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- A Discussão Jurídica quanto a Incidência do ICMS ou ISS no Serviço de Provedor da Internet
Os aspectos jurídicos relacionados à Internet vieram abalar conceitos clássicos do Direito Tributário, como vimos anteriormente. Há grande polêmica em relação, por exemplo, ao tipo de imposto incidente sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet. Por esse motivo, precisamos analisar a natureza do serviço prestado e as posições adotadas sobre o tributo incidente.
As posições jurídicas e doutrinárias encontram-se divididas da seguinte forma:
a) são tributadas pelo ICMS porque se enquadram como serviços de comunicação. É a tese sustentada pela Procuradoria Geral da Fazenda (Parecer PGFN/CAT/Nº 2042/97), pelos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná e pelos tributaristas Marco Aurélio Greco e Aldemário Araújo Castro, entre outros;
b) são tributadas pelo ISS porque enquadradas como serviço de valor adicionado, nos termos do artigo 61, § 1º da Lei 9.742/97, como defende a Prefeitura de São Paulo, os tributaristas Celso Chiesa e João Vicente Lavieri,entre outros;
c) não são tributadas porque estamos diante de uma realidade nova não conhecida pelo legislador (Fugimi Yamashita) ou mesmo porque o serviço de valor adicionado não se enquadra em nenhum dos itens da lista do ISS, como defendido por Júlio Maria de Oliveira e Celso Oliveira, entre outros.
Cabe agora esclarecer se este serviço prestado é ou não de comunicação. Se for, será passível de tributação pelo ICMS e a competência será do Estado (art. 155, II, CF/88); caso contrário, será serviço de qualquer natureza, incidirá o ISS, tributado pelos Municípios (art. 156, III, da CF/88). Ou ainda, seguindo a terceira tese acima, não se subsume a nenhum deles.
O mecanismo de funcionamento da Internet apresenta três componentes principais em sua infra-estrutura:
a) equipamentos de acesso à rede - inclui vendedores de hardware e software, que provêem os meios físicos; meios de acesso, como os computadores e TVs a cabo; e plataformas de software, como os de navegação na Internet e sistemas operacionais;
b) estrutura de acesso local - são os provedores de acesso à estrutura principal de comunicações, ligam usuários e provedores de Tecnologia da Informação. Os provedores de via de acesso possuem estruturas compreendidas em quatro categorias: baseada em telecomunicações; baseados em TV a cabo; baseados em comunicação sem fio; e serviços de informação on line baseados em computadores, que incluem as redes de valor adicionado;
c) redes Globais de Distribuição de informação – representam a infra-estrutura entre países e continentes, sendo que a maioria se encontra disponível numa ampla rede de fibra ótica, cabos coaxiais, ondas de rádio, satélites e fios, que passam a cobrir o globo. São os backbones e redes de satélites.
Os provedores de rota de infovia estão baseados em uma série de alternativas de tecnologia:
a) Baseados em companhias de telecomunicações: incluem provedores de serviço de telefone de longa distância e local (são os mais visíveis de todos);
b) Baseados em cabo: estes provedores dependem de cabo coaxial como rotas de transporte, sendo que a maioria espera usar cabos de fibra ótica e fios coaxiais como meio de entrega;
c) Baseados em redes de computadores: são ligações discadas de banda menor quando comparados com companhias telefônicas e infovias a cabo. O conceito de banda é análogo ao número de pistas numa estrada;
d) Sem fio: são operadores baseados em rádio – celular e satélite – e baseados em luz – infravermelha. São as mais invisíveis e as mais promissoras. No Brasil, o acesso à Internet por celular disponibiliza consultas a bancos de dados, compras, etc, sem porém disponibilizar gráficos, utilizando a tecnologia WAP e que necessita aparelho celular compatível.
Uma das idéias fundamentais da concepção de Rede está ligada ao modo de transmissão por packet-switching. Esse tipo de tecnologia de transmissão, ao invés de enviar a mensagem em bloco, transmite-a, fracionada em pedaços (pacotes), com instruções de nº de pacotes que formam a mensagem e a seqüência, enviando cada um deles pelo caminho da rede que estiver disponível. Um computador pode distinguir um pacote do outro, fazendo com que possa armazenar em sua memória os que a ele são destinados. Cada "pacote" possui ainda uma identificação com o endereço do computador que enviou a mensagem e a do que deverá recebê-la, havendo ainda um mecanismo de controle de erro, em que a mensagem só é considerada recebida se todos os pacotes chegarem ao destinatário. A Internet - assim como as demais redes - é um sistema de comutação de pacotes, onde os vários cabos são compartilhados por vários usuários. Isso permite que várias operações sejam feitas simultaneamente.
