Teoria geral da prova no processo penal

Resumo: O presente artigo tem como escopo Teoria Geral da Prova no Direito Processual Penal Brasileiro. Para tanto é necessário inferir que a os meios probatórios admitidos em nosso processo penal devem ser obtidos por meio lícitos, sendo que o judiciário deve sempre buscar a verdade formal presente no processo para embasar suas decisões. Deste modo, as provas entranhadas no processo serão sempre de extrema importância para o livre convencimento do magistrado e por tanto sua análise e correta interpretação é deveras importante para a caracterização do ato ilícito e conseqüente indenização. Para isso,passaremos a demonstrar como a Teoria Geral da Prova é vista em nosso direito pátrio em quais são suas implicações para o mesmo.

Palavras Chaves: TEORIA GERAL DA PROVA – PROCESSO PENAL – PROVA – ILÍCITO – PENAL – PROCESSO.

Abstract: This article is scope proof of General Theory in Criminal Procedural Law Dollars. This requires infer that the items of proof accepted in our criminal proceedings must be obtained through illegal, and the court must always seek the truth in this formal process to support their decisions. Thus, the evidence ingrained in the process will always be of utmost importance to the free conviction of the judge and therefore their analysis and correct interpretation is indeed important for the characterization of the illegal act and consequent damages. For this, we will demonstrate how the Proof of General Theory is seen in our parental rights in what are its implications for it.

Keywords: PROOF – PROCESS – THEORY – CRIMINAL

Sumário: 1. Introdução 2. Princípio da Prova no Processo Penal. 2.1. Sistema de Avaliação de Prova. 3. Poderes Instrutórios do Juiz. 4. Modalidades de Ônus da Prova. 5. Prova Ilícita no Processo Penal. 6. Hipóteses de Admissibilidade da Prova Ilícita. 6.1. Princípio da Proporcionalidade. 6.2. Tricking Bomb Scenarium. 7. Prova Ilícita Derivada (Fruit of the poisonous tree). 7.1. Teoria do Nexo Causal: Caso Wong Sun x EUA – 1963. 7.2. Teoria da Descoberta Inevitável: Caso Nix x Williams – 1984. 7.3. Teoria da Fonte Independente: Caso Murray x EUA – 1988. 8. Provas em Espécie. 8.1. Exame de Corpo de Delito & Perícias em Geral. 8.2. Interrogatório. 8.3.Documentos. 8.4. Acareação. 8.5. Reconhecimento. 8.6. Prova Testemunhal. 9. Meios de Obtenção de Prova. 9.1. Busca e Apreensão. 9.2. Interceptação Telefônica. 10. Prova Emprestada. 11. Nulidades no Processo. 12. Conclusão. 13. Bibliografia.

1. Introdução:

O presente artigo tem como objetivo esclarecer como funciona a Teoria Geral da Prova no Processo Penal Brasileiro. Trabalharemos dentre outras ferramentas principalmente com exemplos práticos em consonância aos princípios adotados em nosso sistema. Lembrando que não é o objetivo deste artigo esclarecer qual melhor Teoria a ser adotada, mas apenas explicar e exemplificar qual teoria é adotada por nosso ordenamento prático e quais são suas conseqüências em nossos casos práticos. Para tanto, passamos a entender como essa teoria funciona.

2. Princípios de Prova no Processo Penal

Segundo o processo pátrio teremos duas verdades no processo: a verdade real e verdade formal. Verdade real é a verdade daquilo que efetivamente aconteceu e a verdade formal é a verdade que existe no processo.

Como exemplo, podemos citar o caso Lindenberg, que foi julgado em Guarulhos, e a advogada do réu disse para a juíza responsável pelo caso que sua defesa se baseava no Princípio da Verdade Real. A magistrada, por sua vez, contra-argumentou afirmando que a verdade real não existe, e a advogada insistiu que a juíza voltasse a estudar.

Tal situação polêmica vêm de encontro ao tema tratado, posto que a verdade real constitui a verdade “daquilo que efetivamente aconteceu”, coisa que é impossível de se trazer ao processo.A percepção de cada indivíduo é diversa do outro, pois afeta o modo em que cada um vê o mundo, o que dificulta o alcance da verdade real no processo.

O processo civil cuida da verdade formal, e o processo penal se preocupa com a verdade real, buscando reconstruir exatamente o que aconteceu. Mas tal verdade não pode ser alcançada de fato.

Imaginem que a verdade real seja um círculo, e dentro deste círculo existe um pentagrama, que é a verdade formal. Por mais que os ângulos do pentagrama se abram, jamais se alcançará a totalidade do círculo.

A doutrina clássica divide a verdade formal e a verdade real. A verdade formal é a que se encontra dentro do processo e é a que existe no processo civil. A verdade real consiste na reconstrução histórica dos fatos tal como efetivamente aconteceram.A doutrina moderna critica esta divisão, afirmando que a verdade real não pode ser atingida, e que o processo consiste, na verdade, na construção de dados segundo o material probatório desenvolvido.

É fato que nunca se conseguirá reconstruir as coisas como elas de fato ocorreram, mas a busca pela reconstrução mais fiel aos acontecimentos deve ser foco dos operadores do direito, principalmente na seara penal.

A verdade é, então, fruto da atividade probatória das partes. E a verdade liga-se diretamente ao juiz.

Presunção de inocência é caracterizada no Art. 5º, LVIII:

“CF – Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.

Para tratar da presunção de inocência, falaremos do caso Pimenta Neves. Pimenta Neves era um apresentador de televisão que assassinou a namorada. Um réu confesso que só foi preso muitos anos após o final do processo. Muitas pessoas, não juristas, diziam que era um absurdo um réu confesso estar solto.

O artigo da Constituição Federal que trata da presunção de inocência foi copiado da Constituição Italiana, e, com isso, a doutrina entrou num debate que persiste até os dias atuais. A presunção de inocência é considerar inocente uma pessoa até que se prove o contrário?

Como resposta, temos que o acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Então, pouco importa que o réu seja réu confesso, a Constituição diz que ele seja tratado como inocente até o trânsito em julgado.

Tratar como inocente alguém que responde a um processo significa dar o mesmo tratamento que se dá a uma pessoa qualquer que não está sendo investigada de nada. A sentença penal, enquanto não transitar em julgado, traz a necessidade de tratar o réu como inocente, até para evitar abusos do Estado.

Não significa que não possa haver restrição de direitos ao acusado. As medidas cautelares não são incompatíveis com a presunção de inocência. A presunção de inocência é regra de tratamento do acusado em processo penal

3. Sistemas de Avaliação da Prova

Nesse sistema teremos, a íntima convicção onde o juiz decide como quiser, sem precisar motivar sua decisão. Em regra, esse sistema não é aplicado no Brasil, salvo no caso dos jurados do plenário do júri.

Na prova legal ou tarifada as provas tem valor pré-definido, bem como determinados fatos só podem ser provados por determinados meios de prova. É o sistema da máxima: “A confissão é a rainha das provas”.

Não é admissível no nosso sistema, pois aqui não existe hierarquia entre as provas. No entanto, há resquícios deste sistema no Brasil, como vemos nos artigos transcritos abaixo:

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”.

“Art. 155, § único. O óbito, por exemplo, se prova através do atestado de óbito, pois a lei exige a formalidade da lei civil.”

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”.

