A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º incisos, LIV e LV, trazem o seguinte texto:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos e ela inerentes.
Como corolário das normas acima transcritas temos que as partes integrantes de um processo, seja ele judicial ou administrativo, e aqui incluam-se as prisões em flagrante, têm assegurado o contraditório e a ampla defesa, sendo certo, ainda, que não se pode haver restrições a liberdade sem o devido processo legal.
Pois bem, apesar de ainda haver posicionamentos no sentido de que na fase inquisitorial inexiste a obrigatoriedade de abertura para o contraditório e a ampla defesa, tal tese não merece prosperar, posto que não condiz com a realidade trazida pela Constituição Federal de 1988, especialmente nos casos em que estejam envolvidos bens de suma importância como a liberdade do indivíduo.
Não há como afastar a possibilidade de que uma autoridade policial ou judicial seja induzida a cercear a liberdade de um indiciado apenas baseado na versão contada pela vítima, que pode estar distorcendo, ocultando ou até incluindo fatos em seu depoimento, ou mesmo, em nome da segurança pública, utilizarem-se de medidas drásticas como as prisões processuais sem que existam motivo e/ou necessidade para isso.
É uma verdade apodítica que, antes de qualquer sanção ser aplicada, e nisso incluímos a decretação da prisão preventiva, aquele que se encontra em condição de réu ou indiciado deve passar por um cuidadoso procedimento de averiguação de todos os elementos que compõem o delito, sejam objetivos, sejam subjetivos.
Tanto assim o é que a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 7º, 5, afirma que:
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
[...]
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Do mesmo modo, o art. 9º., 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Yorque:
"Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença."
Assim, não há dúvidas que desde 1992 as normas internacionais citadas estão incorporadas ao nosso ordenamento jurídico, bem como que o artigo 5º, §2º da Constituição Federal, ao regulamentar a forma de aplicação das normas internacionais, deu plena validade e vigência às mesmas.
A partir daí, iniciaram-se as discussões doutrinárias a respeito do grau hierárquico das normas internacionais, especialmente os que tratam sobre direitos humanos. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em seu voto, durante o julgamento do Recurso Extraordinário RE466.343, assim as sistematizou:
1) A vertente que atribui natureza supraconstitucional, cujo principal expoente é Celso Duvivier de Albuquerque;
2) A corrente que confere status de norma constitucional a tais diplomas internacionais, dentre os seus adeptos, destaca-se Antônio Augusto Cançado Trindade;
3) A tendência que reconhece status de lei ordinária, posição então consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal;
4) A interpretação que confere estabelece status normativo supralegal.
E prosseguiu em seu voto:
“Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969. Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916”. (STF, Recurso Extraordinário, nº. 466.343, rel. Min. Cesar Peluso)
Verifica-se, portanto, que tais dispositivos legais encontram-se abaixo da Constituição, mas acima da legislação ordinária, tornando ineficaz a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior à ratificação da norma internacional.
Portanto, é certo que, independentemente da posição hierárquica, as normas advindas dos pactos e tratados internacionais ratificados pelo congresso nacional passam a ter vigência, validade e força de lei em nosso ordenamento e, portanto, deve ser seguida.
Tanto assim o é que, com base no artigo 7º, 7 do Pacto de São José da Costa Rica, foi editada súmula pelo STF no sentido da impossibilidade jurídica da prisão civil por débito.
Então, a mesma lógica deve ser utilizada para o artigo 7º, 7 do tratado internacional, e, desta forma, deve o jurisdicionado, antes de ser decretada a prisão preventiva contra si, ser encaminhado para audiência de custódia, onde, o magistrado poderá verificar a ocorrência das arbitrariedades cometidas durante a realização do flagrante, bem como poderá ouvir a versão do custodiado, dando-lhe ciência dos motivos que ensejaram a prisão, colher informações que possam determinar de forma segura a real necessidade da segregação cautelar e, depois do contato com o flagranteado, ouvidos Ministério Público e defesa, decidir pela aplicação das medidas cautelares contidas no artigo 319 do CPP, ou, em última hipótese, converter o flagrante em prisão preventiva, evitando-se um encarceramento desnecessário.