A Internet é um sistema constituído basicamente por quatro elementos: um conjunto de dispositivos ligados (computadores, roteadores), de forma a permitir que todos os que estejam conectados possam receber e enviar mensagens; meio físico, que são os cabos, satélites, que ligam os dispositivos entre si; uma linguagem; um endereço lógico (IP), indicando a posição de cada componente na Rede. O provedor, ao reconhecer um usuário, fornece-lhe um número de identificação, IP (Internet Protocol). Esses números são fornecidos de forma permanente, para os usuários que ficam conectados vinte e quatro horas por dia, como os sites. O usuário final, que se conecta esporadicamente, recebe um endereço pelo tempo que permanecer na rede, alocado pelo seu provedor. Através de convenções internacionais, atribuiu-se a cada país um padrão de endereços (quatro conjuntos de números), sendo que a entidade responsável de cada um deles – no Brasil, a FAPESP – atribui faixas de endereços lógicos para cada provedor de acesso.
O acesso à Internet pode ser visto como um conjunto de fases, onde a primeira seria a ligação física entre o usuário e o provedor, através de uma companhia telefônica. A segunda fase ocorre quando, ao conectar-se, o usuário recebe um endereço eletrônico, que permitirá seu reconhecimento na rede. Os provedores, por sua vez, estão ligados a um backbone. A terceira fase pode ser chamada de camada de aplicativos, em que são acionados softwares específicos, tais como o browser (navegador), um chat (programa de bate-papo), e-mails, etc.
A partir dessa análise, GRECO conclui que a atuação do provedor ocorre na segunda fase, oferecendo eventualmente outros serviços na terceira, pois a primeira é viabilizada pela companhia telefônica. Essa exposição técnica leva o autor a concluir que existem diferenças substanciais entre a prestação de serviço de uma e outra. A conexão à Internet permite uma multiplicidade de conexões e de caminhos para a transmissão de mensagens, atuando o provedor como um meio, uma vez que a transmissão só será efetivada quando o usuário dispor de um IP, fornecido pelo provedor e não pela empresa de telefonia. Muito embora a conexão se inicie mediante a ligação telefônica, adiciona-se uma outra utilidade – a ligação lógica que viabiliza a transmissão de mensagens.
Analisando-se a forma pela qual se dá a comunicação via Internet, verifica-se que o provedor fornece ao usuário, por meio de seus equipamentos, um endereço temporário (Internet Protocol – IP), que viabiliza a navegação na Rede, garantindo que os "pacotes" de informação partilhados pelo TCP – Transmission Control Protocol, sejam enviados ao destino certo. O meio ou canal de comunicação, mais precisamente o endereço lógico que viabiliza a navegação não é fornecido pelas empresas de telecomunicações envolvidas na operação, mas pelo provedor de acesso. Por isso, temos como evidente tratar-se de prestação de serviço de comunicação, porém diferente do serviço de comunicação prestado por telefonia ou cabo, satélite, etc.
Como a polêmica está centrada em definir-se se a natureza da prestação de serviço (e que é um serviço, não se discute) é a mesma de um "serviço de comunicação" ou se é "serviço de qualquer natureza", necessitamos conceituar o que venha a ser "serviços de comunicação". A palavra Comunicação vem do latim communicatione, e significa "ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer do aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual."
Também consideramos necessário verificar o significado da palavra Telecomunicação, para melhor elucidação do tema proposto. Morfologicamente, a expressão é formada pelo prefixo grego tel(e), que significa longe, ao longe, adicionado da palavra comunicação. A expressão telecomunicação tem assim sua definição: "ato ou efeito de transmitir, emitir ou receber símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de fio, rádio, eletricidade, dispositivo ótico, ou qualquer outro processo eletromagnético." Aliás, essa também é a definição contida no § 1º do artigo 60, da lei 9.472/97:
"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza."
Cabe ainda, definir o que seja "qualquer outro processo eletromagnético" : a radiação eletromagnética é termo geral usado para referir-se às ondas originadas em campos elétricos e magnéticos, que viajam no espaço ou num meio material. Abrange uma vasta gama de freqüências e comprimentos de onda. Assim, os raios X, os raios gama, a radiação ultravioleta, a radiação infravermelha, as microondas, as ondas de rádio e a radiação solar pertencem ao espectro das ondas eletromagnéticas. Os satélites de comunicação, por exemplo, usados nas comunicações telefônicas e televisivas, empregam microondas para retransmitir a informação, além de também poderem transmitir sinais de rádio (ondas mais longas).
