Sumário – 1. Constituição como processo público. 2. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. 2.1. Fundamentos teóricos da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. 2.2. Críticas. 3. Bibliografia.


1.Constituição como processo público

Antes de adentrarmos no estudo da hermenêutica constitucional de Peter Häberle, faz-se necessário um estudo prévio do conceito de Constituição por ele explicitado, o de Constituição como processo público.

O estudo prévio da noção de Constituição torna-se fundamental para se edificar uma teoria da interpretação. E essa é a lógica adotada nessa parte do trabalho.

A sociedade moderna está alicerçada no pluralismo. Este, por sua vez, representa uma variedade de idéias e de interesses na comunidade política, não sendo compatível com o recurso a uma vontade homogênea e unitária do povo nem consentâneo com a pretensão de verdade absoluta. O pluralismo está presente em todos os domínios, do político ao econômico, do científico ou artístico.

Essa moderna concepção de organização social é composta por diversos grupos sociais, econômicos, políticos, culturais, científicos que tentam implantar e realizar suas concepções e seus modos de vida. Cabe salientar que tais grupos, por vezes, se mostram conflituosos e/ou contraditórios e, dessa forma, indaga-se como poderiam esses grupos conviver harmoniosamente nessa sociedade.

A sociedade pluralista só pode subsistir se for também uma sociedade tolerante. O princípio da tolerância é o instrumento de respeito e consonância, para que tantos projetos diversos acerca do que seja a "vida boa" possam conviver e coexistir dentro dessa mesma sociedade. Para Kaufmann, essa sociedade poderia ser representada pela seguinte frase "não somente, senão também". Seria, então, uma sociedade não somente da maioria, mas também da minoria que é preservada pelo Estado. É, portanto, uma sociedade de todos.

Karl Popper definiu esse moderno modelo social como sociedade aberta, diversa daquela estamental, totalitária da Idade Antiga e Média. Aberta no sentido de ser construída por várias experiências, que se modificam e se enriquecem com o tempo, sendo, portanto, dinâmicas. Essa dinamicidade é projetada pelo dissenso integrante dessa própria sociedade, ou seja, por meio do aparente conflito de interesses, de concepções, de pensamentos que fazem com que a mesma não pare no tempo, mas que se desenvolva continuamente.

Veja a análise de Giovanni Reale e Dario Antiseri:

[...] Popper passa da crítica metodológica ao ataque ideológico contra o historicismo, visto como filosofia reacionária e como defesa da "sociedade fechada" contra a "sociedade aberta", ou seja como defesa de uma sociedade totalitária concebida organicamente e organizada tribalmente segundo normas não modificáveis. Ao contrário, a sociedade aberta, na sua concepção, configura-se inversamente como sociedade baseada no exercício crítico da razão humana, como sociedade que não apenas tolera como também estimula, em seu interior e por meio das instituições democráticas, a liberdade dos indivíduos e dos grupos tendo em vista a solução dos problemas sociais, ou seja, tendo em vista contínuas reformas.

Dessa forma, o pluralismo é um elemento da sociedade moderna e, também, uma característica do Estado Democrático de Direito. Este deve, segundo lição de Canotilho, ser domesticado pelo Direito e, como a Constituição é a norma fundamental desse modelo estatal, deverá, também, representar essa sociedade pluralista, contemplando direitos e garantias que preservem os diversos grupos que a formam.

As Constituições são feitas para perdurarem indefinidamente no tempo. Para tanto, são construídas, em sua grande totalidade, por termos imperfeitos, incompletos que comportam a dinâmica social. Assim, o sistema constitucional não é caracterizado por ser cerrado ou auto-suficiente, mas ao contrário, aberto ao mundo da vida, dinâmico, sujeito a evoluções que o permita acompanhar as mudanças nos projetos e valores vigentes na sociedade.

A abertura semântica e estrutural não é, segundo Wilson Antônio Steinmetz, defeito das disposições constitucionais, mas virtude, porque decorre da natureza da Constituição como ordenamento marco, como norma fundamental, como sistema normativo aberto de princípios e regras, e da finalidade da Constituição, que é a de ser uma estrutura normativa básica da sociedade com eficácia abrangente e duradoura. É a abertura da Constituição que permite a mutação constitucional, evitando o processo constituinte originário e derivado permanente, com resultados políticos e jurídicos nem sempre seguros, previsíveis e desejáveis para a vida social.

