1.INTRODUÇÃO
O Direito é belo por ser uma ciência social, inexata. Muitos dos conceitos que achamos serem absolutos caem por terra diante das inúmeras hipóteses que surgem no decorrer da vida.
Quando dois ramos autônomos do direito (Tributário e Previdenciário) são misturados, onde um é supervalorizado em detrimento do outro, podemos verificar, então, que coisas simples que seriam tratadas de forma pacífica e sem contendas em um Direito, transformam-se em um paiol de confusão, resultando no mais das vezes, em teses, no mínimo, extravagantes.
A generalização tributária indiscriminada dos institutos, princípios, definições, leis, dogmas e construções doutrinárias previdenciárias, sob a égide de defesa dos interesses do contribuinte, acarreta, em números consideráveis de ocasiões, conseqüências desastrosas para os mesmos contribuintes que estariam, supostamente, sendo protegidos.
Um dos possíveis prejuízos que podem ser causados pela generalização obrigatória da natureza tributária das contribuições "previdenciárias" seria o absolutismo da regra do artigo 8º do Código Tributário Nacional - CTN que preceitua que o não exercício da competência tributária plena pelo ente federado originalmente capaz, em matéria de um determinado tributo, não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa. Em outras palavras, apenas o sujeito ativo originário (fisco) pode instituir o tributo constitucionalmente assegurado. Não o fazendo, ele restará inexistente. Podemos citar como exemplo, inúmeros municípios que não instituíram o ISS, que, por isto, não está sendo cobrado, uma vez que a regra veda à União e aos Estados, a invasão de competência por inércia.
O preceito é claro e deve ser utilizado para evitar abusos entre as pessoas jurídicas de direito público. É dispositivo que regula conflito de competência entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme previsão constitucional (art.146, inciso II). Presta-se para acalmar a sede de recursos e conseqüente possibilidade de invasão de competência entre os entes públicos.
Um pormenor acontece no Direito Previdenciário, a fim de que possa pagar os benefícios previdenciários que os segurados fazem jus, a Pessoa Jurídica de Direito Público financiadora, inegavelmente, deverá ter competência para instituir, cobrar e arrecadar o aporte necessário. Esta correlação entre receitas-despesas, que no Direito Tributário se apresenta tênue, no Direito Previdenciário, possui força de princípio constitucional consubstanciado no Princípio da Precedência do custeio previsto no art.195, § 5º da Constituição Federal - CF de 1988.
E, provavelmente, este pequeno detalhe, esta pequena diferença entre os dois ramos do Direito, possa resultar em uma desobediência à regra tributária em tela para alguns casos especiais. É isto que veremos.
2.DOUTRINA DA NATUREZA DAS CONTRIBUIÇÕES
Muito se debateu sobre a natureza das contribuições para a seguridade social, chegando-se ao "consenso" de que elas teriam natureza tributária. Os principais argumentos utilizados pela jurisprudência e pela doutrina são: a posição geográfica do art.149 da CF de 1988 dentro do capítulo primeiro do título sexto, intitulado de: "DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL"; o conteúdo do mesmo artigo, que preceitua que as contribuições sociais devem obedecer ao disposto no artigo 146, inciso III da Constituição; e o conceito de tributo dado pelo art.3º do CTN.
A tese tributária das contribuições para a seguridade social, consensual entre os maiores doutrinadores tributários e principais cortes brasileiras, apega-se ao conceito de tributo dado pelo artigo 3º do CTN. Todavia, a definição que lá se encontra é extremamente elástica e engloba outras obrigações pecuniárias que dificilmente poderíamos chamar de tributos (v.g. seguro obrigatório de veículos automotores, pedágios, preços e tarifas públicas, empréstimos compulsórios, FGTS, interrupções do contrato de trabalho dos empregados, auxílio doença nos primeiros quinze dias, sem falar em férias e 13º salário). Por outro lado também, algumas cobranças de contribuições (v.g. contribuição para a OAB, "imposto sindical", contribuições para serviços sociais pagas por convênios entre o contribuinte e a entidade) não possuem a qualidade de atividade administrativa plenamente vinculada, o que, seguindo o conceito acima, resultaria em sua descaracterização tributária.
Desta forma, podemos limitar os argumentos que determinam a natureza tributária das contribuições previdenciárias a dois: a posição geográfica e o conteúdo do art.149 da Carta Magna.