Pelo acima exposto, entendemos que a expressão comunicação é gênero, sendo telecomunicação uma espécie de comunicação que é feita a longa distância e por meios eletromagnéticos. Verifica-se, pois, que o conceito de telecomunicação da Lei 9.472/97 (LGT) não se aplica ao serviço prestado pelos provedores porque este foge dos estreitos limites impostos pela Lei; portanto, não há que se falar em serviço de valor adicionado, previsto no artigo 61, § 1º da mesma lei, uma vez que esta não abrange o serviço de acesso à Internet. O artigo 61 assim define:
Art. 61. "Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição."
Além do mais, a LGT não é lei tributária e não pode pretender restringir o conceito de comunicação que, aliás, não foi limitado pela Constituição Federal, como veremos a seguir. Restringindo-se a análise unicamente a este aspecto, entendemos que o serviço de provedor de acesso é serviço de comunicação. Mas existem outros aspectos que devem ser estudados a fim de compreendermos melhor a natureza do serviço em questão.
Como referiu CHIESA, "impõe-se, aqui, que tenhamos presente a advertência do grande mestre Geraldo Ataliba, o qual dizia que quem quisesse estudar Direito Tributário no Brasil deveria começar analisando a Constituição Federal. Desta forma, devemos buscar no texto constitucional o conteúdo e o alcance da expressão "prestação de serviços de comunicação", para efeito de incidência do ICMS."
O artigo 155, II da CF/88 prescreve:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"
Observa-se que a Constituição Federal emprega o termo comunicação sem qualquer delimitação do seu conteúdo semântico, fazendo crer que a hipótese de incidência pode abranger qualquer dos elementos que integram a relação comunicativa; isto é, deverá haver um emissor, um canal físico, a mensagem, um código e o receptor. Como diz CHIESA, "logo, o vocábulo "comunicação" não envolve somente a idéia de alguém transmitir uma mensagem, mas tudo o que está relacionado ao fato comunicacional, compreendido pelos elementos indispensáveis à realização da transmissão de determinada mensagem" (grifo nosso). Mais adiante assevera o tributarista:
"Observadas as restrições apontadas, os legisladores dos Estados-membros e Distrito Federal poderão tributar todo e qualquer negócio jurídico que envolva a prestação de serviços de comunicação transmunicipais. Vale dizer, poderão tributar não só o fato de alguém ser contratado para, mediante pagamento, emitir uma mensagem, bem como sobre negócio que tenha por objeto dar condições materiais para que a comunicação se efetive, ou seja, algum serviço que esteja relacionado ao canal físico, a exemplo dos satélites, que não emitem a mensagem, mas servem de suporte para que ela seja transmitida."
Cumpre esclarecer que o autor cita como restrições, a onerosidade e a prescrição que, segundo ele, pode ser inferida do texto do dispositivo, estabelecendo que a hipótese de incidência deva recair sobre quem presta o serviço e não sobre o tomador. Conclui, dizendo que o vocábulo deve ser acolhido em sentido amplo, abrangendo todo e qualquer serviço, realizado em caráter negocial, com o fito de possibilitar a transmissão de uma mensagem, seja qual for a modalidade de comunicação.
Verifica-se, ainda analisando o artigo 155, que o núcleo do inciso II, 2ª parte, está em "prestação de serviços". Portanto, o imposto incide não sobre a comunicação em si, mas no ato de prestar serviços e, ao contrário do que pensa CHIESA, não denota, a nosso ver, necessariamente, uma ação humana positiva. Não nos esqueçamos que hodiernamente já existem computadores que realizam os mais diversos tipos de serviços, de forma pré-ordenada, sem que haja na prestação de determinado serviço, um ser humano.
Confrontando os argumentos iniciais do autor, chegamos, pela mesma via, à conclusão diferente da dele. Quando CHIESA diz, como acima referido, "logo, o vocábulo "comunicação" não envolve somente a idéia de alguém transmitir uma mensagem, mas tudo o que está relacionado ao fato comunicacional, compreendido pelos elementos indispensáveis à realização da transmissão de determinada mensagem" (grifo nosso), entendemos que o serviço prestado pelo provedor de acesso possui "elementos indispensáveis à realização da transmissão de determinada mensagem". Sem a plataforma de equipamentos e softwares colocados à disposição do usuário, não é possível acessarmos a rede; da mesma forma, apenas com o serviço proporcionado pelas empresas de telecomunicações já existentes, também não. Isto é, ambas as prestações de serviço são, em nosso entender, de comunicação, mas com características próprias, diferentes e ao mesmo tempo complementares.
