Sumário: 1. Antecedentes históricos. 2. Aborto (aspectos gerais). 2.1 Aborto necessário ou terapêutico (visão nacional). 3. Aborto necessário ou terapêutico na legislação estrangeira. 3.1 Portugal. 3.2 Uruguai. 3.3 Espanha. 3.4 Argentina 3.5 Peru 4. Conclusão.
1. Antecedentes históricos
Todo sistema normativo, seja ele moral, social ou jurídico, visa controlar o comportamento das pessoas evitando ou solucionando conflitos de interesses. Todos esses sistemas recorrem a diferentes meios de reação que restringem gravemente as liberdades e bens das pessoas, sendo este, em particular, do sistema de controle penal
Os esforços realizados neste sentido, em matéria de controle penal se orientam a que o sistema punitivo não só garante os bens fundamentais a título de sanção, como também promove a liberdade de todas as pessoas. Tais movimentos se iniciam realmente com os movimentos sociais e de idéias que culminaram com a Revolução francesa e a aparição do Estado liberal moderno, processo este que significou a regularização da vida social e política, o abandono das concepções que justificavam o poder punitivo do Estado como sendo evocação do divino (vontade de Deus).
Iniciaremos conceituando o objeto de nosso estudo. A palavra aborto procede do latim, abortus, de ab-ortus, que significa privação do nascimento, nascimento antecipado aquele que nasce antes do tempo, ou interrupção de gravidez, dessa forma, entende-se como a morte do embrião ou do feto, com ou sem a sua expulsão.1
DAMÁSIO DE JESUS nos ensina que “aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção). No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento”.2
Precedentes do crime de aborto estão delineados em diversas legislações da Antiguidade, onde debruçando-se sob tais normas, percebemos que pelas razões econômicas, sociais, culturais, bem como o interesse demográfico, dos povos e da ápoca, desaguavam tais normas, numa exigibilidade que ensejasse a incriminação do referido delito.
Em Roma3, o “delito” de aborto sempre foi visto no âmbito da moralidade, descrito como uma imoralidade, podendo ser praticado apenas pelo marido em face de sua esposa, apesar de que nem o Estado primitivo (Império), nem a República, o consideravam como crime. Assim, não era sancionada a morte dada ao feto, que era considerado como parte do corpo da gestante, podendo ela, livremente dele dispor (partus antequan edatur mulieris pars est vel viscerum) 4
Em uma linha histórica, REGIS PRADO5 aduz que sob o manto do cristianismo, o delito de aborto sofreu um fortalecimento, no que diz respeito a sua reprovabilidade, passando pela Idade Média, onde os teólogos divergiam acerca da incriminação das práticas abortivas, tendo a referida época como marco manifestatório, Santo Agostinho, onde nesse momento histórico amadureceu-se a idéia acerca do que era feto animado e inanimado, chegando-se a elaboração da Constitutio Criminalis Carolina, em 1532, que previa a pena de morte pela espada para o agente que provocasse aborto em terceiro, bem como a morte por afogamento para a mulher, que praticasse o auto-aborto.
No Brasil, o Código Criminal do Império6 não previa a criminalização do delito de aborto praticado pela própria gestante, criminalizando-o apenas quando efetuado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante, bem como o ato de fornecer meios abortivos (drogas, etc), mesmo quando não exaurido o aborto, ou seja criminalizava na verdade o aborto consentido e o aborto sofrido, mas não o aborto provocado (auto-aborto).
O Código Penal de 1897, realizou a distinção entre o crime de aborto caso houvesse ou não a expulsão do feto, agravando-se a pena em caso de expulsão, daqueles nos quais pelos meios utilizados ou pelo próprio aborto resultasse a morte da mulher. Já o auto-aborto, tinha sua pena atenuada, acaso fosse praticado com a finalidade de esconder, ocultar desonra própria, porém o referido código autorizava o aborto para salvar a vida da parturiente, punindo-se apenas, neste caso, a imperícia do profissional (médico), que culposamente desse causa ao óbito da mulher.8
O Código Penal de 1940 tipificou três figuras de aborto: a) o aborto provocado (art. 124), b) aborto sofrido (art. 125) e c) aborto consentido (art. 126), onde o bem jurídico tutelado é a vida do ser humano em formação, a vida intra-uterina, visando dar condições de desenvolvimento ao ser humano.