3.DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS
Para o estudo, é importante conhecermos os dispositivos constitucionais que regem a doutrina da natureza tributária das contribuições.
O mais importante deles, o começo de tudo, pode ser considerado como sendo o art.149, caput:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Considerando a opinião da maioria dos doutrinadores e da jurisprudência pátria de que a expressão "contribuições sociais" engloba todas as contribuições, inclusive aquelas presentes no art.195 da Carta, podemos considerar que o artigo dá competência exclusiva à União para instituir contribuições para a seguridade social, observado o disposto no artigo 146, inciso III (entre outros).
Diz o art.146 inciso III:
Art. 146. Cabe à lei complementar:(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas
Desta forma, definição de tributos, delimitação das espécies de tributo, obrigação, lançamento, crédito, prescrição, decadência e o tratamento tributário do ato cooperativo serão tratados, induvidosamente, por lei complementar, inclusive no que se refere às contribuições para a seguridade social.
Continuando, o art.149, em seu parágrafo 1º, antigo parágrafo único, dispõe:
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.
Neste parágrafo, podemos encontrar uma exceção da competência da União: ela pode cobrar contribuições para a seguridade social dos administrados em geral, menos dos servidores estaduais, distritais e municipais, uma vez que a competência originária é do ente federado que patrocinar, para os seus, sistemas de previdência e assistência social.
É importante evidenciarmos também a norma constitucional que prevê a regulamentação dos conflitos de competência entre os entes da federação. Ela se situa no art.146, inciso I, verbis:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
De acordo com o art.149, caput, as contribuições sociais não deverão, necessariamente, obedecer aos mandamentos dos incisos I e II do art.146 regulados por lei complementar geral, podendo, desta forma, simples lei ordinária especial tratar de maneira diversa.
4.PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
Sempre ignorados pelos tributaristas, convém relembrar dois princípios previdenciários constitucionais de fundamental importância para o desenlace da questão: o Princípio da Universalidade e da Precedência do Custeio.
O Princípio da Universalidade foi posto no art.194, parágrafo único, inciso I da Carta de 1988 e deve ser entendido como sendo o acesso livre para todos à saúde, a possibilidade de todos gozarem de benefícios de algum sistema de previdência social e o amparo da assistência social para todos que dela necessitem. Eis, os três vertentes do princípio da universalidade. Para nós, interessa o lado previdenciário da questão. Há todos deve ser garantida a possibilidade de participação, mediante contribuição, em algum plano de previdência social, a fim de que os mais importantes infortúnios da vida estejam segurados.
O Princípio da Precedência do Custeio é previsto desde a Emenda Constitucional n.º11 de 31/03/1965, tendo sido repetido no art.158, §1º da CF de 1967, no art.165, parágrafo único da CF de 1969 e no art.195, §5º da atual Carta, e nos informa uma disposição lógica. Sem recursos antecipados não há como atender às necessidades da Seguridade Social. Regra básica nas finanças, no comércio e até mesmo na economia doméstica, não há como gastar se não houver dinheiro. Todo dispêndio deve ser precedido dos seus recursos. Da mesma forma, todo benefício deve ser previamente custeado por contribuições.
5.O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Se a posição geográfica do art.149 da CF de 1988 possui tamanha importância, a ponto de determinar a natureza jurídica das contribuições para a seguridade social, obrigatoriamente deve ser dado igual valor a estrutura na qual o CTN foi elaborado.
O CTN é uma lei ordinária (Lei nº 5.172/66) e foi estruturado em duas grandes divisões, que foram denominadas de LIVROS.
O LIVRO I trata do Sistema Tributário Nacional e é dividido em seis títulos: disposições gerais, competência, impostos, taxas, contribuição de melhoria e distribuição de receitas tributárias.
O LIVRO II contém as NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO e está dividido em quatro livros: legislação, obrigação, crédito e administração tributárias.
É muito difícil haver consenso acerca do que seria ou não uma generalização. É certo que se o legislador tivesse deixado para os intérpretes do Direito Tributário a função de definir o que é geral ou especial, haveria grandes confusões. Em vista disto, ele separou as normas gerais das demais e colocou-as juntas no LIVRO II do CTN. O restante, em princípio, presume-se que não sejam normas gerais em matéria tributária.