Como bem coloca GRECO, cumpre distinguir entre meio e mensagem, haja vista que "serviço de comunicação diz respeito ao fornecimento dos meios para a transmissão ou recebimento de mensagens e não ao seu próprio conteúdo". Prestador de serviços de comunicação, portanto, é quem propicia os meios adequados (corretos, suficientes, necessários) para que a comunicação seja efetivada.
Ainda no que se refere ao vocábulo "comunicação", cumpre salientar que a Lei Complementar 87/96, artigo 2º, III, também não restringe seu significado, a exemplo da Constituição Federal. O ICMS incide, portanto, sobre comunicação como gênero. Esta também é a opinião abalizada de CARVALHO, ao comentar que o legislador tomou o cuidado de abranger todas as hipóteses de comunicação atualmente conhecidas e aquelas que venham a ser criadas.
Quanto ao argumento de ser serviço de valor adicionado, LAVIERI examina a prestação do serviço de provedor a partir do fato de que o usuário da Internet, para se conectar, necessita discar o número do telefone do provedor, sendo esta conexão um serviço público de telecomunicação, prestado por empresa do sistema Telebrás, competindo a esta o recolhimento do ICMS. O provedor, por sua vez, contrata junto à empresa de telefonia local, linhas dedicadas a fim de possibilitar o acesso à Internet. Sobre esse serviço contratado, a exemplo do usuário comum, incide ICMS. Conclui o eminente tributarista que as atividades dos provedores de acesso "não são necessárias e muito menos suficientes para possibilitar e efetivamente realizar a transmissão de sinais de telecomunicações."
Ousamos discordar de tal assertiva porque, em que pese o fato de as atividades de acesso não serem necessárias ou suficientes para realizar a transmissão de sinais de telecomunicação (e nem é essa a sua função), não apenas adiciona valor a um serviço pré-existente, mas modifica completamente esse serviço, constituindo-se em uma outra espécie de comunicação. O serviço prestado pelo provedor de acesso vai além do gênero informática, porque alia a tecnologia pré-existente desta a uma outra (telecomunicação), também pré-existente, formando um novo serviço, diferente dos dois que lhe originaram.
Como, em nossa opinião, o serviço de acesso à Internet é serviço de comunicação sujeito ao ICMS, por exclusão, não há que se falar em incidência do ISS, motivo pelo qual deixamos, neste momento, de considerar as divergências doutrinárias sobre o enquadramento ou não deste serviço, na lista anexa à Lei Complementar 56/87. Aduzimos ainda, que o foco central deste estudo é o ICMS.
2.6 ICMS e as Operações Interestaduais
Um outro problema a ser enfrentado pelos Estados refere-se às operações de circulação de mercadorias via comércio eletrônico, principalmente nas relações entre fornecedor e consumidor final.
O artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal dispõe, in verbis:
"Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:(...)
VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a)a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b)a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte dele.
VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;"
O diferencial de alíquotas busca favorecer os consumidores finais que não sejam contribuintes de ICMS e ainda repartir entre Estados produtores e Estados consumidores o montante de ICMS devido nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidores finais contribuintes de ICMS. Então, se uma empresa vende determinado produto para contribuinte de ICMS dentro do Estado do RS, ela recolherá o devido imposto à alíquota de 18%, porque a operação toda ocorreu dentro do Rio Grande do Sul. Agora, se esta mesma empresa vende a mercadoria para São Paulo, recolherá no Rio Grande do Sul apenas a alíquota interestadual (neste caso, 12%), enquanto que a diferença entre esta e a alíquota vigente no Estado de São Paulo, ficará com este último.
No caso do comércio eletrônico, uma vez que a operação de compra e venda ocorreu no espaço virtual, teoricamente não incidiria a alíquota interestadual. Assim pensa NICHOLAS, afirmando que "com esta nova modalidade de operações de circulação de mercadorias, os Estados mais pobres (consumidores) tendem a amargar um prejuízo cada dia maior, enquanto os Estados mais ricos (produtores) acumulam cada vez mais receita originária deste novo tipo de operação", restando, dessa forma, prejudicada a finalidade constitucional de compensação dos Estados consumidores.