O livre convencimento motivo ou persuasão racional é o sistema adotado no Brasil, em que o juiz tem liberdade para decidir, mas deve motivar a sua decisão (art. 155, CPP e 93, IX, CF).

“Art. 93. IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”.

Por exemplo, temos o caso de jogador Richarlyson, ex-jogador do São Paulo, moveu uma queixa-crime contra o apresentador Milton Neves e o Dirigente do Palmeiras, pois estes o chamaram de gay em rede nacional. O juiz rejeitou a denúncia, defendendo que não havia crime, visto estar ausente a intenção de ofender dos comentaristas.O problema foi que parte da fundamentação do juiz consistia nas seguintes palavras: “Ademais, o futebol é um esporte viril, é um esporte para homens. Gays não devem jogar futebol e se quiserem praticar futebol que formem a sua própria liga”.

Esse juiz foi denunciado na corregedoria e sua argumentação foi de que estava expressando seu livre convencimento motivado. Tal defesa é inválida, tendo em vista que o livre convencimento motivado não autoriza fundamentação que incida na prática criminosa.

A extensão do livre convencimento esbarra na pratica criminosa. O juiz, quando motiva a sua decisão, em algo que não é aceito, mas não é crime, é válido. E nada impede que a sentença seja reformada na instância superior, caso este seja o entendimento do órgão colegiado

4. Poderes Instrutórios do juiz

Trata-se da possibilidade de o juiz determinar a produção de prova de ofício. É possível em duas situações, segundo o Código de Processo Penal: antes de iniciada a ação penal se forem provas urgentes e relevantes, observada a adequação, a necessidade e a proporcionalidade da medida; e durante a instrução, ou antes da sentença, se houver dúvida sobre ponto relevante.

A doutrina entende que este artigo é inconstitucional por violar o sistema acusatório (tanto na primeira, quanto na segunda alternativa). A doutrina também critica a produção de provas dentro do processo, por violação ao princípio do “in dubio, pro réu”.

A jurisprudência carece de grandes processualistas penais, o que causa a interpretação do artigo à luz do processo civil, onde não se enxerga a violação de tais princípios. Assim, a jurisprudência entende que os poderes instrutórios do juiz são válidos e aplicáveis.

5. Modalidades de Ônus da Prova

A doutrina classifica em dois tipos de ônus da prova: o objetivo e o subjetivo. Objetivo é dirigido ao juiz, são as regras de julgamento do juiz. As regras que o juiz usa para julgar. E o subjetivo é destinado à conduta das partes, ou seja, o que as partes devem provar.

O Código de Processo Penal estabelece isso no artigo 156, e diz que o ônus da prova incumbe a quem alega, copiando o exposto no Código de Processo Civil. A jurisprudência faz uma tabela explicando o que cada parte precisa provar:

Se a acusação alega o dolo, ela tem que comprovar o dolo. Se a defesa alega culpa, ela tem que comprovar a culpa. A crítica da doutrina é que o réu não tem que provar o álibi ou a culpa, mas apenas uma dúvida razoável acerca desses temas, posto que uma pessoa só pode ser condenada além de dúvida razoável (beyond a reasonable doubt).

Se houver uma dúvida razoável sobre o álibi, o agente deve ser condenado, tendo em vista que o princípio do “in dubio, pro réu” determina que só poderá ser condenado quem estiver além de uma dúvida razoável.Ou seja, a doutrina critica esta posição do código argumentando que bastaria à defesa a apresentação de uma dúvida razoável sobre a sua tese para que houvesse a absolvição. Isso porque só pode haver condenação além de dúvida razoável.

Contudo, o código é incongruente no que se refere às causas excludentes da antijuridicidade, se houver fundada dúvida sobre sua existência, o juiz deverá absolver (art. 386, VI, 2ª parte).

”Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;”.

O princípio do “in dubio, pro réu” não diferencia a espécie de tese defensiva, se é legitima defesa, ou culpa, ou inocência, ou o que quer que seja. E não cabe aos operadores do direito fazer esta distinção.

6. Prova Ilícita no Processo Penal

A influência portuguesa nos leva a crença de que é possível retomar a verdade e a verdade deve prevalecer sempre. Como se a verdade fosse possível de ser atingida em todos os casos.

É o repúdio ao “male captum, bene retentum” (prova mal colhida e bem preservada). É a idéia de que não importa que a prova tenha sido obtida de um jeito ruim, punem-se os atos ilegais ou abusivos utilizados na produção da prova, e mantém-se a validade da prova obtida por esses meios dúbios.

A história repudia isso porque quando se permite essa conduta, legitima-se o abuso do poder estatal. A tortura, as violações de direitos e garantias fundamentais, são formas de abuso do Estado e só com a limitação do poder do Estado é que as coisas passam a ser produzidas corretamente e os direitos passam a ser respeitados.

Sobre o conceito e efeitos pré-2008:

A Constituição prevê a prova ilícita no art. 5º, LVI, dizendo que esta é inadmissível no Direito Brasileiro. Afirmando, assim, que a prova ilícita tem o efeito de não participar do processo, vedando o seu uso, sem conceituar o que seria essa prova ilícita. O Código de Processo Penal não trata do tema.

Utilizava-se o conceito do italiano Pietro Nuvolone, que dividia o gênero “prova vedada” em duas subespécies: prova ilegítima e prova ilícita.

A prova ilegítima é aquela que viola direito processual, gerando nulidade. Ocorre, por exemplo, quando se inverte a ordem de testemunhas, ou fere outro direito processual. O ato é anulado e refeito. A prova ilícita é aquela que viola direito material, gerando a inadmissibilidade e o desentranhamento do processo. Ocorre quando existe a tortura, a realização de atos sem mandado, viola-se a proteção dada pela Constituição Federal aos direitos do acusado. Esse tipo de prova deve ser retirado do processo. No geral, a prova ilícita se liga ao direito de intimidade ou privacidade de alguma forma.

No conceito pós-2008 a Constituição Federal não muda. Em 2008 o Código de Processo Penalganha uma nova redação, em seu artigo 157, no qual conceitua prova ilícita.

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”.

A prova ilícita é aquela obtida com violação a normas constitucionais ou legais. Sendo inadmissível e deve ser desentranhada e inutilizada, e as partes podem participar do incidente de inutilização da prova.

Pela letra fria do código não há diferença entre prova ilícita e prova ilegítima. O CPP aproximou os conceitos, tratando a prova ilícita e a ilegítima da mesma maneira. Mas são provas vedadas com efeitos diferentes, de violações diferentes, e não podem ser aproximadas de qualquer forma.A doutrina continua a ler a definição de prova ilícita a partir da classificação de Nuvolone. Por sua vez, a jurisprudência (STF e STJ) não usa mais o termo “prova ilegítima”. No entanto, ainda diferencia prova nula de prova ilícita.

A consequência da prova ilícita para o agente do Estado é a sanção administrativa e a instauração da investigação.

O parágrafo quarto do artigo 157 criava a figura do juiz contaminado. O juiz que tomasse contato com a prova ilícita deveria ser afastado do processo. Este parágrafo foi vetado pelo Presidente Lula, sob o argumento de que seria necessário dobrar o número de juízes.Ocorre que isso não é bem verdade, posto que nos casos de impedimento é outro juiz quem julga o processo, o mesmo sistema poderia ser utilizado nos casos de prova ilícita.

Por conta deste veto, a jurisprudência não permite o afastamento do juiz. Há posição doutrinária que sustenta que o juiz contaminado deve ser afastado do processo.