Valioso é o ensinamento de Konrad Hesse acerca da Constituição aberta:

[...] deve a Constituição, enfim, ficar imperfeita e incompleta, porque a vida que ela quer ordenar, é a vida histórica e, por causa disso, está sujeita a alterações históricas. Essa alterabilidade caracteriza, em medida especial as condições de vida reguladas pela Constituição. Por isso, o Direito Constitucional, só em medida limitada e só pelo preço de modificações constitucionais freqüentes, deixa-se especificar, tornar evidente e calculável de antemão. Se a Constituição deve possibilitar o vencimento da multiplicidade de situações problemáticas que se transformam historicamente, então seu conteúdo deve ficar necessariamente "aberto para dentro do tempo".

Essa abertura e amplitude da Constituição naturalmente não significa dissolução em uma dinâmica total, na qual a Constituição não estaria em condições de dar à vida da coletividade apoio dirigente. A Constituição deixa não só aberto, senão ela também determina com obrigatoriedade o que não deve ficar aberto.

Pablo LucasVerdú assim escreve:

[...] a norma constitucional é aberta na medida que permite uma reinterpretação constante de si mesma: tem considerável capacidade expansiva e receptiva como "... (conseqüência dos fatores internos e externos ao fazer depender o texto constitucional de dinâmica políticas e jurídicas interiores e internacionais) [...]".

Como o texto constitucional é composto de termos genéricos e vagos requer para sua realização que seja, então, interpretado. A interpretação é um fenômeno histórico, situado e datado. Portanto, o sentido que se dá à Constituição varia de contexto histórico para contexto histórico, sendo assim, variante no tempo.

A partir desse ensinamento, introduzido nas Ciências Jurídicas pela hermenêutica filosófica, Peter Häberle verificou que a Constituição não era o simples texto constitucional elegido pelo Poder Constituinte originário, mas o resultado sempre temporário de sua interpretação. Esse produto é, para o referido autor, o elemento que ordena a vida social. Desse modo, concluiu que não há norma jurídica, senão norma interpretada.

Com essas conclusões em mãos, aferiu, então, que a Constituição seria um processo, que se desenvolveria na linha do tempo e à luz da publicidade. Um processo aberto e livre, uma tarefa que deve ir se realizando continuamente pelos processos sociais, jurídicos, institucionais, como bem assinala José Antonio Estevez Araujo.

Esse processo conduzido à luz da publicidade representa dizer que ele se realiza no meio sócio-político-cultural em que o texto constitucional está inserido, do qual participariam cidadãos, grupos, agentes formalmente legitimados para interpretação do texto constitucional, enfim, todos aqueles formadores do meio social em que ele está implantado. O texto maior não é, portanto, um fim em si mesmo, mas um ponto de partida para a construção da verdadeira Constituição, que deverá contar com a participação de toda a sociedade aberta situada em um determinado ponto no tempo.

Goethe faz uma bela alegoria que representa esse modelo de Constituição:

A Constituição é o trófeu formal que se desenvolve no transcurso da vida.

Herman Heller, atualizando a alegoria de Goethe, afirmou que a Constituição do Estado é uma forma cunhada, que vivendo se desenvolve.

Para Peter Häberle, a Constituição é um contínuo processo de interpretação e atualização do texto constitucional, promovida por todos aqueles que fazem o meio no qual está inserido.

Vislumbrando a Constituição sob essa ótica, o referido constitucionalista alemão formulou a obra "Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição" (Die Offene Gesellchaft der Verfassungsinterpreten), a qual será estudada no item a seguir.

Esta teoria revolucionária da interpretação constitucional contrapõe-se aos paradigmas até então existentes. Trouxe para a problemática central, a questão relativa aos participantes do processo hermenêutico, ao contrário do que antes se constatava, vez que as indagações centrais se convergiam sobre tarefas, objetivos e métodos de interpretação constitucional.


2 A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição

A interpretação constitucional esteve e está muito vinculada a uma sociedade fechada, vale dizer, aos juízes e aos procedimentos formalizados. Nesse modelo, estão legalmente legitimados para interpretar o texto maior, somente aquele escasso rol de pessoas que compõem o processo constitucional nas Cortes Constitucionais, ou seja, o juiz, as partes e seus respectivos advogados, o Ministério Público.