Entendemos que, posteriormente à celebração entre os Estados, do Convênio ICMS 20/00, criando o sistema SINTEGRA – Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços tal fato, ao menos no que concerne às mercadorias tangíveis, não teria porque ocorrer. O fato de uma mercadoria considerada tangível, como já vimos anteriormente, ser comercializada via Internet, não traz mudanças significativas para efeitos de incidência do ICMS. Haverá a emissão de uma Nota Fiscal, haverá um transporte dessa mercadoria. Apenas o meio de comercialização usado é diferente do usual; todas as demais fases da operação serão físicas e passíveis de incidência pelo ICMS. Com o cruzamento de informações entre os Estados, a possibilidade de sonegação, mesmo na comercialização via Internet, em nosso entendimento, diminui bastante.
Contudo, para os produtos/serviços intangíveis, tais como a comercialização de softwares por download (também conhecidos como sharewares) músicas ou livros digitais ou ainda a prestação de serviços de consultoria on-line, ou mesmo cursos administrados à distância, nesses casos, entendemos que a afirmação de Paulo Nicholas é cabível. Cada um dos vinte e sete Estados brasileiros possui legislação própria para o ICMS, o que tem levado alguns deles a temerem a perda da arrecadação. Possivelmente, seria até mais uma forma de incrementar a já tão combatida guerra fiscal entre os Estados. E esse talvez, seja realmente o problema, a guerra fiscal entre os Estados e não exatamente o meio como é feita a circulação de mercadorias. Sabe-se que na circulação de bens/serviços destinados a consumidores não contribuintes, o ICMS é todo destinado ao estado de origem, o que leva muitos Estados da Federação a concederem benefícios fiscais às empresas, nesse tipo de operação. GRAZZIOTIN, a esse respeito, assevera:
"A guerra fiscal, antigamente, era travada na atração de investimentos de empresas industriais. Atualmente, alguns Estados estão fazendo guerra tributária em setores atacadistas e guerra arrecadatória. Isto é, as empresas não precisam realizar investimentos nem operacionalizar a circulação de mercadoria pelo seu território, basta apenas que documente a operação como tivesse sido realizada em determinado Estado. Estes Estados têm dividido a receita do ICMS com as empresas, em alguns casos, no percentual de 80% para as empresas e 20% para os Estados, numa relação de quatro (4) para um (1), em detrimento das finanças das demais unidades federadas."
Sobre o mesmo tema, guerra fiscal entre os Estados, o tributarista OLENIKE possui opinião diversa:
"Até o momento, o resultado da chamada "guerra fiscal" tem sido benéfico para o Brasil, no sentido de descentralizar o desenvolvimento nacional, saindo um pouco do eixo SP-RJ-MG, proporcionando um crescimento das outras regiões, que não tinham como concorrer de forma igual com as mais ricas. É um pouco cedo ainda para se analisar os resultados econômicos e sociais advindos com as implantações de grandes empresas internacionais, (principalmente montadoras de veículos), mas certamente a oferta de emprego aumentou e a região em que a empresa instalou-se vem demonstrando sinais de um maior desenvolvimento."
Temos posição divergente do eminente tributarista. Muito embora a política de benefícios fiscais seja forma lícita de um País, Estado ou Município buscar seu desenvolvimento, as vantagens oferecidas devem manter padrões mínimos de ética e obediência às normas públicas, de maneira a evitar prejuízos para a sociedade como um todo e em particular às empresas locais que, na grande maioria das vezes, não recebem benesses semelhantes do Poder Público. Os princípios que informam a Administração Pública, como a publicidade, por exemplo, têm sido, não raras vezes, desrespeitados na formação dos contratos com as empresas beneficiárias de tais acordos. Se os incentivos fiscais concedidos não trazem prejuízo ao Estado, não há porque, em nome de uma suposta competitividade, não os tornar públicos. Também no que concerne aos resultados obtidos, embora em alguns casos seja realmente muito cedo para analisá-los, em outros já podemos perceber claramente o erro de tal prática política. É o caso, por exemplo, do Paraná em relação à montadora de veículos francesa, Reneaut, que já está fechando sua planta industrial naquele Estado e ainda acumula dívidas, por conta das isenções, em torno de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais).
Há, portanto, que se ter cautela quanto à legislação tributária para o comércio eletrônico, principalmente no tocante aos bens intangíveis, delimitando os campos de atuação e incidência do tributo nas operações interestaduais e transnacionais, evitando-se, assim, a ocorrência de uma guerra fiscal não apenas interna, mas a nível mundial.