A doutrina critica esta destruição da prova porque estaria sendo destruída parte da prova do crime cometido pelo agente do Estado. O anteprojeto do CPP traz a possibilidade de não destruição da prova ilícita, tendo em vista, principalmente, este argumento, de que é a prova do crime cometido para a obtenção da prova ilícita.

6.1. Hipóteses de Admissibilidade da Prova Ilícita

A prova ilícita pode ser usada para a absolvição do réu.

A doutrina amplamente majoritária reconhece que o réu não será condenado pelos crimes cometidos para provar a sua inocência do delito a ele imputado, pois se encontrava em situação de excludente da antijuridicidade (estado de necessidade ou legítima defesa).

Contudo, que a liberdade não pode ser vista como algo abstrato, e sim concreto. Assim, não parece admissível que o sistema estimule a prática de uma infração mais grave do que aquela que é imputada ao sujeito.

Princípio da proporcionalidade, conhecido como o princípio da restrição das restrições, a doutrina defende que os direitos fundamentais podem ser restringidos, na medida do Princípio da Proporcionalidade.

Esse princípio surge no caso das farmácias, em 1958. Na Alemanha havia um estado, e, em todos os estados havia a regulamentação de abertura de farmácias. Em determinado estado, a lei estabelecia o número máximo de farmácias por habitante. Ultrapassado esse número, não poderia ser aberta mais nenhuma farmácia no local até que a população aumentasse.

Um farmacêutico, que preenchia todos os requisitos para abrir uma farmácia, teve seu pedido negado, pois a sua farmácia ultrapassaria o limite legal delimitado pelo número de habitantes. Inconformado, ingressou com uma Reclamação Constitucional, que é um instrumento alemão que possibilita o questionamento sobre a legalidade da lei diretamente na Corte Constitucional.

Sua alegação era de que a lei limitava indiretamente o seu direito ao trabalho e a corte alemã passou a discutir critérios para determinar quando a restrição de direitos fundamentais é válida ou não.

Por isso que o princípio também é denominado “restrição das restrições”. Porque por meio dele é possível analisar se a restrição a um direito fundamental é válida ou não. É válido para qualquer restrição de direitos fundamentais.

A Corte Alemã estabeleceu como elementos da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Em outro caso, criou-se a Teoria dos Degraus (teste da proporcionalidade). Adequação seria adoção de medida que é adequada e se ela é capaz de estimular a obtenção do resultado pretendido. Necessidade seria a medida necessária quando não há outra que viole menos os direitos fundamentais e produza resultado de igual intensidade. E a Proporcionalidade em sentido estrito que trata-se da ponderação dos valores constitucionalmente existentes.

É necessário avaliar a medida seguindo a ordem dos degraus: primeiro verifica se ela é adequada; se for adequada, verifica se a medida foi necessária; se foi adequada e necessária, verifica se ela também é proporcional em sentido estrito.

Quando uma medida passa por esse sistema de verificação é possível avaliar a proporcionalidade do ato e, assim, verificar se a prova que violou algum direito pode ser considerada uma prova lícita, ou pelo menos, juridicamente válida e passível de apreciação no processo.

6.2. Tricking Bomb Scenarium

É um exemplo clássico dos doutrinadores de direito, criado pelos norte-americanos para testar o princípio da proporcionalidade.

Imaginem que existe uma bomba colocada pelo PCC em uma escola infantil. São 7:40 da manhã e você, delegado de polícia, é abordado pelo secretário de segurança e alguns policiais que detém um sujeito. Eles afirmam que essa pessoa integra a organização criminosa e sabe a localização da bomba e pedem autorização para torturá-lo.

Neste horário, todas as escolas já estão forradas de crianças e a bomba explode ao menor sinal de evacuação, ou pontualmente às 8:00. O que você faria?

Os utilitaristas trabalham com a idéia de que a vida de várias crianças vale mais do que a integridade física de uma única pessoa. Muitas pessoas, seguindo esse raciocínio, torturariam o suspeito para obter a informação.

Suponha que ele se recuse terminantemente a falar e os policiais tragam a esposa dele para ser torturada em sua frente. Segundo a filosofia utilitarista, a tortura da mulher ainda parece válida. E, ainda assim, o suspeito não fala.

Os policiais trazem, então, o filho do casal, de quatro anos. Conforme a situação vai se agravando, a visão utilitarista começa a perder força. O ato não parece mais tão proporcional assim.

Isso é um cenário armadilha. É um cenário para legitimar o uso da tortura e verificar até que ponto se aceita isso. E a história mostra que esse cenário é impossível de existir.

7. Prova Ilícita Derivada (Fruit of the poisonous tree)

Origem: Caso Silverthorne Lumber & Co. X EUA - 1920.

Nome: Caso Nardone x EUA – 1937.

No Brasil: CF/88 não prevê. O CPP prevê no art. 157, § 1º. A prova ilícita contamina toda a prova que dela derive.

“Art. 157, § 1º: São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).”

Imaginem que um policial tortura um terrorista, pressionando-o para dizer a localização da bomba. O terrorista, após várias seções de tortura, afirma que não sabe onde está a bomba, mas que no endereço por ele indicado, a polícia encontrará os dados necessários para localizá-la. O policial, então, pede um mandado, entra na casa e descobre a localização da bomba.

Excluindo a existência da tortura, ontologicamente, a outra prova seria lícita. Mas como essa prova provém de uma prova ilícita, ela não pode ser usada, pois se entende que ela está contaminada da ilicitude da anterior. Uma vez em que a prova ilícita contamina toda a prova que dela derive.

Passemos ao exame de um exemplo menos grosseiro: A entra na casa de B sem mandado judicial e lá apreende um computador. Da perícia deste computador, a polícia descobre documentos, descobre testemunhas do crime. Essas testemunhas e documentos dão origem a outras provas e assim por diante.

As provas produzidas de maneira legítima serão consideradas ilícitas, pois decorreram da prova ilícita. Há nexo de causalidade entre eles.

A prova ilícita derivada tem as mesmas consequências da prova ilícita originária (art. 157, § 1º)

7.1. TEORIA DO NEXO CAUSAL ATENUADO: Caso Wong Sun x EUA – 1963.

Wong Sun morava em um apartamento nos Estados Unidos. Certo dia, seu vizinho de cima foi torturado e contou aos policiais que ele não traficava drogas, quem o fazia era Wong. A polícia prende e tortura Wong Sun até que ele confesse ser traficante. Essa confissão, sob tortura, é ilícita.

Ao tomar conhecimento da confissão viciada de Wong, o juiz tranca o processo e o libera. Depois de um tempo, Wong Sun, espontaneamente, confessa o crime e é condenado com base nessa segunda confissão.

A Suprema Corte Americana defendeu que o nexo de causalidade que existe entre a primeira confissão e a segunda é tênue, sendo esta válida.

Aplicado no caso Gafgen x Alemanha – 2012 – Corte Europeia de D. Humanos.

Gafgen era um homem pobre que se tornou amigo de uma família de banqueiros. Certo dia, a família sai e o deixa tomando conta de seu filho pequeno em casa. Quando voltam a casa está revirada, Gafgen é encontrado desmaiado e diz que a criança foi sequestrada.

No quarto dia de investigação, o chefe da investigação desconfia que Gafgen esteja envolvido e o leva para a delegacia. Lá ele é colocado em uma cadeira e os policiais começam a gritar que se ele não contasse a verdade, eles o colocariam dentro de uma cela com pessoas que o torturariam.