A grande importância dada à posição espacial do art.149 da CF deve ser coerentemente observada no tocante a posição dos artigos no CTN. Apenas aqueles artigos que estiverem dentro do LIVRO II do CTN podem ser considerados como insertos no mandamento do inciso III do art.146 da CF. Serão normas gerais de direito tributário que regulam as contribuições para a seguridade social.
Sem embargos de se situarem fora do LIVRO II, nem todos os artigos do LIVRO I do CTN estão fora do alcance do caráter geral dado pelo art.146, inciso III, alíneas da CF de 1988, uma vez que a própria Lei Fundamental determina que algumas regras passam a ser tratadas como normas gerais. Temos como exemplo: a definição de tributo – art.3º do CTN; e a delimitação das espécies de tributos – art.5º do CTN.
As demais regras não inseridas no contexto do art.146, inciso III da CF de 1988 presumem-se que não sejam regras gerais aplicáveis às contribuições previdenciárias e, não obstante estejam no CTN, não haverá obrigatoriedade de Lei Complementar.
6.PRINCÍPIO TRIBUTÁRIO DO NÃO DEFERIMENTO DA COMPETÊNCIA
O CTN possui um dispositivo que veda a invasão de competência de um ente público, através da instituição de tributos cuja competência pertence a outro, em virtude da inércia deste. Pelo Código, se a pessoa originalmente competente não cobra os seus tributos, não poderão outros fazê-lo. Diz o art.8º:
Art. 8º O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.
Esta não é uma norma geral de Direito Tributário, uma vez que não se encontra situada no LIVRO II do CTN (título: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO). Sua previsão constitucional situa-se no art.146, inciso I da CF de 1988. Desta forma, também não são afetas às contribuições sociais que, conforme o art 149 da CF de 1988, só precisam obedecer ao disposto no art.146, inciso III.
Logo, lei ordinária especial da seguridade social poderá dispor de maneira diversa ao Código Tributário Nacional.
7.O CASO PREVIDENCIÁRIO DO DEFERIMENTO DA COMPETÊNCIA
Já sabemos que o art.149 da CF de 1988 dá competência à União para instituir contribuições para a seguridade em geral e, ao mesmo tempo, retira dela a competência para instituir contribuições cobradas de servidores estaduais, distritais e municipais, cometendo-a aos respectivos entes.
Os Estados, Distrito Federal e Municípios não podem cobrar exações dos contribuintes sob a denominação de contribuição previdenciária, sem que a receita seja usada para custear um sistema de benefícios previdenciários e assistenciais. Os entes federados descentralizados podem cobrar impostos sem qualquer contraprestação, sem qualquer despesa. Poderão cobrar taxas sem vincular a receita à prestação do serviço público ou ao exercício do poder de polícia, E ainda poderão cobrar contribuição de melhoria, sem que a receita seja usada para a obra correspondente. Mas, quanto às contribuições previdenciárias, as receitas possuem destinação constitucionalmente assegurada: o pagamento de benefícios.
Do outro lado da moeda, temos servidores públicos não federais que, pelo Princípio da Universalidade anteriormente citado, têm direito de participar de algum sistema de previdência social. Não há como deixá-los à margem da proteção social.
Fazendo a ligação entre receita e despesa, o princípio da precedência do custeio nos informa que os benefícios devem ser custeados por uma fonte de receita. Desta forma, a via de mão dupla, esclarece que os entes descentralizados só podem cobrar as contribuições de seus servidores, se e somente se, proporcionarem um sistema próprio de previdência social tal qual definido na Lei nº 9.717/98. Na contramão, os servidores não federais têm direito de pagarem suas contribuições e de estarem cobertos por um sistema de previdência social.
O que fazer, então, se um determinado Município ou Estado deixa de cobrar as contribuições, em virtude da inexistência de um sistema próprio previdência social? Ignorar o Princípio da Universalidade e deixar milhares de brasileiros sem qualquer tipo de proteção social? Ou ignorar o Princípio Tributário do Não Deferimento, que nem sequer deveria ser aplicado às contribuições sociais?
