A discussão sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade é antiga e gera muita controvérsia no âmbito jurídico. Consequentemente, muitos trabalhadores, e até mesmo advogados, ficam na dúvida sobre qual a base a ser utilizada para calcular o adicional de insalubridade.
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Controvérsia
A CLT, em seu artigo 192, dispõe que:
Art 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Porém, a Constituição Federal faz vedação expressa, em seu artigo 7º, inciso IV, a possibilidade do uso do salário mínimo como base de cálculo ou indexador:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
A CLT é um Decreto-Lei de 1943, sendo a Constituição Federal promulgada em 1988. Desta forma, o artigo 192 da CLT não foi recepcionado pela Constituição, visto que é expressa em vedar o salário mínimo como base de cálculo. Ainda, para sanar de vez qualquer dúvida, foi editada aSúmula Vinculante nº 4 do STF, proibindo o uso desta base de cálculo.
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Base de cálculo
Como é calculado o adicional de insalubridade, então?
Muitos juízes trabalhistas passaram a aplicar o salário base do trabalhador para calcular o adicional de insalubridade, visto as proibições legais do salário mínimo.
Entretanto, o STF se manifestou da seguinte forma:
Na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário desta Corte, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, relatora a Ministra Cármen Lúcia, cuja repercussão geral já havia sido reconhecida, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. (…) Na mesma assentada, foi aprovado o Enunciado Vinculante nº 4, deste Tribunal (…). Desse modo, apesar de ter sido reconhecida a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo, o Plenário entendeu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação deste atuar como legislador positivo.” RE 555.286 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli
Ou seja, apesar de ser expressa a vedação desta base de cálculo, tanto naConstituição Federal, quanto na Súmula Vinculante nº 4, o Poder Judiciário não pode determinar nova base de cálculo, pois senão estaria atuando como legislador.
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Conclusão
Desta forma, enquanto o Poder Legislativo não editar medida que fixe nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, o salário mínimo – ainda que declarada sua inconstitucionalidade – será usado como base de cálculo.
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