Todavia, uma teoria da constituição, que busca efetividade e realização não deve se esquivar da análise da tensão entre "Constituição e realidade constitucional". Esse assunto é um dos mais complexos e angustiantes de toda a teoria constitucional moderna. Assim, o professor Peter Häberle formulou uma teoria da interpretação constitucional que associou esses dois subtemas, Constituição e realidade constitucional, trazendo, para o processo hermenêutico constitucional, todos aqueles que fazem a realidade da Constituição.

A partir dessa proposta, houve, pois, uma migração dos participantes do processo de interpretação constitucional, de uma sociedade fechada para uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.

Propôs, o referido autor a seguinte tese:

[...] no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.

Percebe-se, pela tese acima exposta, que o trabalho hermenêutico constitucional pode e deve ser realizado tanto pelos órgãos estatais formalmente legitimados, quanto por todos aqueles que realmente fazem o meio no qual o texto constitucional está imerso. Isso é um reflexo da sociedade aberta e plural das últimas décadas. Daí, ser inadmissível no momento atual um elenco cerrado de intérpretes da Constituição.

O professor Häberle afirma com sapiência:

Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações" (zünftmässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird). Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.

Longo, porém valioso e necessário é o seguinte ensinamento de Kaufmann:

O pluralismo pertence essencialmente à democracia. Na sociedade humana moderna há uma multiplicidade de pontos de vista e sistemas normativos diferentes com igual direito à validez, e há uma multidão de métodos, que são adequados ao correspondente objeto da investigação. Nisto se distingue o pluralismo tanto do monismo como do dualismo. Muitos consideram o pluralismo como um defeito, algo que seria melhor que não existisse. Vê-se nele uma carga, certamente necessária, mas de todas as maneiras uma carga. Sem dúvida o é, e em verdade no mesmo sentido em que para um violinista é uma carga ver-se com todos os músicos que atuam em uma orquestra. E assim, como o violinista não é nenhum impedimento para a sinfonia, o pluralismo não é obstáculo para o esclarecimento da verdade, senão pelo contrário uma condição da possibilidade de verdade. O pluralismo se infere não somente do relativismo, senão também do modo de conhecimento da verdade. É um serviço imprescindível o prestado pela teoria do discurso, ao haver deixado em claro que o conhecimento científico não se obtém em solitário, senão que exige um esforço cooperativo. A teoria do consenso e a teoria de convergência da verdade, que a complementa pressupõe, necessariamente, uma multiplicidade de sujeitos cognoscentes.

Com o propósito de esclarecer melhor sua tese, o renomado professor alemão conferiu uma nova roupagem ao conceito de interpretação. Haveria, então, uma interpretação em sentido lato e outra em sentido estrito.

A interpretação em sentido estrito seria a atividade, que de forma consciente e intencional, dirigida à compreensão e à explicitação do sentido de uma norma. Ou, como assevera Paulo Bonavides, a interpretação que usa os métodos tradicionais enunciados por Savigny.

Aquela seria, por sua vez, a realizada por cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública, que representam as forças produtivas de interpretação. Estes seriam os verdadeiros intérpretes da Constituição, os quais atuam, pelo menos, como pré-intérpretes. Bonavides leciona que a interpretação lata é a que oferece um largo terreno ao debate e à renovação, tendo sido habitualmente ignorada ou desprezada pelos preconceitos do jurista técnico, de visão formalista, que fica assim tolhido de conhecer a verdade constitucional em sua essência e fundamento.

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com esse contexto é indireta ou, até mesmo, diretamente um intérprete da mesma. O destinatário da norma é participante ativo do processo hermenêutico, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente.

Como não são apenas os intérpretes jurídicos que vivem a Constituição, os mesmos não detêm, portanto, o monopólio de sua interpretação. São também legitimados para tal ação, mesmo que de forma indireta, todos aqueles que a vivem, pois a atualização da Constituição feita pela ação de um indivíduo constitui, pelo menos, uma interpretação constitucional antecipada.

Pelo exposto acima, pode-se, erroneamente, concluir que os intérpretes da Constituição, em sentido lato, o são de forma autônoma. Isto porque, embora sejam eles os pré-intérpretes legítimos da Constituição, que lhe confere um sentido no processo informal de interpretação, não se pode olvidar como bem salientou Häberle, que subsiste sempre o papel da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre a interpretação.