A lei considera a inocência de todos até que eventual condenação seja transitada em julgado. Durante todo esse período, o averiguado tem todos os seus direitos e garantias fundamentais tutelados por lei. Todo o processo tem que caminhar dentro do due process of law (devido processo legal) e, mesmo após trânsito em julgado, o condenado somente será apenado dentro do que a lei prevê.
Bem sabemos que as falhas humanas sempre se manifestam e, portanto, devem-se adotar etapas cautelosas durante todos os processos. No caso de dúvidas a respeito de fatos ou provas, a decisão judicial deve caminhar sempre em sentido ao benefício do réu, pois é preferível absolver um culpado a condenar um inocente, como expressam os princípios mais básicos do Direito.
E de outra maneira não poderia ser, pois se antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, todos possuem o estado de inocência, não há como se conceber adotar uma medida que restrinja um dos maiores valores à condição humana, que é a liberdade, sem que se oportunize àquele que está sendo investigado/processado, o devido processo legal, com a obediência de todas as normas vigentes que lhe favoreçam.
A liberdade, como dito anteriormente, é um dos mais poderosos bens que o homem carrega consigo, e somente poderá ser relativizada visando apenas, e não mais do que isso, a preservação da liberdade de todos, dentro de uma organização social, de forma justificada e desde que não haja outra maneira de acautelar o bem social pretendido.
Uma intervenção estatal acima do necessário leva a uma situação ditatorial, o que não interessa a uma sociedade, mas somente a um grupo determinado, sendo certo que uma decisão judicial, ainda que interlocutória, que determine a restrição da liberdade do indivíduo sem garantir-lhe a aplicação de normas que lhes são favoráveis, será ilegal, abusiva e arbitrária, especialmente se sua fundamentação for genérica e sem qualquer lastro probatório.
Tais normas estão insculpidas no nosso ordenamento jurídico como garantia do cidadão contra as arbitrariedades a que pode ser acometido, especialmente diante de um artigo tão aberto quanto o famigerado art. 312 do CPP que assim trata:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
No citado artigo, poderá o juiz decretar, ao seu livre entendimento, a restrição preventiva da liberdade do indivíduo baseado na sua interpretação de qualquer dos requisitos elencados no artigo 312 do CPP, pois esse não define nem trata quais as hipóteses em que se deve aplicar cada um dos elementos motivadores da prisão preventiva.
Não são poucos os pedidos de liberdade provisória e habeas corpus diariamente apresentados para apreciação do poder judiciário que acabam deferidos, e que poderiam simplesmente ser evitados se fossem realizadas, como deveriam ser as audiências de custódia, oportunizando ao custodiado o direito ao contraditório e ampla defesa, evitando que cidadãos inocentes ou que não fazem jus a determinação da prisão passem longos períodos de tempo encarcerados esperando pela apreciação judicial de seus pedidos de liberdade.
Nesse contexto, de forma a se evitar a decretação de prisão preventiva desnecessária, levando um cidadão, que não possui qualquer característica que demonstre a indispensabilidade da imposição da medida restritiva, ao carcere, misturando-o com delinquentes e submetendo-o às mazelas inerentes às prisões, é que se tem por obrigação constitucional de oportunizar ao indiciado/denunciado o direito de apresentar suas razões perante a autoridade judiciária, para que, analisando e sopesando as versões apresentadas, o juiz possa formar o seu convencimento acerca da real necessidade de ordenar a prisão preventiva.