2. Aborto (aspectos gerais)
Tendo em vista o bem jurídico “vida”, protegido por intermédio da incriminação do aborto, temos que ter conhecimento, com precisão, a partir de quando se tem início a proteção do mesmo, ressaltando que, em alguns casos se protege a vida do feto (aborto provocado) e, em outros casos, se protege a vida da gestante (aborto necessário).9
Nesse sentido, BITENCOURT10, com relação a duração da gravidez, faz referência ao Código Civil Brasileiro, no artigo 1597, informando-nos que o citado diploma legal estabeleceu dois limites para a duração da gravidez: um máximo de 300 dias, e um mínimo de 180 dias, ressaltando que, apesar das diferenças existentes entre o mundo jurídico e o da medicina legal, com relação a presunção disposta no Código Civil, faz-se necessário a garantir a segurança e a paz familiar, restando ao legislador adotar um limite temporal como parêmetro.
Complementa ainda dizendo que, verbis:
“Modernamente, a Constituição de 1988 reconhece a igualdade de direitos e de qualificações relativamente à filiação, havida ou não da relação matrimonial. Proibindo quaisquer designações discriminantes (art. 227, § 6º, da CF). Perdeu significado aquela presunção juris tantum do Código Civil. Assim, é absolutamente proibido adjetivar filiação com as designações “filhos legítimos, “naturais”, “adulterinos”, “incestuosos” etc.”.11
Dessa forma, o bem jurídico protegido é a vida intrauterina do ser humano que está em processo de formação, como já mencionado, ressaltamos ainda que, o Código Civil também respalda a proteção dos direitos do nascituro a partir da concepção, conforme podemos observar nos artigos 1609, 1611 e 1799.
Assim , aborto é a interrupção da gravidez antes que o produto da mesma (embrião, feto etc.) possa atingir seu amadurecimento para o normal nascimento, ou seja, é ceifar o processo fisiológico da gestação, de forma ilícita, sendo indispensável que o feto esteja vivo. Portanto, o direito à vida encontra-se ainda, constitucionalmente assegurado (art. 5, caput, CF/88), sendo o mesmo inviolável e tendo como destinatário todos os indivíduos existentes na sociedade.
ROGERIO GRECO aduz que “o objeto material do delito de aborto pode ser o óvulo fecundado, o embrião ou o feto, razão pela qual o aborto poderá ser considerado ovular (se cometido até os dois primeiros meses de gravidez), embrionário (praticado no terceiro ou quarto mês de gravidez) e, por último, fetal (quando o produto da concepção já atingiu os cinco meses de vida intra-uterina e daí em diante)”.12 13
PIERANGELI dispõe que, verbis:
“Tendo incluído o aborto entre os crimes contra a vida, o bem jurídico que o nosso Código tutela é a vida intra-uterina (vida humana em formação), desde a fecundação do óvulo (concepção). Mas, no aborto não consentido, protegem-se também a vida e a integridade física da gestante. Ao proteger a vida endouterina, o Código Penal harmoniza-se com Código Civil, que assinala que “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção, os direitos do nascituro” (CC, art. 2º). Destarte, “o feto é pelo menos uma pessoa em formação (Manzini), e por isso recebe proteção tanto da legislação civil como da penal”.14
O sujeito ativo no auto-aborto e no aborto consentido é a própria grávida, sendo aquele, delito de mão própria. Já no aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da grávida, tem como sujeito ativo qualquer pessoa, tendo em vista que o tipo penal não exige nenhuma qualidade especial.
O sujeito passivo é o ser humano em formação, resguardando assim, a vida intra-uterina, de modo que o produto da concepção seja protegido em todas as etapas de seu desenvolvimento. Porém, BITENCOURT assevera que no caso de auto-aborto e no aborto consentido, a gestante não é ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do delito, mas apenas sujeito ativo do tipo penal em tela. Aduz ainda, que a gestante é sujeito passivo no aborto provocado por terceiro sem seu consentimento, havendo aqui, dupla subjetividade (o feto e a gestante).15
Ressaltamos por final que, “como se exige tratar de gravidez que se opera no útero, não pode haver delito na chamada gravidez ectópica ou extra-uterina (tubária, ovárica, peritonial-muito rara), e também na molar (esta, tecnicamente, nem mesmo pode ser considerada gravidez, pois se trata de produto degenerado da gestação)”16.
Assim, DAMÁSIO aduz que “o aborto pode ser natural, acidental, criminoso e legal ou permitido. O aborto natural e o acidental não constituem crime. A doutrina e a jurisprudência conhecem várias espécies de aborto legal ou consentido. Há o aborto terapêutico, empregado para salvar a vida da gestante; o aborto eugênico ou eugenésico, para impedir a continuidade da gestação quando há a possibilidade de que a criança nasça com taras hereditárias e, o aborto social ou econômico, em casos de família numerosa, para não agravar a situação social da família. Entre nós, o Código Penal só permite duas formas de aborto legal: o necessário ou terapêutico e o aborto sentimental ou humanitário”.17
Já MIRABETE ensina que “o aborto pode ser espontâneo ou natural (problemas de saúde da gestante), acidental (queda, atropelamento etc) ou provocado (aborto criminoso). As causas da prática do aborto criminoso podem ser de natureza econômica (mulher que trabalha, falta de condições para sustentar mais um filho etc.), moral (gravidez extra-matrimonio, estupro etc.) ou individual (vaidade, egoísmo, horror às responsabilidade etc.)”18
Percebemos que Mirabete classifica o aborto oriundo da prática do estupro como sendo criminoso, classificado-o como aborto moral, quando na verdade não deve prosperar tal entendimento, pois sabemos que atualmente a prática de tal abortamento é permitida pela legislação penal em vigor.