Esses "novos" legitimados são participantes do processo lato de interpretação constitucional, o qual se afunila com a decisão da Corte Constitucional. Assim, os juízes constitucionais já não interpretam de forma isolada no processo constitucional. Há, portanto, uma ampliação das formas de participação mediante a dilatação do rol de participantes no referido instrumento.

Imaginemos um funil, onde a abertura superior e maior representa a gama de interpretações sobre uma determinada matéria, formuladas pelos diversos legitimados. À medida que o processo se desenvolve, percebe-se que o número de interpretações diminuem. Muitas são reformuladas, outras se fundem. Há um verdadeiro processo de liquidificação dessas interpretações até que a Corte Constitucional defina qual ou quais são aceitáveis e adequadas para aquela matéria naquele momento certo e definido.

Isto é o reflexo da sociedade plural, formada por diversos grupos de interesses que interpretam os fatos da vida muitas vezes de forma diversa, mas que se toleram e que, por meio do diálogo e da persuasão racional convivem harmoniosamente. Essa liquidação das interpretações representa o dissenso e a contínua renovação e atualização da Constituição dentro da publicidade.

O rol ampliado de intérpretes possibilita ao juiz constitucional analisar, com maior substrato, o texto constitucional, o que lhe permitirá decidir de forma mais adequada e legítima. In casu, são trazidas para o processo suas verdadeiras necessidades, ampliando, assim, as possibilidades de decisão em virtude dos vários pontos de vista e de interpretações.

O juiz, portanto, não possui mais o monopólio da verdade. Esta não se obtém, conforme afirmação já citada de Kaufmann, de forma solitária, como dantes, mas por um esforço cooperativo de todos os potenciais intérpretes. Ou, como bem afirma Habermas, deve-se trocar as solipsistas ambições dos iluminados por uma busca cooperativa da verdade.

A participação da sociedade aberta no processo hermenêutico-constitucional confere à jurisdição constitucional uma maior legitimidade. As decisões serão mais legítimas à medida que se aumente a participação dos interessados no procedimento que, porém, deve se dar de forma racional e organizada.

O aumento na participação produzirá o surgimento de novas alternativas, as quais propiciarão ao juiz constitucional um contato maior com a realidade, decidindo, assim, teoricamente, de forma mais adequada, justa e legítima. Segundo o Professor Gilmar Ferreira Mendes e o próprio Häberle, essa é a análise mais correta de sua teoria da interpretação constitucional no atual estágio de desenvolvimento das sociedades.

Não se pode confundir a legitimidade pelo procedimento teorizada por Luhmann, na sua obra "Legitimação pelo procedimento", com a legitimação da jurisdição constitucional pela ampliação dos intérpretes, preconizada por Häberle.

Cláudio Pereira de Souza Neto notifica:

Häberle compara seu modelo ao de Luhmann, ressaltando que nos dois é a participação no procedimento que leva à legitimação. Na obra de Luhmann, essa participação tem a função de reduzir a complexidade social. É através da ação concreta de cada indivíduo envolvido no procedimento que essa complexidade vai se reduzindo, até chegar-se à decisão final. A aceitação dessa decisão decorre então da participação no processo que levou até ela e na possibilidade inicial de se obter uma decisão favorável.

Razão não assiste ao autor supra citado em relação a tal afirmativa. O próprio Häberle, em sua obra "Hermenêutica constitucional", sustenta a tese de forma diversa:

A "legitimação pelo procedimento" no sentido de Luhmann é uma legitimação mediante a participação no procedimento. Todavia, trata-se aqui de algo fundamentalmente diferente: participação no processo não significa aptidão para aceitação de decisões e preparação para se recuperar de eventuais decepções. Legitimação, que não há de ser entendida apenas em sentido formal, resulta da participação, isto é, da influência qualitativa apenas em sentido formal, resulta da participação, isto é, da influência qualitativa e de conteúdo dos participantes sobre a própria decisão. Não se trata de um "aprendizado" dos participantes, mas de um "aprendizado" por parte dos Tribunais em face dos diversos participantes.

Correta, portanto, é a análise feita por José Antonio Estévez Araujo do pensamento de Häberle, a saber:

O apontamento de Häberle, pelo contrário, valora os procedimentos na medida em que "aumentam a complexidade", vale dizer, na medida que faz possível o surgimento de alternativas. E, neste sentido, os procedimentos serão legítimos se alcançarem esse objetivo de facilitar as alternativas: o problema é, em afortunada expressão de Häberle, a legitimação do procedimento e não a legitimação através do procedimento.

