacional dos direitos humanos sociais, o que resulta na necessária conformação dos direitos fundamentais sociais, como mencionamos anteriormente, sobre o ponto de vista da dogmática constitucional, é salutar abordarmos a classificação das normas constitucionais quanto à eficácia e aplicabilidade já mencionadas anteriormente neste item, sobretudo considerando que apesar da necessária vinculação dos Estados às normas internacionais, não é possível considerar que o grau de eficácia e aplicabilidade dos direitos que demandem prestações positivas estatais com dispêndio financeiro e custo social sejam iguais aos direitos fundamentais que se bastam com apenas a omissão ou aparelhamento institucional de quem detenha o poder social, político, econômico e religioso.
E, por se tratar de dogmática constitucional que demanda a análise da previsão contida na Constituição do Estado, e ser o Brasil um Estado Social Democrático de Direito, o estudo da eficácia dos direitos fundamentais sociais se baseará nos direitos fundamentais sociais previstos na Constituição Federal do Brasil. Assim, por necessitar de estudo aprofundado e fugir ao escopo e limite do presente artigo, isso melhor situará o leitor e contribuirá para a realização de novos estudos sobre a temática.
“A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito do seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do Direito positivo”. (SILVA, 2013, p.182). Não obstante, a Constituição da República Federativa do Brasil determina que tenham aplicação imediata os direitos fundamentais. Assim, com base nessa última premissa, podemos concluir que todos os direitos fundamentais são de eficácia plena ou contida, nunca programáticos, baseado na classificação defendida por José Afonso da Silva, mas renomado constitucionalista continua e bem pondera que, apesar da determinação de aplicação imediata, a própria Constituição brasileira deixa alguns direitos sociais a mercê de legislação que melhor delimitem especificamente seu enunciado.
Especificamente sobre a eficácia dos direitos fundamentais sociais, convém relembrar que seu conceito abarca as prestações positivas materiais (saúde, educação, lazer, esporte etc.), e as prestações positivas normativas (disposição de arcabouço jurídico destinado à garantia de direitos individuais necessários à vida social, como, por exemplo, garantir o direito sindical, o direito de greve etc.). No caso brasileiro, via de regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais individuais e democráticos são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto os direitos fundamentais sociais e econômicos possuem eficácia limitada, de princípios programáticos e aplicação mediata ou indireta. (SILVA, 2013, p.182).
Bem resume José Afonso da Silva (2012, p.160), que os efeitos mínimos das normas constitucionais de eficácia limitada, princípio programático e aplicação mediata são:
I – estabelecem um dever para o legislador ordinário; II – condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos a que ferirem; III - informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação de componentes do bem-comum; IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; V – condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; VI – criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem, o que será visto no capítulo seguinte.
No entanto, apesar de importante para concluímos que os direitos fundamentais sociais possuem o mínimo de eficácia jurídica negativa, vinculando normas posteriores e gerando conformação do legislador, do administrador e do judiciário, necessário ponderar que por se tratar de normas essenciais para a concreção dos ideais de justiça social a eficácia social ou efetividade de tais direitos é de toda a diferença, sobretudo com a menção dos critérios para a exigência individual das prestações estatais e os óbices para sua máxima efetividade.
A reserva do possível sob a ótica da necessidade de custeio financeiro específico, o conteúdo aberto e indeterminado dos direitos fundamentais sociais e a legitimação do judiciário interferir nas políticas públicas são alguns óbices para a máxima efetividade dos direitos fundamentais sociais.
Quanto às dimensões da reserva do possível, bem resume Ingo Wolfgang Sarlet (2015, p.296):
(...) a assim designada reserva do possível apresenta dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional.
O conteúdo aberto e indeterminado dos direitos sociais é resultante da necessária afirmação histórica dos direitos fundamentais, tendo como pressuposto o desenvolvimento pleno da sociedade e construção contínua da consciência ética universal. Assim, não seria crível à Constituição do Estado Democrático Social de Direito delimitar no que consiste saúde para fins de efetivação da dignidade humana, se o desenvolvimento científico disponibiliza cada vez mais instrumental e métodos para o tratamento e prevenção de doenças. O direito se dinâmica de acordo com o desenvolvimento do ser humano, com já ponderamos anteriormente, o que resulta na conclusão lógica de inviabilidade de tornar estática a política pública necessária à efetivação dos direitos fundamentais sociais.
Com relação ao reconhecimento de direitos fundamentais sociais subjetivos e a formulação de critérios para sua exigibilidade, leciona Robert Alexy (2014, p.512):
Uma posição no âmbito do direito a prestações tem que ser vista como definitivamente garantida se (1) o princípio da liberdade fática a exigir de forma premente e se (2) o princípio da separação de poderes e o princípio democrático (que inclui a competência orçamentária do parlamento) bem como (3) os princípios materiais colidentes (especialmente aqueles que dizem respeito à liberdade jurídica de outrem) forem afetados em uma medida relativamente pequena pela garantia constitucional da posição prestacional e pelas decisões do tribunal constitucional que a levarem em consideração. Essas condições são necessariamente satisfeitas no caso dos direitos fundamentais sociais mínimos, ou seja, por exemplo, pelos direitos a um mínimo existencial, a uma moradia simples, à educação fundamental e média, à educação profissionalizante e a um patamar mínimo de assistência médica.
Da fórmula acima transcrita proposta pelo renomado jurista, concluímos que mesmo sendo o conteúdo aberto e indeterminado dos direitos fundamentais sociais, os membros da sociedade possuem o direito de exigir a efetivação concreta de um direito fundamental social como pressuposto necessário e mínimo para a efetiva de sua liberdade constitucionalmente prevista, sempre evitando o esvaziamento do direito de seus pares ou mesmo a aniquilação dos valores de organização do Estado. Assim, não há que se falar em violação aos princípios da separação de poderes e da democracia se o judiciário assim intervir em desfavor do Estado, seja para exigir a implementação concreta e individual, seja para declaração a inconstitucionalidade de um ato administrativo ou ato normativo com relação às políticas públicas.
Apesar de referida fórmula servir precipuamente para garantir a implementação de um direito fundamental social não elencado expressamente na Constituição, a nosso ver também se aplica quando o direito fundamental social estiver expressamente delimitado na Constituição do Estado Democrático Social de Direito, pois, a ponderação dos valores envolvidos numa interpretação sistemática constitucional é corolário básico para delimitar exercício do poder de grupos (Estado ou particulares) que buscam a hegemonia, mantendo o cerne dos direitos fundamentais que fundamentam o Estado e possibilitando a concreção dos ideais de justiça e dignidade humana, bem como a efetivação dos demais direitos fundamentais dos seres humanos enquanto integrantes de um corpo social em desenvolvimento constante.
Como vimos o Estado Democrático Social de Direito (Executivo, Legislativo, Judiciário) e os particulares que o integram estão umbilicalmente vinculados na busca da efetividade máxima dos direitos fundamentais sociais. As políticas públicas devem estar em consonância com o sistema jurídico protetivo dos direitos fundamentais como um todo, especialmente os direitos sociais para possibilitar o pleno desenvolvimento dos membros do corpo social.