A questão do comércio eletrônico tem sido fator de preocupação mundial, principalmente nos países em que o volume de transações efetuadas eletronicamente tem aumentado exponencialmente. Vários países já possuem legislação referente ao comércio eletrônico, a grande maioria baseada no Modelo da UNCITRAL, mas no referente ao aspecto tributário ainda não há consenso e parece estarmos muito longe disso. A posição adotada a nível mundial e mais especificamente por blocos de países, é tema que abordaremos a seguir.
2.7 A Posição dos Estados Unidos da América
Os EUA têm como princípio básico de sua economia que as políticas governamentais devem ser auto-reguláveis, tanto quanto possível, e não tentativas de controlar o desenvolvimento industrial e tecnológico, baseado na premissa de que o comércio geralmente cria concorrência e eleva o padrão de vida. Devido à complexidade do assunto e à impossibilidade de previsão exata do desenvolvimento do setor, o governo americano deixa a tarefa de regulação, para o setor privado e para o mercado.
Defendem ainda que, como não existem fronteiras naturais para o ciberespaço, o desenvolvimento de políticas e soluções deve ser, tanto quanto possível, um esforço mundial. A infra-estrutura institucional norte-americana desenvolvida até o momento, tem como objetivo proporcionar garantia de endereçamento individual, assinaturas digitais, proteção à privacidade e tratamento das implicações tarifárias do comércio eletrônico.
No concernente à política comercial, os EUA têm adotado três categorias de objetivos: garantia do livre desenvolvimento do comércio eletrônico;
garantia de aplicação da regulamentação existente de proteção a consumidores, combate ao crime e assim por diante; ampliação de acesso ao mercado eletrônico.
Quanto ao primeiro objetivo, o governo - norte americano defende objetivos específicos, tais como: um ciberespaço sem imposto (duty-free), neutralidade tecnológica e garantia de tratamento o mais liberal possível para produtos negociados por meio de transmissões eletrônicas. A imposição de direitos alfandegários sobre transmissões eletrônicas é visto como obstáculo ao desenvolvimento dessa tecnologia, pela complexidade e dificuldade na coleta desses impostos, o que retardaria o crescimento do e-commerce tanto quanto encorajaria seu desenvolvimento fora de qualquer controle legal.
Para os produtos negociados por meio de transmissão eletrônica, o governo americano procura assegurar a proteção pelos princípios do comércio da OMC. O princípio da neutralidade tecnológica, sob a perspectiva do comércio, significa que países não deveriam negar a empresas e consumidores os benefícios de produtos ou serviços mais novos ou mais baratos simplesmente porque eles são negociados eletronicamente. Quanto ao direito de propriedade intelectual, os EUA apóiam uma ampla ratificação dos tratados da WIPO – World Organization of Intellectual Property, que tratam de pirataria na Internet.
Como referiu a Embaixadora Charlene Barshefsky, o comércio eletrônico é tido como fator de aceleração de desenvolvimento em nações mais pobres e em regiões em situação desfavorável domesticamente, pois requer pouco investimento; ajuda empresários a encontrar clientes e fornecedores rapidamente; diminuindo custos e sendo, por isso, idealmente talhado para as nações em desenvolvimento.
Contudo, nos Estados Unidos da América, país berço da Internet, as discussões entre os estados membros da federação acerca da competência para tributar as transações eletrônicas têm gerado profundas controvérsias. O Congresso americano prorrogou por mais cinco anos (até outubro de 2006) a moratória sobre a tributação na Internet, contrariamente aos interesses dos estados – membros, que vêm sofrendo perdas significativas em termos de arrecadação. Estudo do Forrester Research, em janeiro de 2000, apontou nível de vendas no varejo através da Internet, nos EUA, na ordem de US$ 13 bilhões em 1999, com perdas de arrecadação nos diferentes níveis de governo estimadas em US$ 525 milhões.
Ressalve-se que a moratória norte–americana não significa isenção total de tributos para as operações realizadas via rede, mas uma vedação à criação de novos tributos, com a finalidade de fomentar o crescimento da rede e estimular o desenvolvimento da nova economia. Um outro motivo alegado para a moratória deve-se à complexidade da estrutura tributária dos EUA, onde existem mais de 6.500 entes tributantes, entre as administrações federal, estaduais e municipais.
Para GRAZZIOTIN, "de qualquer forma, a não tributação pelos Estados Unidos deve-se, também, à intenção de consolidar as suas empresas no comércio eletrônico, tanto nas operações internas quanto para o restante do mundo, contabilizando divisas e empregos."