Após a tortura, Gafgen confessa que sequestrou a criança, mas que as coisas fugiram do controle e ela se encontrava morta. Gafgen é processado e, em juízo, com seu advogado, ele confirma ter matado a criança e é condenado á prisão perpétua.

Processando a Alemanha na Corte Europeia, Gafgen foi indenizado em 5mil euros pela tortura sofrida. Só que a Corte europeia manteve a sua condenação, alegando que o processo foi justo, com a presença do advogado e do juiz.

Por essa teoria, quando o nexo de causalidade entre a prova ilícita originária e a prova válida derivada for tênue ou inexistente, admite-se o uso da prova derivada. É prevista no art. 157, § 1º do CPP.

A crítica da doutrina é que isso é uma relativização da prova ilícita. O contraponto dessa visão é que na verdade não se está relativizando a prova ilícita, pois se a questão técnica é a existência de um nexo de causalidade, este não se mostra de uma maneira firme nesses casos, sendo válida a segunda prova. Uma coisa (prova ilícita) em nada tem a ver com a outra (prova derivada).

Outra crítica é que não se limita os parâmetros utilizáveis. A tenuidade é um conceito muito complexo e frágil, e, quando não encontra um limite de raciocínio, a sua interpretação pode pender para algo incorreto. O Brasil não está preparado para esta hipótese de admissibilidade de prova derivada.

O que gera a inconformidade das pessoas com essa teoria e as regras de direito penal é a desconfiança massiva no sistema. Ninguém confia na acusação, ninguém confia na defesa, ninguém confia no juiz, e muito menos na polícia e seu trabalho investigativo. Atualmente, não existe motivo para confiar nas pessoas que se utilizam do sistema. Mas ele existe, é bem estruturado e é a base para a aplicação da lei no Brasil.

O contraponto dessa segunda crítica é que pensar dessa forma impede a mudança. Se a sociedade não pudesse se adequar á lei, jamais haveria mudança, o direito ficaria estagnado eternamente.

7.2. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL: Caso Nix x Williams – 1984.

Uma criança desaparece em um determinado condado nos EUA. O chefe de polícia isola a área e começa a fazer uma busca em cada uma das residências. Um segundo grupo de policiais está a 10 horas de distância do primeiro grupo, encontra uma pessoa suspeita e a tortura. A pessoa confessou que era ela e que a criança estava em sua casa. Na casa a polícia encontra a criança desaparecida.

O entendimento da Suprema Corte Americana foi de que através da análise dos meios investigativos empregados era inevitável que a polícia chegasse ao mesmo resultado. Quando se analisam os métodos típicos e de praxe próprios para aquela linha de investigação ou instrução criminal e se percebe que a prova seria descoberta de qualquer forma, pode ser usada a prova derivada.

Examinemos a questão partindo de outro exemplo. Imaginem que o sujeito acaba de matar uma mulher e, quando estava saindo, a polícia o prende em flagrante, faz a busca e encontra o celular do suspeito desbloqueado.

A polícia liga para o último número do registro de chamadas e descobre que o suspeito ligou para o marido da vítima. A questão chegou ao STF sob a alegação de que se tratava de prova ilícita derivada.

O Supremo Tribunal Federal defendeu que não constitui prova ilícita verificar o histórico de ligações. Mas ainda que fosse, o método-praxe de investigação da polícia é a verificação do registro de ligações no período do crime, então, a polícia obteria essa informação de qualquer forma.

Sendo assim, ainda que ilícita fosse, essa teoria afasta a incidência da prova ilícita derivada. Quando se analisa os métodos típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal e se percebe que a prova seria descoberta de qualquer forma.

No caso Champinha, segundo as informações divulgadas pela mídia, o delegado afirmou que, depois de dias sem notícia da moça desaparecida, ele simplesmente saiu com o carro e decidiu investigar as casas fora da área de busca. Escolheu uma casa, ultrapassou a cerca e, quando se aproximava da porta, recebeu um chamado no rádio e teve de voltar ao centro de investigações.

Depois, a polícia descobre que à época em que o delegado decidiu investigar aquela casa, a moça estava ali e continuava viva. (A moça foi encontrada estuprada e morta). Como se falar em inevitabilidade?

A crítica da doutrina é que isso gera uma desconsideração de direitos e garantias do acusado, posto que seria imaginar que a polícia descobriria tudo, sem fronteiras. O contraponto essa visão é de que a linha investigativa, no caso concreto, inevitavelmente resultaria na mesma prova que a prova derivada da prova ilícita.

O professor admite a validade da teoria, com a ressalva de que deve haver um parâmetro palpável acerca da inevitabilidade da descoberta. Há de se analisar se naquela linha investigativa utilizada era plausível a ocorrência dessa medida.

No caso do celular é possível considerar a admissibilidade da prova derivada da prova ilícita, posto que o registro de ligações é verificado em todos os casos similares. É uma medida de praxe.

A admissibilidade desta prova depende da análise da casuística, da inevitabilidade de obtenção do mesmo resultado com a linha investigativa utilizada naquele caso específico.

Não se aplica a teoria da proporcionalidade em conjunto com essa teoria de admissibilidade da prova derivada. São coisas diferentes, pois as teorias atuam de maneira diferente.

O princípio da proporcionalidade é aplicável quando não há regras específicas para a solução daquele caso. E a teoria da descoberta inevitável tem regras específicas, ela é prevista no art. 157, § 2º.

“§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)”.

7.3. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE: Caso Murray x EUA – 1988.

Dois policiais decidem entrar numa casa sem mandado e lá encontram muitas drogas. Ao chamar o capitão, ele percebe que a prova é ilícita. O capitão os manda falar com o juiz e, sem mentir e sem falar que já entraram na casa, conta o que os levaram a entrar na casa para conseguir um mandado.

Os policiais conseguem o mandado e as provas se tornaram lícitas. O advogado do dono da casa alegou que entrar sem mandado constituía prova ilícita e que as provas conseguidas após o mandado eram daquela derivadas, portanto, eivadas de ilicitude.

A Suprema Corte defendeu que quando há duas fontes concretas de prova, uma ilícita e a outra lícita, afasta-se a ilícita e usa-se a lícita.

No Brasil, essa teoria foi usada no Caso Mensalão. Um procurador geral da república quebra o sigilo bancário dos 40 acusados, sem ordem judicial. Ocorre que apenas o judiciário e as CPIs podem quebrar o sigilo bancário sem ordem judicial.

A partir daí, é instaurada uma CPI que quebra o sigilo bancário dos 40 investigados. Essa prova é lícita.

A crítica a essa teoria é que gera manipulação de prova. O contraponto dessa teoria é que a prova já existe e não existe motivo para deixar de utilizá-la se ela puder ser capturada por outra fonte. Ela pode ser refeita a qualquer tempo.

A teoria da fonte independente difere da teoria da descoberta inevitável, pois nesta já havia uma investigação em andamento e a polícia iria chegar ao resultado do mesmo jeito. Para aquela, a investigação só é iniciada depois da concretização da ilicitude da prova, a investigação foi instaurada por causa da prova ilícita, apesar de a prova se manter disponível para ser recolhida de outra maneira.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)”.

No § 1º do art. 157 está positivado o nome da teoria da fonte independente. Mas no § 2º está positivado o conteúdo da descoberta inevitável, apesar de se tratarem de coisas diferentes.