FERRAJOLI, inclusive, afirma que o status libertatis do acusado, mais do que uma garantia emanada da presunção de inocência, mostra-se como uma imposição para cumprimento do princípio da paridade de armas:
“O imputado deve comparecer livre perante seus juízes, não só porque lhe seja assegurada a dignidade de cidadão presumido inocente, mas também – e diria acima de tudo – por necessidade processual: para que ele esteja em pé de igualdade com a acusação.” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 515).
Pensar diferente disso seria retroagir no tempo e reassumir a postura inquisitória que tanto se busca afastar do processo penal, afinal privar a liberdade de um acusado, antes de proferida a sentença de mérito, é, como nas palavras de FERRAJOLI (op. Cit. p. 512), “colocá-lo em condição de inferioridade em relação à acusação, imediatamente sujeito à pena exemplar, e, acima de tudo, não obstante as virtuosas proclamações em contrário, presumido culpado.”
Não é função do Poder Judiciário agir com severidade, mas sim com legalidade e equilíbrio, como bem se observa no julgado abaixo, exarado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio:
“PRISÃO PREVENTIVA – EXCEPCIONALIDADE. Em virtude do princípio constitucional da não culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção. Cumpre interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos ou a instrução penal. PRISÃO PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO. A imputação não respalda a prisão preventiva, sob pena de presumir-se a culpa. PRISÃO PREVENTIVA – SUPOSIÇÕES. Não fundamentam a prisão preventiva simples suposições quanto a poder o acusado deixar o distrito da culpa e a vir a obstaculizar a instrução criminal. PRISÃO PREVENTIVA – PERICULOSIDADE DE ENVOLVIDO. A periculosidade de um dos envolvidos surge com caráter individual, não servindo, ainda que seja o chefe da suposta quadrilha, a levar à prisão de outros acusados. PRISÃO PREVENTIVA – MINISTÉRIO PÚBLICO E JUDICIÁRIO – RIGOR. A credibilidade, quer do Ministério Público, quer do Judiciário, não está na adoção de postura rigorosa à margem da ordem jurídica, mas na observância desta. PRISÃO PREVENTIVA – EPISÓDIO – REPERCUSSÃO NACIONAL E SENTIMENTO DA SOCIEDADE. Nem a repercussão nacional de certo episódio, nem o sentimento de indignação da sociedade lastreiam a custódia preventiva.
(HC 101537, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-216 DIVULG 11-11-2011 PUBLIC 14-11-2011 EMENT VOL-02625-01 PP-00046)”.
Ao tratar sobre as medidas cautelares, a novel legislação processual, modificou o artigo 282 do CPP, dando-lhe a seguinte redação:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
Assim, fica patente a intenção do legislador em explicitar aquilo que já deveria ser a praxe: somente adotar a prisão preventiva em casos excepcionalíssimos e após a intimação do custodiado.
Essa inovação de suma relevância, a determinação de intimação da parte contrária para que se manifeste sobre o pedido de imposição de medida cautelar contra si, nada mais é do que o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, posto que, assim, poderá o indiciado/acusado, apresentar sua versão dos fatos, bem como produzir provas que já possam encerrar a persecução criminal que lhe está sendo imposta, ou, ao menos evitar a custódia cautelar.
Com a entrada em vigor da Lei das Cautelares Penais (Lei 12.403/2011), o juiz somente deverá determinar a prisão preventiva, após a oitiva do acusado, e em casos que não seja cabível nenhuma outra medida cautelar.
Portanto, fica claro que existe no ordenamento jurídico vigente medidas de controle cabíveis que atingirão os fins de proteção à sociedade, ao processo, à ordem pública e/ou qualquer outro direito que porventura tenha-se a ideia de que poderia ser ofendido com a liberdade do custodiado. Sendo certo que, para que haja essa determinação é imperioso, sob pena de afronta ao artigo 7, 5. do Pacto de São José da Costa Rica e §3º do Artigo 282 do CPP, a oitiva prévia do custodiado. E, consequentemente, caso não ocorra tal oitiva a prisão deverá ser declarada ilegal.