Também a esse respeito, Robert SAMUELSON:
"Se nos dice que no debemos gravar Internet, y se supone que no debemos preguntarnos por qué. Es obvio. Internet representa el futuro. No la matemos con impuestos. Este juicio deja hábilmente de lado la cuestión principal: ¿Por qué no debería gravarse Internet como todo lo demás?..Dispensar al comercio electrónico (...) de los impuestos a las ventas no tiene ningún sentido. Es un subsidio enmascarado que favorece a un tipo de empresa en perjuicio de otras y que podría convertir el evitar impuestos en un rasgo permanente de la sociedad de Internet."
2.8 A Posição da União Européia e OCDE
Na União Européia, a regulamentação do comércio eletrônico está sendo fundada sobre os princípios já existentes, como a livre circulação de bens e de capital, serviços e pessoas, assim como a liberdade de estabelecimento.
A Diretiva COM (1998) 586, define cinco abordagens principais:
1ª- o lugar do estabelecimento dos fornecedores de serviços, que defende o princípio da liberdade de estabelecimento;
2ª- as comunicações comerciais, que devem ser claramente identificáveis pelo consumidor quando enviadas pelo correio eletrônico, constando também a permissão de prestação de serviço on line pelas profissões regulamentadas, como a advocacia, uma vez que as regras de deontologia sejam respeitadas;
3ª- adaptação das legislações existentes nos Estados – membros, no que concerne aos contratos eletrônicos e assinaturas eletrônicas, que devem ser reconhecidos juridicamente;
4ª- a responsabilidade dos intermediários, que são prestadores de serviços on line, com a função de armazenar e transmitir informações de terceiros;
5ª- aplicação das regulamentações existentes, antes da elaboração de novas regras.
O mais significativo dessa Diretiva, para fins do IVA, é que as transações eletrônicas deveriam ser tributadas como serviços e que a tributação deveria efetuar-se na jurisdição onde tem lugar o consumo. Já na Comunicação COM (97)157, de 15/04/97, havia a preocupação de que os sistemas fiscais proporcionassem segurança jurídica, de modo a que as obrigações fiscais sejam claras, transparentes e previsíveis e ainda a neutralidade fiscal, para que estas novas atividades não estejam sujeitas a encargos maiores do que o comércio mais tradicional. A Comunicação prevê ainda que o comércio eletrônico está claramente abrangido pelo IVA (equiparado ao nosso ICMS), embora seja necessário analisar cuidadosamente o impacto nas atuais legislações.
No caso dos países europeus, a preocupação maior centra-se na filtração do consumo e mais especificamente no IVA, pelo fato de que cerca de 1/5 da receita desses países provém desse imposto e 44% do orçamento da UE provém do repasse para a União. O ponto chave é não considerar impostos novos e adotar o sistema já existente. Ou seja, os impostos atualmente existentes podem ser aplicados, discordando da moratória proposta pelos EUA. No caso da UE, a comercialização de um bem sob forma de informação digitalizada é similar a uma prestação de serviços e o local de tributação é o local de consumo da prestação desse serviço.
A OCDE – Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – apresentou na Conferência de Ottawa, em outubro de 1998, um documento em que defende como linha diretriz, a necessidade de haver um consenso internacional. A interface entre a tributação da Comunidade e o de seus parceiros comerciais deverá ser neutra. De fato, todo o consumo dentro da UE está sujeita ao IVA, enquanto as entregas destinadas a outras jurisdições não estão, o que reflete a natureza do regime comunitário do IVA, que é um imposto geral e global sobre o consumo.
Com base nas diretrizes acima especificadas, chegou-se a um acordo sobre os princípios básicos: o primeiro é de que não deverão ser previstos impostos novos ou suplementares, mas sim que os impostos existentes, em especial o IVA, deverão ser adaptados de forma a serem aplicados ao comércio eletrônico; o segundo princípio é o de que as entregas de produtos por via eletrônica não deverão ser consideradas, para efeitos de impostos sobre o consumo, como bens, mas tratadas como prestação de serviços; o terceiro princípio é o de que apenas as prestações desses serviços consumidas na Europa deverão ser tributadas na Europa, ou seja, no local onde se realiza o consumo.
Na Comunicação da OCDE, COM (2000) 348final, de 07.06.2000, apresentada ao Conselho e ao Parlamento Europeu, a Comissão das Comunidades Européias define estratégias para uma melhor taxação, aproveitando o IVA, baseado na tributação no Estado-membro de origem, mas não necessariamente a longo prazo. O objetivo da proposição consiste em dar novo impulso aos trabalhos do Conselho, a fim de realizar, em curto prazo, melhorias concretas no sistema tributário que evitem as fraudes, que no caso da UE representa uma perda em torno de 8 milhões de euros/ano em relação às receitas fiscais.