Ademais, é irrelevante o meio empregado para a produção do aborto, desde que o mesmo seja eficaz, produzindo efetivamente o abortamento, podendo ser classificado em: a) químicos (são aqueles administrados à gestante por via oral, nasal ou venosa que induzam as contrações e expulsão o feto); b) físicos (são os meios mecânicos utilizados de forma direta ou indireta para a prática do aborto) e c) psíquicos (são os estímulos externos produzidos contra a gestante consistente na provocação psíquica da mesma (choques psíquicos, medos, sustos etc.).
2.1 Aborto necessário ou terapêutico
A maior doutrina nacional é unânime em reconhecer o aborto necessário ou terapêutico como sendo uma das causa de exclusão de antijuridicidade ou ilicitude, porém devemos estudar o presente tópico levando-se em consideração as especificidades que possam ocorrer ao longo dos casos, nesse sentido passaremos a discorrer pontos de vista de nossa doutrina.
A doutrina classifica o disposto no art. 128, I do CPB (aborto necessário ou terapêutico), como sendo uma exclusão de antijuridicidade ou ilicitude levando-se em consideração o estado de necessidade em que se apresenta a gestante, ou seja, onde não houver outro meio de afastar o risco de morte da gestante, pois a conduta do médico visa afastar perigo atual ou iminente de bem jurídico alheio (paciente).
MARCIO BARTOLI e ANDRE PANZERI ensinam que “O inciso I do art. 128 do CP cuida do chamado 'aborto terapêutico'. É lícita a sua prática, quando não há nenhum outro meio de salvar a vida da gestante, a não ser pelo aborto. Exige-se, pois, a comprovação da constatação do perigo de vida concreto da gestante, bem como a inexistência de outro meio para salvá-la. Nem se requisita o prévio consentimento da gestante ou de seus representantes legais. Basta a confirmação médica daqueles dois pressupostos.” 19.
Nesse sentido REGIS PRADO20 explica que o nosso Código Penal adotou o sistema das indicações, ou seja, apesar da vida do feto ser digna da proteção penal, o que justifica a criminalização do aborto (auto-aborto, aborto consentido e aborto provocado), onde, em certas circunstâncias, há um conflito entre a vida do embrião ou feto e de sua genitora, porém a vida da mãe deve prevalecer e, dentre as indicações feitas pelo nosso sistema penal, está a do art. 128, I do CPB21, nominada como aborto necessário, visando salvar a vida da gestante.
Diz ainda, o referido autor, que o mal causado ao produto da concepção é menor do que aquele que se pretende evitar (a morte da mãe), pois trata-se de uma valoração feita pelo nosso Código Penal, que confere maior valor a vida extra-uterina que à intra-uterina, necessitado ainda, nesse caso, o consentimento da gestante.
Ademais, caso o aborto seja feito por terceiro que não médico (pessoa não habilitada), como aduz o caput do art. 128 do CPB, mesmo assim, haverá a exclusão de antijuridicidade pelo estado de necessidade justificante, sendo preciso a existência do requisito do “perigo atual” em relação a vida da gestante.
Nesse sentido, PIERANGELI expõe que, verbis:
“O Código, portanto, fixou a possibilidade de o médico (e só ele) praticar o aborto se, e quando, verificar ser esta a única maneira de salvar a vida da gestante. E o perigo não é, pois, atual, mas futuro. Se atual, existirá o estado de necessidade justificante (arts. 23 I e 24 do CP), e, em tal situação, qualquer pessoa pode prestar a conduta tendente a salvar a vida da gestante, inclusive, é claro, o médico, mesmo sem registro no CRM, que deve sempre preferir aos demais para tal prática[...]”.22
Assim, o aborto necessário exige dois requisitos, simultâneos: a) perigo de vida da gestante; b) inexistência de outro meio para salvá-la e, segundo BITENCOURT, “quando o perigo de vida for iminente, na falta de médico, outra pessoa poderá realizar a intervenção, fundamentada nos arts. 23, I e 24. Na hipótese de perigo de vida iminente, é dispensável a concordância da gestante ou de se representante legal (art. 146, parágrafo 3 do CP), até porque, para o aborto necessário, ao contrário do aborto humanitário, o texto legal não faz exigência, que seria restritiva da liberdade de agir e de decidir”.23Portanto, tal aborto pode ser executado mesmo contra a vontade da mãe, que, segundo o citado autor, o médico estaria amparado pelo disposto nos arts. 128, I, 24 e 146, parágrafo 3, todos do CPB.