Então, a "Sociedade aberta dos intérpretes da constituição" promoverá a legitimação da jurisdição vislumbrando-a como última instância de deliberação acerca de matéria constitucional, ou seja, quanto mais aberto à participação social se mostrar o processo de interpretação e aplicação da Carta Política, mais consistentes e mais eficazes serão as decisões da jurisdição constitucional enquanto respostas hermenêuticas temporalmente adequadas às perguntas da Sociedade sobre o sentido, o alcance e a própria necessidade da sua Constituição.

Interessante e bem elaborada é a análise que o professor Inocêncio Mártires Coelho faz da teoria hermenêutica haberliana. Para o referido professor, a "Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição" nada mais seria do que a constitucionalização dos fatores reais de poder, já anteriormente desenvolvidos por Lassalle.

Embora não se refira diretamente a Lassalle¸ Häberle alicerça sua teoria da interpretação constitucional nas mesmas bases em que seu compatriota edificou a "Essência da Constituição".

Para Häberle, a Constituição seria um processo público, como já dito anteriormente, tendo como ponto de partida um texto constitucional escrito que se desenvolve no tempo, por meio da interpretação, da qual participam todos os conformadores da realidade constitucional. Então, ao processo hermenêutico constitucional estão vinculados todos os integrantes da sociedade pluralista. Há, dessa forma, uma constitucionalização dos intérpretes da Constituição.

Esse pensamento não difere do proferido por Lassalle, já no século XIX, o qual vislumbra a Constituição como sendo a soma dos fatores reais de poder, ou seja, como sendo a soma de todos aqueles agentes construtores da realidade constitucional.

Então, segundo o professor Inocêncio, Häberle captou os fatores reais de poder de Lassalle e os elevou à categoria de legítimos participantes do processo de interpretação da Constituição. Assim, peca pela originalidade a teoria hermenêutica de Häberle, todavia não se pode negar sua importância, muito ao contrário. Häberle recolocou na ordem do dia, em perspectiva temporalmente adequada, a velha discussão sobre a importância dos fatores reais de poder na vida das Constituições.

Dentro desse contexto, Häberle, vislumbrando a sociedade alemã da década de 70, fez a sugestão de um catálogo provisório dos participantes do processo de interpretação, que agora cito:

1.o recorrente e o recorrido, no recurso constitucional, como agentes que justificam a sua pretensão e obrigam o Tribunal Constitucional a tomar uma posição ou a assumir um diálogo jurídico;

2.outros participantes do processo, que têm direito de manifestação ou de integração à lide, ou que são convocados, eventualmente, pela própria Corte;

3.os órgãos e entidades estatais, assim como os funcionários públicos, agentes políticos ou não, nas suas esferas de decisão;

4.os pareceristas ou experts;

5.os peritos e representantes de interesses, que atuam nos tribunais;

6.os partidos políticos e frações parlamentares, no processo de escolha dos juízes das Cortes Constitucionais;

7.os grupos de pressão organizados;

8.os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de caráter participativo;

9.a mídia, em geral, imprensa, rádio e televisão;

10.a opinião pública democrática e pluralista, e o processo político;

11.os partidos políticos fora do seu âmbito de atuação organizada;

12.as escolas da comunidade e as associações de pais;

13.as igrejas e as organizações religiosas;

14.os jornalistas, professores, cientistas e artistas;

15.a doutrina constitucional, por sua própria atuação e por tematizar a participação de outras forças produtoras de interpretação.

Pelo catálogo acima sugerido, reafirma-se a conclusão dos parágrafos anteriores, de que a interpretação é uma atividade que diz respeito a todos, aos órgãos estatais e também aos não estatais, pois é dever de todos participar.

2.1 Fundamentos teóricos da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição

O professor alemão alicerça sua teoria, a legitimação da sociedade aberta na interpretação da Constituição, sob três prismas. O primeiro é visto sob o ponto de vista da teoria do direito, da teoria da norma e da teoria da interpretação; o segundo, sob a ótica da teoria da Constituição e, o terceiro, pela teoria da democracia.

As constituições modernas são abertas por excelência, formadas por termos abertos, genéricos e indeterminados como já visto anteriormente. As disposições constitucionais não são, portanto, decisões prévias, simples e acabadas. Para que sejam concretizadas, necessitam da interpretação, cuja atividade deverá ser realizada por todos aqueles que vivem a realidade da norma.