Na seqüência da Conferência de Ottawa, o desafio tem consistido em traduzir estes princípios gerais em medidas práticas e jurídicas, suscetíveis de uma aplicação concreta. A COM (2000)348final, menciona a intenção da Comissão de alterar as disposições da Sexta Diretiva relativa ao IVA, no que se refere ao lugar das prestações de serviços, de maneira a que os serviços prestados eletronicamente sejam sujeitos ao IVA da UE, quando consumidos na Comunidade e isentos de IVA quando fornecidos para consumo fora da UE.
Países como Portugal, Espanha, Itália e Alemanha possuem legislação específica no campo da regulamentação do comércio eletrônico (não quanto à tributação), todos com base no modelo da UNCITRAL. Quanto à tributação, o Comitê para Assuntos Fiscais de OCDE tem chamado à participação a comunidade do comércio internacional e mesmo países não membros da OCDE. O Brasil, por exemplo, está participando como convidado, cuja representação está sendo feita pelo Ministério da Fazenda, através da Secretaria da Receita Federal.
2.9 A Posição do Brasil – CONFAZ
Como já visto anteriormente, a preocupação legislativa brasileira no que tange ao comércio eletrônico, ao menos por enquanto, tem permanecido na seara das regulamentações contratuais, veracidade de documentos, assinaturas eletrônicas, etc. Estes são os temas dos três projetos de lei em tramitação na Câmara Federal.
Quanto ao aspecto tributário, o governo brasileiro tem seguido a linha da OCDE, ou seja, devem-se utilizar os tributos já existentes no que for possível. O comércio eletrônico está sendo debatido de forma mais ampla no CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, formado pelo Ministro da Fazenda e pelos Secretários de Fazenda Estaduais, órgão deliberativo que engloba a vontade dos Estados. Tais acordos, que devem expressar a vontade unânime nas decisões, não possuem força legal para obrigar os Estados a cumpri-los, o que leva muitos a não obedecer aos convênios, naquilo que não lhes favorece.
A COTEPE – Comissão Técnica Permanente, órgão de assessoramento do CONFAZ, criou Grupo de Trabalho específico para realizar estudos sobre o Comércio Eletrônico, tendo ainda solicitado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para que esta se manifestasse sobre a incidência ou não do ICMS nos serviços de comunicação via Internet, que resultou no Parecer PGFN/CAT/Nº 2042/97, já analisado anteriormente.
Com base nesse Parecer, alguns Estados da Federação já estão tributando os provedores de acesso à Internet, como é o caso de Santa Catarina, Paraná e do Rio Grande do Sul. A Secretaria da Fazenda deste Estado defende ainda que as alíquotas do ICMS praticadas no comércio físico sejam mantidas nas transações eletrônicas, assunto que não é consenso dentro do CONFAZ.
Contudo, em que pese ter sido criado o grupo de estudo sobre o comércio eletrônico, dentro do CONFAZ, em março de 2001 o Governo Federal, por meio do Ministério da Fazenda, retomou a iniciativa de construir um novo projeto de Emenda Constitucional, desta vez específico sobre o ICMS, tendo como pontos centrais: a unificação da legislação, das alíquotas por produto, da base de cálculo e do prazo de recolhimento do imposto, e a vedação de benefícios fiscais. Ou seja, mais uma vez o comércio eletrônico está sendo deixado de lado.
Dentro da análise da posição brasileira referente ao comércio eletrônico, faz-se necessário verificar a posição assumida frente a ALCA – Área de Livre Comércio das Américas, que tem sido até o momento, de extrema cautela. A estratégia americana de constituir a ALCA até 2005 e não a partir desse ano, reforça a idéia de que os EUA estão procurando evitar o fortalecimento do MERCOSUL, o que poderia ameaçar a hegemonia americana na região. Na medida em que os EUA são os detentores da maioria dos produtos e serviços negociados na Internet, é natural que queiram uma liberalização máxima de impostos, o que poderia gerar não só um retardamento na estratégia brasileira de inserção no comércio mundial, mas também perdas de receitas.
Por esses motivos, as decisões brasileiras concernentes à tributação do comércio eletrônico deverão levar em consideração as medidas que vêm sendo tomadas no âmbito do MERCOSUL, com o objetivo de fortalecimento do mesmo.