Pagar as contribuições previdenciárias, a fim de que estejam segurados dos infortúnios da vida, mais o que um dever, é um direito assegurado a todos os brasileiros. O dever de pagar contribuições é antes de uma obrigação, um direito desejado por muitos. A velhice é inevitável e os acidentes prováveis. Todos sabemos disto, e ficamos inseguros pelo amanhã. O que a Previdência se propõe a fazer é simplesmente aliviar um pouco a angústia e a incerteza do futuro, garantindo uma contraprestação que substitua os rendimentos do trabalho.
No intuito de dirimir o conflito, o art.13 da Lei n.º 8.212/91 preceitua:
Art.13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26/11/99)
Devendo ser entendido da seguinte forma:
O atual art.149, §1º (original parágrafo único) da CF de 1988 dá competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios de instituírem contribuições previdenciária cobradas de seus servidores para o custeio de sistemas próprios de assistência e previdência social.
O Princípio da Universalidade nos indica que todos têm direito de participarem, mediante contribuição, da Previdência Social. Mais do que um dever, contribuir é um direito assegurado pela Carta Magna a todos os brasileiros.
O art.201 da CF de 1988 prevê a existência de um Regime Geral de Previdência Social - RGPS, que conforme o próprio nome já diz, abrange todos os brasileiros que estão fora de um regime especial ou próprio de previdência social.
Engenhosamente, para que milhares de funcionários públicos não ficassem descobertos por um regime de previdência, a Lei nº 8.212/91 prevê que eles serão segurados do RGPS, se e somente se, o ente público ao qual se vinculam não lhes oferecer sistema próprio de previdência social. Como conseqüência, atendendo ao caráter contributivo da participação na previdência social e o Princípio da Precedência do Custeio, a União poderá instituir, fiscalizar, cobrar e arrecadar (competência plena) contribuições previdenciárias dos servidores desamparados, até que o ente federado respectivo, elabore seu próprio sistema, cessando as contribuições para o RGPS.
E isto nada mais é do que a transferência legítima da competência de instituir contribuições previdenciárias originalmente previstas para um ente, que, pela sua inércia, podem e devem ser cobradas por outro.
Enquanto o Estado ou o Município não criar seu sistema próprio de previdência, é lícito à União, através do INSS, chamar a si a competência para cobrar as contribuições para custeio dos benefícios que fazem jus os servidores municipais e estaduais descobertos por regime próprio de previdência social.
8.CONCLUSÃO
Devemos ter extrema cautela em utilizar os princípios de um ramo do Direito em outro. Nem tudo que vale para o Direito Civil vale para o Direito Penal. Ainda que ambos sejam processos, nem tudo que vale para o Processo Civil vale para o Processo Penal.
A primeira coisa a fazer quando se quer estudar ou aplicar um ramo do Direito é se inteirar sobre os seus princípios, fundamentos e normas de regência. Somente após esta análise, deve-se ser buscado nos outros ramos afins os conceitos e definições que lhe são análogos e que, cumulativamente, não atentem contra os institutos que lhe são próprios.
Afora os institutos de superdireito, aplicáveis a todas as divisões, quando se conflitam dois ramos do Direito, deve-se utilizar a regra acima. Ambos possuem princípios, fundamentos, normas, e institutos diferentes, embora um possa completar o outro.
Direito Previdenciário não é Direito Tributário. Nem tudo que serve para um servirá para o outro. Seguindo a regra acima temos que:
- O Direito Previdenciário nos informa, dentre outros, do Princípio da Universalidade e do Princípio da Precedência do Custeio.
- A Constituição Federal de 1988 separa geograficamente os capítulos de tributação e de seguridade social.
- A Carta também determina que algumas normas tributárias serão utilizadas no Direito Previdenciário.
- Ambos os ramos do Direito possuem disciplina diferentes: CTN e Lei n.º 8.212/91.
- Em se necessitando aplicar o Direito Previdenciário a um caso concreto, deve-se atender, primeiramente, aos seus princípios.
- Posteriormente, buscar-se-á no Direito Tributário, os princípios candidatos a serem aplicados naquele.
- Relacionados estes, os institutos que conflitarem com os princípios previdenciários devem ser descartados.
- Na caso em tela, a aplicação do Princípio Tributário do Não Deferimento da Competência pela Inércia do Sujeito Ativo opõe-se à aplicação dos Princípios da Universalidade e da Precedência do Custeio, quando se refere às contribuições securitárias cobradas dos servidores públicos não federais.
Apenas com o roteiro, pode-se considerar aplicado com maestria o Direito Previdenciário.