Para que a Constituição se torne eficaz e real, é necessário que a mesma se mantenha viva no seio social. Isto será possível mediante a incorporação da realidade ao processo hermenêutico. Como bem assinala Hans Peter Schneider, a Constituição não é somente vivida passivamente como um instrumento de poder, ao contrário, é cultivada ativamente e se transforma em práxis autônoma em virtude da participação democrática nas decisões estatais.

Valiosa é a lição de Peter Häberle, a saber:

As Constituições de letra viva, entendendo por letra viva aquelas cujo resultado é obra de todos os intérpretes da sociedade aberta, são em seu fundo e em sua forma, expressão e instrumento mediador da cultura, marco reprodutivo e de recepções culturais, e depósito de futuras "configurações" culturais, experiências e vivência e saberes.

Por meio da interpretação feita pela sociedade aberta do intérpretes da Constituição, a mesma passa de simples texto legal, para direito vivo, em ação, ou seja, da "Law in the books" para "Law in action", como assentado na teoria constitucional norte americana.

Canotilho assim analisa o tema:

A "abertura" do corpus constitucional a regras constitucionais não escritas – quer derivadas de uma formação/institucionalização consuetudinária quer as derivadas da interpretação do texto constitucional – aponta para uma outra idéia importante. É esta: o direito constitucional é um "direito vivo", é um "direito em acção" e não apenas um "direito nos livros". Precisamente por isso, existe um direito constitucional não escrito que embora tenha na constituição escrita os fundamentos e limites, completa, desenvolve, vivifica o direito constitucional escrito.

Dessa forma, a Constituição aberta vive da interpretação promovida pela sociedade aberta, se mantendo, assim, latente no meio social.

A legitimação quanto à teoria da Constituição, se refere ao fato de a Constituição, modernamente, ser considerada a lei fundamental do Estado e, também, da sociedade.

María Luisa Balaguer Callejón nos dá um valioso ensinamento acerca dessa moderna concepção de Constituição:

A Constituição se entende na atualidade como a ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade. A Constituição é a resultante de um processo de confluência entre as diferentes forças políticas do Estado, que se constituem, que formam uma ordem constitutiva, alcançando um consenso acerca das questões básicas que afetam a convivência social, forma de estado, sistema político, divisão do poder e proteção dos Direitos Fundamentais. Este acordo, textualizado, se protege mediante mecanismos e instituições que garantem sua supremacia. E assim, a Constituição fica estabelecida na sociedade como uma ordem criada para coexistência em comunidade, de diferentes opções políticas que conseguiram encontrar normas de convivência em tolerância mútua.

Vale dizer, a Constituição estrutura o Estado, organizando suas funções, suas atribuições, suas metas, bem como definindo seus limites. Dispõe, também, sobre a organização da sociedade, através da definição dos direitos e garantias fundamentais, dos meios de participação popular.

Marcelo Augusto Vasconcelos Diniz assevera:

A Constituição, portanto, é a ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade: ela não é somente a "Constituição do Estado", mas, estrutura e compreende igualmente, toda a sociedade; sendo assim, teoria constitucional deve levar em consideração toda a sociedade, todos os indivíduos e grupos nos quais eles se associam, todas as suas idéias e interesses, as esperanças, os anseios e as pretensões de uma determinada comunidade, numa determinada época.

Mais adiante complementa:

Cumprindo todas estas tarefas fundamentais de construção política da unidade e da ordem jurídica, a Constituição se converte não somente na ordem jurídica fundamental do Estado, mas também da vida não estatal no interior do território do Estado, isto é: ela se converte na ordem jurídica fundamental da comunidade. Hesse comunga, nesse particular, com o conceito formulado por Alexander Hollerbach: a Constituição é o piano estrutural fundamental, orientado por determinados princípios normativos dotados de sentido, que estrutura juridicamente uma comunidade.

Constata-se, por meio do acima exposto, que não só o Estado e seus órgãos estatais, mas também a sociedade formam a esfera pública, ou seja, representam um pedaço da publicidade e da realidade da Constituição. Não representa a sociedade, portanto, um elemento bruto alheio à Constituição, mas sim, parte integrante desta. Logo, a sociedade pluralista se desloca de objeto da Constituição para completá-la como verdadeiros sujeitos constitucionais.