8. Provas em Espécie

8.1. Exame de Corpo de Delito & Perícias em Geral

O corpo de delito é o conjunto de elemento sensíveis da infração. O exame de corpo de delito é a perícia que recai sobre o corpo de delito. E perícias são as demais perícias.

Essa classificação é importante porque a única perícia que o juiz não pode indeferir é o exame de corpo de delito do art. 184 do CPP.

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”

Imaginem duas situações: a) o professor chama o Lucas de idiota; b) o professor soca o Lucas. Qual é a diferença entre essas infrações? A ofensa ao Lucas é uma infração que não deixa vestígio, já a agressão deixa.

O exame de corpo de delito, direto ou indireto, é obrigatório nas infrações que deixam vestígios e a confissão não poderá suprir-lhe a falta.

As modalidades de exame de corpo de delito poderão ser direto que é o exame de corpo de delito feito pelos peritos diretamente sobre os vestígios da infração. Ex. Exame Necroscópico. Ou indireto existem que é divido em duas posições: a ampliativa do STF onde o exame de corpo de delito indireto pode ser tanto feito por peritos em outros elementos (ex.: fichas médicas), bem como por oitiva de testemunhas, nos termos do art. 167 do CPP. E restritiva do Nucci onde o exame de corpo de delito feito pelos peritos em outros elementos. Para esta posição, a oitiva de testemunhas é simplesmente uma exceção do código, não se tratando de prova pericial.

Imaginem que uma mulher faça um aborto clandestino, que esse aborto lhe gera complicações e ela seja levada às pressas ao hospital. No hospital é necessário realizar uma corretagem, corrigindo todos os erros ocorridos durante o aborto.

Os peritos não inspecionarão o corpo da mulher. Nele os vestígios do crime não mais existem. A perícia será realizada através da análise da sua ficha médica para verificar se a mulher cometeu ou não aborto. Isso é exame de corpo de delito indireto.

A posição ampliativa afirma que, além desse tipo de perícia, também se considera perícia indireta o testemunho. Por exemplo, uma testemunha viu o goleiro Bruno matando Elisa Samudio. Para a doutrina ampliativa, isso é exame de corpo de delito indireto.

Ocorre que o testemunho da pessoa que viu a execução do delito configura prova testemunhal, sendo desnecessário considerá-la também exame de corpo de delito indireto. A posição majoritária a adota como exame de corpo de delito indireto (ampliativa) mais prova testemunhal; e a minoritária a toma como prova testemunhal, apenas, como realmente o é, mas a sua consideração como exame de corpo de delito indireto é uma exceção permitida pelo sistema legal (restritiva).

“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.”

Como regra, haverá um perito oficial ou dois não-oficiais. O perito oficial é o que prestou concurso e o não-oficial é o perito nomeado pelo juiz para aquele ato.

Os peritos não-oficiais têm que prestar compromisso. É o comprometimento do perito em realizar a perícia de maneira honesta. Não há nulidade, a falta de assinatura do compromisso é mera irregularidade.

Temo a exceção dos crimes contra a propriedade imaterial de ação penal privada. Quem fabrica peças falsificadas comete crime de propriedade imaterial, que é um espécime de crimes com rito especial. Uma das peculiaridades desse tipo de crime é que, quando de ação privada, é feita com dois peritos oficiais, nos termos do art. 527.

“Art. 527. A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão, e quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será apresentado dentro de 3 (três) dias após o encerramento da diligência.”

Como regra, o prazo da perícia é de 10 dias.

“Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.

Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.”.

Teremos exceções: a) Nos crimes contra a Propriedade Imaterial de ação penal privada, o prazo é de 3 (três) dias; b) No exame de insanidade mental o prazo é de 45 dias; c) Na lesão corporal por incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias, são necessários dois exames, o segundo exame tem prazo de 30 dias após o fato, art. 168, § 2º. Se não for feito este segundo exame, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

“Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

§ 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

§ 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.

§ 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.”.

Na prática, esses prazos são impossíveis de cumprir, devido ao excesso de serviço.

Na elaboração de laudos, a perícia pode ser feita em qualquer dia e horário.

“Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.”.

Os peritos respondem a quesitos elaborados pelas partes. Os quesitos podem ser apresentados até o início da perícia.

“Art. 159, § 5º: Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;”.

Além disso, os peritos também poderão depor em juízo, mas para isso deverão ser intimados com cópias dos quesitos com dez dias de antecedência, podendo apresentar laudo complementar por escrito. A lei não estabelece de quem é a opção pela apresentação do laudo complementar, mas a doutrina entende que se trata de opção do juiz.

As partes não influenciam na nomeação do perito. Em regra, em se tratando de perícia a ser feita em outro juízo, o competente para nomear o perito é o juízo deprecado. Exceção: no caso de ação penal de iniciativa privada, se houver acordo entre querelante e querelado, a nomeação será feita pelo juízo deprecante.

Sobre o Assistente Técnico o CPP dispõe que:

“Art. 159, § 4º: O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.”

Existe uma forte influência iluminista na incidência dessa figura processual no Brasil. Há uma crença exacerbada do método científico, da ciência. Ocorre que, dependendo do método utilizado pela perícia, este pode ter uma margem de erro muito grande, ou ser um método ultrapassado.

Na seara civil, o assistente técnico é indicado pelas partes e pode acompanhar a realização da perícia. Em processo penal, o assistente técnico somente atua após a elaboração do laudo oficial e sua admissão em juízo. Sua principal função é fazer uma análise crítica da atuação dos peritos, identificando eventuais descompassos da perícia e também apresentando outras soluções possíveis.

No CPP, o assistente técnico apresenta parecer em prazo fixado pelo juiz, ou depõe em juízo. Há um erro na lei, pois o uso da termologia “ou” é excludente, e o assistente técnico pode apresentar o parecer e depor nas mesmas hipóteses em que o perito pode depor. Nas provas, é importante utilizar da forma como está escrito na lei.

8.2. Interrogatório

Um dos problemas do estudo do direito, é que existem comparações, muitas vezes equivocadas, com os sistemas de interrogatório utilizados nos outros países. Nos EUA, por exemplo, o réu não pode mentir durante o interrogatório, sob o risco de cometer crime de perjúrio. Ocorre que lá o interrogatório é facultativo, a pessoa só depõe se quiser.

No Brasil, o ato do interrogatório é obrigatório. Quando o CPP diz que “será interrogado”, o ato é obrigatório, sob pena de nulidade.No primeiro grau, o réu é interrogado pelo juiz. Caso o réu tenha sido citado em primeiro grau e ocorra a revelia, reaparecendo antes do julgamento da apelação, o interrogatório será realizado em segundo grau. E, em segundo grau, o interrogatório pode ser realizado de duas maneiras: o juiz o fará por meio de Carta de Ordem do Tribunal de Justiça; ou o próprio desembargador relator ouvirá o acusado.

“Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.”.

O réu solto será ouvido pelo juiz do processo. Se ele estiver em local diverso de onde corre o processo, será ouvido por carta precatória. Não há previsão legal do uso da carta precatória, trata-se de construção jurisprudencial.Quando o réu está preso, o interrogatório poderá ser realizado de duas maneiras: no próprio fórum; ou por videoconferência.

“§ 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.”.

Pelo sistema previsto no artigo 185, a videoconferência só pode ser utilizada quando o réu estiver preso, as partes têm que ser intimadas com 10 dias de antecedência do ato e as hipóteses de cabimento estão em rol taxativo.