Em concordância, ROGERIO GRECO aduz que “no caso de aborto necessário, também conhecido por aborto terapêutico ou profilático, não temos duvida em afirmar que se trata de uma causa de justificação correspondente ao estado de necessidade. [...]Isto porque, segundo se dessume da redação do inciso I do art. 128 do Código Penal, entre a vida da gestante e a vida do feto, a lei optou por aquela.[...] Quando estamos diante do confronto de bens protegidos pela lei penal, estamos também, como regra, diante da situação de estado de necessidade, desde que presentes todos os seus requisitos, elencados no art. 24 do Código Penal”.24
DAMÁSIO DE JESUS usa uma expressão que engloba ambas as situações dispostas no art. 128 do CPB, ao classificá-las como “aborto legal”, citando que em ambos os casos do citado artigo, como já disposto, tais situações não contém causas de exclusão de culpabilidade, nem escusas absolutórias ou causas extintivas da punibilidade, mas sim causa de exclusão de antijuridicidade, exemplificando ainda quanto a situação de um aborto praticado por enfermeira, verbis:
“E se o aborto for praticado por enfermeira ?
Depende. Tratando-se de aborto necessário, em que não há outro meio de salvar a gestante, não responde por delito. Não por causa do art. 128, uma vez que esta disposição só permite a provocação por médico. Na hipótese, a enfermeira é favorecida pelo estado de necessidade previsto no art. 24 do estatuto penal, que exclui a ilicitude do fato”.25
Portanto, sem novidades no disposto pelo autor, conforme já discorrido anteriormente.
Visando ilustrar o presente caso, colacionamos decisão (ementa) oriunda do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, acerca do assunto em tela, verbis:
“ APELAÇÃO CRIME. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA ABORTO TERAPÊUTICO.
- O Professor Antônio José Eça (Médico Psiquiatra Forense, Mestre em Psicologia Social e Professor de Medicina Legal e Psicopatologia Forense) ensina que existem duas modalidades distintas de aborto terapêutico (“- o aborto chamado necessário, que se pratica para salvar a vida da gestante; - o aborto cujo fim é salvá-la de enfermidade grave.” ). Em relação ao aborto eugênico, citando como exemplo o caso de anencefalia, explica: “Consiste em interromper a gestação quando se suspeite que o futuro ser vai trazer consigo doenças ou anomalias graves, transmitidas por um ou ambos os genitores, ou outra que já se sabe que seriam incompatíveis com a vida extra-uterina, tais como a anencefalia.”
(...)
- O mestre Hungria definia o aborto profilático (preventivo) como modalidade de aborto necessário (COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL, Volume V, Forense, 1981, pág 309/ 310). Mais adiante, especificamente em relação aborto profilático (preventivo), deixou assentado: “Somente em casos graves , como é claro, e sempre que não haja risco de piores conseqüências para a mulher, torna-se aconselhável o aborto terapêutico ou profilático . ....” (grifamos)
- Assim, mantemos o entendimento externado quando dos julgamentos anteriores, ressalvando situações que revelam risco de vida materno (as quais, na realidade, sequer necessitam de autorização judicial, cabendo ao do médico tomar as medidas adequadas a fim de salvar a vida da gestante) ou que objetivem salvar a paciente de enfermidade grave que adviria com a manutenção da gestação.
(...)
Vale lembrar aqui, mais uma vez, passagem das lições da pena brilhante de Nelson Hungria: "A questão do aborto terapêutico foi resolvida pelo nosso legislador penal com critérios de política criminal, e não com princípios da religião católica. Trata-se de um caso especialmente destacado de "estado de necessidade". A riscar-se o art. 128 do Código Penal, ter-se-iam de riscar, também, os arts. 19, n.° I, 20 e 146, § 3.°, I. Ainda que não tivesse sido explicitamente declarada a licitude penal do aborto terapêutico, nenhum juiz deixaria de incluí-lo na casuística do necessitas caret legem. ”
- Desta forma, considerando que o relatório médico atesta o “aumento do líquido amniótico na bolsa da águas” , com existência de “ risco potencial e considerável para a saúde materna, inclusive de ruptura uterina com hemorragia interna, o que poderia colocar a paciente em risco de morte ”, estamos alcançando provimento ao apelo, pois trata a espécie também de aborto profilático (preventivo) ou terapêutico .
(TJRS. Apelação Crime. Segunda camara Criminal. n. 70026698019)”.