Uma Constituição, que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública, dispondo sobre a organização da própria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos.

Como os componentes da sociedade aberta formam também a realidade e a publicidade constitucional, são eles, portanto, legítimos intérpretes da Constituição. Assim, impedir que uma parte da realidade constitucional participe do processo hermenêutico constitucional, reservando-o aos formalmente autorizados, seria um empobrecimento e um auto engodo da interpretação constitucional. O processo utilizando este modelo, ficaria caolho e os resultados não seriam os socialmente adequados e legítimos.

Embasando-se na afirmação acima, Peter Häberle ressalta:

A Constituição é, nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade. Ela não é porém, apenas o espelho. Ela é, se se permite uma metáfora, a própria fonte de luz. Ela tem, portanto, uma função diretiva eminente.

O constitucionalista alemão, na afirmação acima, cometeu um ligeiro deslize técnico-físico ao afirmar que a Constituição é espelho e fonte de luz. Espelhos são meios de reflexão e fontes de luz, corpos que emitem luz, sendo, portanto, luminosos.

Materialmente, também, não assiste razão ao emérito professor alemão. Imagino a Constituição como sendo a fusão de dois feixes de luz: um que parte do texto constitucional, limitado pelo conteúdo semântico das palavras que o formam (limites objetivos da interpretação); outro que parte da realidade constitucional, do conjunto de intérpretes com suas pré-compreensões (limites subjetivos da interpretação). Esses dois feixes de luz se cruzam e formam um único raio, que é a verdadeira Constituição, que pode variar de acordo com as transformações do texto e, também, da publicidade no tempo.

"A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição" é um verdadeiro processo de democratização da hermenêutica constitucional, da qual participaria todo o povo.

Este não é apenas um número que se manifesta nas eleições, conferindo legitimidade ao processo eleitoral. O povo é, na verdade, um elemento ativo que participa de todos os processos institucionais e sociais, bem como do processo constitucional. Às vezes como partido político, grupo de interesse, cidadão.

A interpretação democrática da Constituição é, para Häberle, um direito de cidadania no sentido do artigo 33 da Lei Fundamental da Alemanha, o qual prescreve, que todos os alemães têm em qualquer "Lande" iguais direitos e deveres cívicos.

A democracia é vista pelo referido autor a partir da realização dos direitos fundamentais e não no sentido de soberania popular de Rousseau. A verdadeira democracia é aquela em que participam todos os cidadãos, sendo mais ampla, por conseguinte, do que a formulada pelo referido teórico francês.

Sobre o tema, vale a pena conferir essa passagem:

Não se deve esquecer que democracia é formada pela associação de cidadãos. Democracia é o "domínio do cidadão", não do Povo, no sentido de Rousseau. Não haverá retorno a Rousseau. A democracia do cidadão é mais realista do que a democracia popular. A democracia do cidadão está muito próxima da idéia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e não a partir da concepção segundo a qual o Povo soberano limita-se apenas a assumir o lugar do monarca.

Nas democracias modernas, portanto, os cidadãos interpretam a Constituição e, por essa razão, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade, tais como: a política de garantia dos direitos fundamentais de caráter positivo; a liberdade de opinião e a constitucionalização da sociedade.

2.2 Críticas

A teoria da "Sociedade Aberta dos intérpretes da Constituição" promoveu uma revolução no âmbito da Teoria da Constituição, profetizando uma nova maneira de analisar a Constituição, bem como de interpretá-la.

Essa nova metodologia, todavia não passou incólume aos críticos. Ilustres constitucionalistas criticaram, até com bons argumentos, tal construção.

Ernst Böckenförd sustenta que a Constituição seria, quase que totalmente, dissolvida enquanto norma.

Canotilho, ao seu turno, afirma que a teoria de Häberle apresenta um déficit normativo clamoroso, quer porque retira a normatividade da Constituição para lançá-la no existencialismo atualizador do pluralismo, quer porque a diminuição do conteúdo material de uma lei fundamental não é compensada por simples aberturas processuais. Dissolve a normatividade na política a pretexto da abertura e do pluralismo e chega quase à conclusão de que o processo de legiferação constitucional e a interpretação constitucional são uma e a mesma coisa.