“§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, [...]”.

“§ 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.”.

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;”.

Não precisa de sentença confirmando sua participação em organização criminosa, basta fundada suspeita.

“II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;”

“III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;”

Nesses casos, primeiro se tenta que a testemunha deponha por videoconferência, somente quando ela não puder depor dessa forma, será o acusado submetido ao interrogatório por videoconferência.

“IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.”

Acontece quando há uma calamidade pública. Quando cai uma ponte, por exemplo.

Alguns doutrinadores criticam esse artigo, porque ele gera uma discriminação entre o réu preso e o réu pobre que está solto. O réu solto tem a possibilidade de comparecer ao foro do processo e ser lá interrogado, ou ser ouvido por precatória em sua própria cidade. Nesses casos, ele não participa da audiência, ele não participa da colheita de provas.

Por que não realizar o interrogatório por videoconferência também nesses casos? Assim ele participa de toda a audiência. Isso é dar acesso, é fazer o devido processo legal também para o réu pobre, que não tem condições de acompanhar o seu processo no foro onde ele corre.

A sequência de atos da audiência é prevista no art. 400 do CPP. E as pessoas serão ouvidas pelo juiz seguindo a ordem abaixo:

Ofendido

Testemunha de Acusação

Testemunha de Defesa

Antes do Assistente técnico, o Perito

Acareação

Reconhecimento

Interrogatório

Outras provas: o juiz decide pela produção de outras provas.

Na Lei de Drogas e no rito da competência originária, o interrogatório é o primeiro ato da audiência. Essas leis são anteriores a 2008, onde o CPP teve sua redação alterada, transferindo o interrogatório para o último ato da audiência.

O STF e o STJ entendem que o interrogatório da Lei de Drogas prevalece sobre o CPP, pois a Lei de Drogas é especial em relação ao CPP. Por outro lado, afirmam que o CPP prevalece sobre a competência originária, pois o CPP é mais benéfico ao réu.

A lei processual penal tem efeito imediato, exigindo sua aplicação a partir do momento em que entrar em vigor. Assim, naturalmente, todos os julgamentos que ainda não transitaram em julgado deveriam respeitar essa norma.

Existe previsão legal dispondo a entrevista privada do réu com seu advogado antes do momento do interrogatório. A entrevista reservada com o advogado é obrigatória e há duas posições sobre o momento de sua ocorrência: logo no início da audiência e após colhidas todas as provas

A primeira coisa que o acusado deve responder é sobre a sua identificação. Prevalece na doutrina e na jurisprudência que não pode o acusado mentir na qualificação.

No entanto, existe acórdão isolado do STJ que entende que no âmbito da delegacia de polícia, pode o réu mentir sobre a sua identidade quando é preso em flagrante, pois isso faz parte do meio de defesa. O argumento da relatora é de que a natureza humana busca a liberdade, cabendo ao acusado mentir para se livrar da prisão em flagrante.

Após a qualificação, o juiz alerta sobre o direito ao silêncio.

Segundo o CPP, o interrogatório é dividido em duas partes: sobre a pessoa do réu e sobre os fatos.

“Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.”.

A finalidade do interrogatório sobre a pessoa do réu é para a avaliação das circunstâncias do artigo 59 do CP (avaliação do aferimento da pena). Imaginemos que o capataz de uma fazenda tenha sido acusado de cortar a cana da fazenda vizinha para alimentar o gado de seu patrão, a mando dele. Durante a audiência o juiz descobre que ele é casado, pai de quatro filhos, semi analfabeto, e a defesa apresentada é porca. Arguindo sobre a licitude do fato, o juiz perguntou o motivo e o capataz afirmou que ele sabia ser errada sua conduta, mas que se não fizesse perderia o emprego e não poderia correr esse risco. O juiz descobriu uma causa de inexigibilidade de conduta diversa.Portanto, o interrogatório sobra à pessoa do réu permite avaliar não só as circunstâncias do artigo 59, como também avaliar a culpabilidade do agente.

Interrogatório sobre os fatos

Na segunda parte será perguntado sobre

“I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

IV - as provas já apuradas;

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.”

O juiz não pode simplesmente perguntar se o acusado confirma o interrogatório feito na delegacia. Há um rol de questionamento que deve ser feito, e essas perguntas são mínimas.

“Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.”.

Feito isso se abre o interrogatório para as perguntas feitas pelas partes. As partes perguntam ao juiz que direciona a pergunta ao acusado, salvo no plenário do júri. Para o STF o advogado de um dos co-réus pode fazer perguntas para o outro independentemente de ter havido delação premiada.

8.3. Documentos

O conceito de documento está previsto no artigo 479 do CPP e tem sentido amplo, abrangendo fotos, croquis, áudio, vídeo, jornal, revista, etc.

Observando o procedimento ordinário, podemos imaginar em que momento podem ser juntados documentos em um processo penal. Utilizando o raciocínio de Processo Civil, poderia se juntar na denúncia e na resposta. O processo penal funciona diferente.

“Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.”.

Como regra, pode-se juntar documentos a qualquer tempo.A exceção está no rito do júri, onde só pode ser lido em plenário documento relativo ao fato que tenha sido juntado com 3 dias úteis de antecedência. É importante destacar que este é o único prazo contado em dias úteis no CPP.

“Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.”.

Os livros de doutrina não são relativos aos fatos, por isso, não há necessidade de se atentar a este prazo. A doutrina é utilizada para apoiar a argumentação, não é meio de prova.

Teremos também a Ata Notarial, que o mecanismo pelo qual são fixadas em uma certidão as descrições feitas pelo tabelião sobre o que ele vê na internet.Discute-se a natureza jurídica da ata notarial. Alguns defendem que é uma prova documental.

Há limites sobre o que pode ser descrito na ata notarial. É necessário que não se envolva um juízo de valor por parte do tabelião para que se sustente a fé pública do documento.

A ata notarial não é uma prova incontestável só porque o tabelião tem fé-pública. Ela atesta tão somente que o tabelião viu o que lhe foi mostrado e registrou isso num documento de maior credibilidade.Note-se que podem existir vários vícios em um documento que possui como origem uma página da internet. Por isso, o tabelião não atesta a veracidade do escrito, mas simplesmente certifica, descreve, o que lhe foi mostrado.

8.4. Acareação

Para o doutrinador Mirabete acarear é:

“pôr em presença uma da outra, face a face, pessoas cujas declarações são divergentes. A acareação é, portanto, o ato processual consistente na confrontação das declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já ouvidos, e destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes.”

Sempre que houver divergência sobre fatos ou circunstâncias relevantes poderá haver uma acareação.Todos podem ser acareados.

O pressuposto da acareação é que já tenha havido depoimento. Não há como acarear quem ainda não depois, tendo em vista que não há meios de se identificar se nesse depoimento se demonstrará divergência e que ela será relevante.

É possível a acareação por carta precatória: a divergência será colocada na precatória e, então, o juiz deprecado tentará sanar a divergência.

8.5. Reconhecimento

O reconhecimento pode ser de pessoas ou de coisas.O CPP não prevê o reconhecimento fotográfico. A jurisprudência entende que é possível, desde que amparado com outros elementos de prova.

Para o reconhecimento seguiremos os seguintes procedimentos. 1º Haverá a descrição da pessoa a ser reconhecida.2º A pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança.3º Aponta-se a pessoa.4º Lavra-se o auto de reconhecimento (positivo ou negativo).

O grande problema está no emprego do termo “se possível”. Ele se refere a “outras” ou ele se refere a “semelhança”? Se referir a “semelhança”, sempre haverá mais de uma pessoa na sala; se eferir a “outras”, o reconhecimento poderá ser feito com apenas a pessoa do acusado.Para a jurisprudência majoritária, o termo “se possível” se refere ao termo “outras”, ou seja, é possível fazer o reconhecimento de pessoa sozinha.

Utilizando a comparação com o termo “semelhança”, evita-se parte do problema das falsas memórias. É importante observar esse procedimento para que se evite o problema das falsas memórias da vítima.

8.6. Prova Testemunhal

Como regra, qualquer pessoa pode ser testemunha. Após prestar o depoimento, como ocorre no processo civil, este é reduzido a termo e a testemunha assina um termo de compromisso de dizer a verdade.

No processo penal, as restrições das testemunhas são diferentes do processo civil. Portanto, admitem-se como testemunhas tanto o amigo íntimo quanto o inimigo capital. 206 e 207 CPP.

Teremos a figura da testemunha dispensada que são as testemunhas que não são obrigadas a depor por apresentarem o risco de mentir em juízo.

Se a lei exigisse que ela depusesse, seria o mesmo que exigir que ela mentisse. Daí surgem as primeiras restrições à prova testemunhal: os ascendentes, descendentes, afins em linha reta, irmãos, cônjuges (ainda que separado) do acusado.

Essas pessoas, por existir o risco humano de mentir em juízo, não podem ser obrigadas a depor, salvo quando elas são a única fonte de prova. Quando constituírem a única fonte de prova, as pessoas elencadas no rol tem o dever de depor.

Se a testemunha dispensada for obrigada a depor não presta compromisso.

Teremos também a testemunha proibida que são as testemunhas que em razão de função, ofício ou profissão, tem o dever de não depor.

Algumas profissões têm o sigilo como uma de suas principais características. São exemplos disso os médicos, psicólogos, padres, advogados, etc., que tem dever de sigilo e são proibidas de depor contra o acusado.

Não se trata da proibição genérica e extensa de depor contra o acusado. Trata-se da proibição em depor sobre a informação que o acusado lhe confidenciou sobre o crime enquanto o depoente se encontrava em dever de sigilo.No processo penal, a intimidade do acusado é protegida porque quando o agente confessa o crime para uma dessas pessoas com dever de sigilo, sua intimidade se torna o objeto do próprio processo.

O advogado não poderá depor nem mesmo se a parte requerer, o advogado só pode depor para defesa de direito próprio, tanto no direito penal quanto no civil.

Em regra, são oito testemunhas para a acusação e oito para a defesa. O número máximo de testemunhas para a acusação é oito independentemente do número de réus do processo. Mas, quando há mais de um réu no processo, serão oito testemunhas a defesa de cada um dos réus.

É importante lembrar que no plenário do júri são 8 testemunhas na fase preliminar, mais 5 no plenário. No procedimento sumário são 5 testemunhas e, algumas leis específicas preveem o número de testemunhas a ser aceito no procedimento especial.

As testemunhas podem ser arroladas na denúncia ou na queixa crime, quando se está pela acusação, ou na resposta à acusação pela defesa.

Segundo o artigo 400 do CPP, podem ser ouvidas, ao final da audiência de instrução, debates e julgamento,

A primeira coisa a ser realizada na oitiva das testemunhas é a sua qualificação, momento em que ela dá seu nome, endereço, etc.Depois haverá a contradita, que é o mecanismo pelo qual se afasta a testemunha, alegando testemunha impedida ou testemunha dispensada. Rejeitada a contradita, ou se esta não for feita, a testemunha presta o compromisso de dizer a verdade, podendo ser processada e condenada pelo crime de falso testemunho.

Antes de 2008, o sistema de oitiva das testemunhas era o Presidencialista, pelo qual era necessário que as partes perguntassem ao juiz para que este direcionasse a pergunta ao réu e o juiz ditava o que seria reduzido a termo. O juiz era o primeiro a perguntar.A partir de 2008, entra em vigor o “Cross Examination”, onde o juiz não intermedeia mais o depoimento, as partes perguntam diretamente à testemunha, o juiz é o último a perguntar, mantendo o poder de indeferir perguntas sem relevância ou repetitivas. O juiz é o último para dar acusatoriedade ao sistema, complementando o depoimento.No plenário do júri (2ª fase), o juiz é o primeiro a perguntar para a testemunha.

A ordem de oitiva das testemunhas depende da espécie de testemunha, quem arrola a testemunha pergunta antes da outra parte. Assim, se a testemunha for de acusação, primeiro a acusação pergunta, depois a defesa e então o juiz.

9. Meios de Obtenção de Prova

9.1. Busca e Apreensão

Em se tratando de modalidades de Busca e Apreensão teremos: a) a pessoal, que não precisa de mandado, basta que haja fundada suspeita. (art. 240, § 2º, CPP).Fundada suspeita significa existência de indícios que apontem que a pessoa porta instrumentos criminosos ou, ainda, objetos que são provas do delito. Na busca e apreensão pessoal em mulher deverá ser feita por outra mulher salvo se importar em retardamento ou prejuízo da diligência; b) a domiciliar, que tem previsão no art. 5º, XI, CF, no sentido de que o domicílio é inviolável, salvo se houver flagrante, com a finalidade de prestar socorro, em casos de desastre, com o consentimento do morador, ou durante o dia com mandado judicial. Em tese, o consentimento pode ser retirado a qualquer tempo. Com o consentimento, a busca pode ser realizada em qualquer horário. Com mandado, apenas durante o dia.

Nos casos de crime permanente, como é o depósito de drogas, não basta à existência da droga para a validade da busca e apreensão sem mandado. É preciso que haja indícios concretos dessa existência, sob pena da ocorrência da prova ilícita.

Será domicilio qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade.

A parte do consultório em que o médico atende o paciente é considerado domicílio, tal como um escritório dentro de uma loja de departamentos, etc., desde que o local não seja aberto ao público e a pessoa lá exerça sua atividade.

Dia é o período de luminosidade. Dia é o período de vigília e Noite é o período de repouso; Dia é o período que vai da aurora ao crepúsculo. Dia é o período que vai das 6:00 às 18:00 horas (Adotado no Brasil). É importante salientar que este conceito é utilizado para o momento inicial da invasão do domicílio, assim, se a diligência começar antes das 18 horas e terminar dois dias depois, não há problema nenhum.

Teremos também a Busca e Apreensão em Veículo. O carro, em regra, constitui busca e apreensão pessoal, mas se a função precípua for de domicílio (trailer, motor home), será busca e apreensão domiciliar.As cabines dos caminhões que funcionam como local de descanso, não configuram a função precípua de domicílio, portanto, a busca será pessoal.

Não podemos esquecer de citar a figura da Serendipidade que servirá tanto para Busca e Apreensão, como para a Interceptação telefônica. A Serendipidade poderá ser de primeiro grau quando trata-se da descoberta de um novo crime ou de um autor de crime que tenha conexão com o fato investigado. Segundo a Jurisprudência, pode ser usada esta prova. E a serendipidade de segundo grau, que trata-se da descoberta de um novo crime ou de um autor de crime que não tenha conexão com o fato investigado. Segundo a Jurisprudência, não pode ser usado como fonte de prova, mas apenas como “notitia criminis”.