Entendo não serem adequadas tais análises da teoria da interpretação de Häberle, embora tenham sido formuladas por dois grandes estudiosos em Direito Constitucional e Teoria da Constituição.

Poderíamos interpretar a "Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", dividindo-a em duas etapas: uma já realizável no presente e outra a se realizar no futuro.

Essa primeira etapa efetivar-se-ia no atual estágio de desenvolvimento das sociedades pluralistas, que são, em seu interior, ainda, bastante heterogêneas. Há, dessa forma, uma intensa diversidade de pensamentos, os quais variam do mais benevolente ao mais radical.

Nesse contexto, então, não se pode conceber que os integrantes da sociedade aberta sejam os intérpretes autônomos do texto constitucional, pois caso o fossem, a Constituição seria um emaranhado de interpretações e, portanto, uma dissolução no meio social.

São, todavia, participantes do processo hermenêutico constitucional, o qual deverá ser organizado e disciplinado, devendo, pois, se afunilar e se resolver na jurisdição constitucional. Na verdade, tais participantes oxigenariam o debate constitucional e, junto com os juízes, de forma cooperativa, diriam o que é a Constituição em um determinado ponto na linha do tempo. Não perderia esta, então, sua normatividade, muito pelo contrário, pois o texto constitucional e a realidade no qual está inserido andariam um ao lado do outro, de mãos dadas, rumo à efetivação, concretização e realização daquele.

Pode-se constatar a existência de tal etapa pelas seguintes passagens extraídas de duas obras do Professor Peter Häberle que, ao elaborar um catálogo provisório "intérpretes da Constituição", assim assevera:

A tentativa de se fazer uma apresentação sistemática dos participantes da interpretação sugere o seguinte catálogo provisório (grifo nosso).

El intento de lograr uma presentación sistemática de los participantes em la interpretación ofrece la seguinte relación provisional (grifo nosso).

Los participantes, no necesariamente de carácter estatal, em los procedimientos de las decisiones que se refieren los incisos (...).

Participantes en procedimientos administrativos, configurados de modo participativo.

Dessa forma, entendo ser esta a correta interpretação da "Sociedade Aberta dos intérpretes da Constituição" para o presente momento histórico, vislumbrando as sociedades pluralistas como agora se encontram.

A outra etapa, mais utópica, requer uma sociedade também pluralista, porém mais homogênea internamente. Vale dizer, sem as discrepâncias e o radicalismo que hoje constatamos. Uma sociedade, portanto, culturalmente mais evoluída, que resolveria suas controvérsias constitucionais na própria esfera pública, tendo os acertos, lá alcançados, força normatizadora.

Nesse modelo, os integrantes dessa sociedade seriam intérpretes autônomos da Constituição. Esta, por sua vez, seria o resultado do concerto de interpretações dentro da esfera pública. O processo hermenêutico constitucional deslocar-se-ia do âmbito processual para o material, verificando-se um verdadeiro processo material de interpretação constitucional. A jurisdição constitucional teria, nesse contexto, um papel coadjuvante de apenas "legitimar" o concerto acima referido.

Vejamos algumas passagens nas quais Häberle confirma tais afirmações:

A esfera pública pluralista (die pluralistische Öffentlichekeit) desenvolve força normalizadora (normierende Kraft). Posteriormente, a Corte Constitucional haverá de integrar a Constituição em correspondência com a sua atualização pública;

Os participantes do processo de interpretação constitucional em sentido amplo e os intérpretes da Constituição desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material;

Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participação democrática.

Esse entendimento está condizente com a Teoria da Constituição de Häberle, a qual além de ser uma teoria para o presente projeta-se, também, para um futuro, ou seja, observa, com um olho, o presente e, com o outro, vislumbra o futuro. Assim como a Constituição, tal teoria contém utopias que deverão, ao longo do tempo, serem realizadas. A "Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição" é, conforme exposto acima, um presente e um desejo de futuro.

Deste modo, ao nosso ver, as referidas críticas não procedem, pois tentaram aplicar a segunda etapa já no momento atual, o que é impossível de acordo com os argumentos acima exibidos.

A "Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição" é, desta forma, um processo que deve ser alicerçado sobre bases sólidas para que possa evoluir para seu estágio ideal, isto é, para a sua segunda etapa.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AMARAL, Rafael Caiado. Breves ensaios acerca da hermenêutica constitucional de Peter Häberle. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3995>. Acesso em: 21 ago. 2018.

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