9.2. Interceptação Telefônica

Tanto a CF quanto a lei dizem que só cabe interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.O STJ entendeu que é possível a interceptação telefônica observados dois requisitos: a) Que haja indício de crime; b) Que seja a última medida a ser tomada. (HC 203.405/ MS – Rel. Sidney Benetti – Julgado em 28/06/2011).

10. Prova Emprestada

É possível o uso da interceptação telefônica em processo cível ou administrativo, desde que haja autorização do juízo de onde partiu a interceptação telefônica (Criminal – HC 161.245/ ES – Rel. Min. Sebastião Reis Jr. – Julgado em 18/04/2013).

Por exemplo, quando é um funcionário público comete um crime, abrem-se três esferas para se apurar os fatos: a criminal; a administrativa; e cabe ação civil pública. A interceptação telefônica que demonstra a venda da sentença pelo juiz pode ser utilizada nos outros ramos do direito.

Cabimento de Interceptação de fluxo de dados (art. 1º, § único, Lei 9.296/96). Aplica-se também para fluxo de dados, de comunicações por este meio. A doutrina diverge sobre a constitucionalidade deste artigo 1º, § único. No entanto, a jurisprudência admite como válida a captação do fluxo de dados.

O artigo 5º, XII, CF, trata expressamente da interceptação telefônica, insurgindo dúvida sobre a sua incidência sobre a captação de dados, como bate-papo do facebook ou watsapp. No entanto, a Lei 9.296/96 traz o cabimento para isso e a jurisprudência convalida esta posição.

O uso do celular é algo pessoal, que interfere diretamente na privacidade de cada pessoa, é uma exposição muito grande. A lei não diz quando cabe a interceptação telefônica, mas sim quando ela não se aplica.

Não cabe interceptação telefônica nas seguintes hipóteses: a)se não houver indícios razoáveis de autoria ou participação. É a única lei que se utiliza da expressão “indícios razoáveis”, que é um conceito aberto, um critério subjetivo e impreciso; b) se a prova puder ser feita por outro meio. Por isso, quando o delegado pede a interceptação, ele tem que provar que a prova não pode ser feita por outro meio. Se ele não fizer isso, não caberá a prova e ela não poderá ser utilizada; c)se houver outro meio, mas não tão eficaz.

O grande problema da interceptação telefônica e da busca e apreensão é que no Brasil, quando se encontra alguma evidência, continua-se dali em busca de mais provas. Mas é preciso avaliar se, naquele momento, o juiz tinha elementos para deferir o meio de prova.

É importante lembrar que a regra é a privacidade, que não pode ser violada de qualquer forma. Se o crime for punido com detenção. A lei diz quando não cabe, mas nas provas, normalmente, a pergunta é realizada de forma invertida: quando cabe interceptação telefônica? Quando houver indícios razoáveis, se a prova não puder ser feita por outra forma e o crime for punido com reclusão.

Apenas o juiz pode determinar a interceptação telefônica. Durante o inquérito policia de ofício, ou a pedido da autoridade policial / MP. E se o delegado representar pela interpretação telefônica, o promotor precisa ser ouvido.Pode ser feito o pedido oralmente, mas o seu deferimento fica subordinado à redução do pedido à termo. Durante o processo, dofício, ou a pedido do MP.

Conclui-se, portanto, que durante o processo o delegado não pode requerer a interceptação telefônica. Mas o assistente da acusação pode, tendo em vista que o CPP permite que ele produza provas, por quaisquer dos meios de obtenção de prova.Em qualquer dos casos, a posição minoritária defende que a produção de ofício desta prova fere ao sistema acusatório.

O prazo de interceptação será de até 15 dias renovável por igual período, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Segundo o STF e o STJ pode haver tantas prorrogações quantas forem necessárias. (HC 106.129 – Relator Min. Dias Toffoli – STF – Julgado em 06/03/2012).

O problema é que a duração ilimitada da interceptação telefônica fere o direito à privacidade. O juízo de valoração sobre a necessidade do uso da interceptação telefônica deve ser realizado caso a caso.

A natureza jurídica da interceptação telefônica é meio de obtenção de prova, ou seja, a interceptação telefônica não é uma prova, é o meio pelo qual a prova será produzida. Porém, como a lei não é tão rigorosa quanto à técnica jurídica, então, quando perguntados sobre a natureza jurídica da interceptação telefônica, respondam que é meio de prova.

11. Nulidades

Trata-se da sanção pela prática do ato em desconformidade com o modelo legal. Nós temos basicamente quatro grandes classificações, que são: a) mera irregularidade, que é a desconformidade que de tão pouco intensa não gera qualquer consequência. Por exemplo, para se escrever no processo só se pode usar caneta azul ou preta. O uso de outra cor configura mera irregularidade, não gera conseqüências; b) inexistência que a desconformidade que é tão intensa que não produz qualquer consequência. A doutrina usa como exemplo a sentença proferida por quem não é juiz. A jurisprudência não aceita a categoria da inexistência. Quem defende esta categoria são os professores Scarance, Grinover e Magalhães, pois trata-se de violação das competências previstas na CF; c) nulidade absoluta que viola interesse público. Ainda que se trate de nulidade absoluta, se houve sentença absolutória transitada em julgado, nada poderá ser feito; e d) nulidade relativa que viola interesse da parte.

O artigo 563 do CPP determina que não há nulidade sem prejuízo. A visão clássica defende que isso só vale para a nulidade relativa. O STF tem exigido, mesmo na nulidade absoluta, que haja prejuízo. Não havendo prejuízo, não será anulado o processo.O critério para o auferimento prejuízo para fins de nulidade não é discutido na doutrina. É discricionário.

12. Conclusão

Pode-se observar no presente artigo que a Teoria Geral da Prova no Processo Penal Brasileiro tem como objetivo sempre buscar a verdade no processo. Contudo, tal verdade não pode ser adquirida de forma a subjugar direitos fundamentais que são inerentes ao ser humano.

Buscar a verdade através da prova, de modo a fazer com que nosso judiciário possa dar cada vez sentenças assertivas sempre deverá ser o principal escopo do processo penal pátrio, mas essa verdade deve ser sempre adquirida conforme aquilo que preceitua o nosso Código de Processo Penal. Ela ser adquirida de qualquer forma que não seja licita, como por exemplo, mediante tortura, realizando outros crimes, dentre outras formas é nada menos que um retrocesso em nosso sistema penal.

Importa-se lembrar, entretanto, que em determinados casos, como bem foi exposto no item da prova derivada ou até mesmo quando a prova ilícita é utilizada para inocentar o réu, poderemos relativizar a utilização da prova ilícita, pois deve-se levar em conta o bem jurídico tutelado.

Desta forma, através do presente artigo verificamos o processo penal sempre deverá inferir que os meios probatórios deste devem ser de preferência obtidos por meio de lícitos e que o judiciário deve sempre buscar a verdade presente no processo para embasar suas decisões.

13. Bibliografia

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptações Telefônicas, Lorena: Stiliano, 2000, p. 135.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 282.

HENRIQUE, Gustavo, BADARÓ, Righi Ivany. Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 156.

Mirabete,Julio Fabretti. Curso de Direito Penal. Atlas, 2014, p. 134.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 4. ed., rev., ampl. e atual, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 140

Nucci, Guilherme Souza. Manual de Processo Penal. Revista dos Tribunais, 2008, p 231.

Teoria geral da prova no processo penal

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