CONCLUSÃO
A finalidade proposta para este estudo, analisar, à luz da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, o regramento da publicidade e, em seguida, decompor o art. 37 do CDC com o intuito de melhor entender a publicidade enganosa e abusiva, dá-se por iniciada. É que o assunto não se esgota, tamanha é a criatividade dos publicitários e, por conseguinte, complexa é a atividade do legislador, pretensioso em resolver todas as questões, esperto quando não oferece enunciação legal taxativa ensejando possibilidades inúmeras por conta dos operadores do direito.
A publicidade é responsável atualmente pela movimentação de numerosa quantia de recursos financeiros. Através dela vende-se de tudo. É ela uma atividade importantíssima para a geração de riquezas podendo-se dizer que a economia moderna, sem ela, não sobreviveria. Todavia, tendo em vista a capacidade persuasiva de sua mensagem, bem como sua capacidade de alterar o comportamento das pessoas, necessário se tornou a intervenção do direito com a finalidade de melhor regulá-la em favor dos mais frágeis na relação de consumo, ou seja, os consumidores. E, no direito brasileiro hoje vemos estampado no Código Proteção e Defesa do Consumidor a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, com regras admiráveis que, longe de prejudicar os anunciantes, carrega em seu bojo a proteção ao consumidor.
Os consumidores, os fornecedores/anunciantes e, principalmente, os operadores do direito no Brasil precisam aproximar-se desta admirável Lei de Proteção ao consumidor e, ao tomarem conhecimento dela, com certeza, se orgulharão muito de serem os primeiros no mundo a possuírem regras sistemáticas (codificadas) e, ainda,tão bem elaboradas.
São Paulo, 8 de julho de 1992 – LINEU BONORA PEINADO, juiz de direito.
NOTAS
Segundo Adalberto Pasqualotto, Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade, 1997, p.16.
Segundo Wilson Carlos Rodycz, "Por definição, a publicidade é uma atividade informativa. Entretanto, é possível concluir que não se trata de uma atividade apenas informativa, nem mesmo preponderantemente informativa. Haveremos de concordar que somente o objetivo de bem informar os consumidores não sustentaria essa rendosa atividade...", O Controle da Publicidade, (DC: 8, p. 61).
PASQUALOTTO, ob. cit., p. 28.
Conforme Marcelo Kokke, Responsabilidade Civil Dano e Defesa do Consumidor, 2001, p. 89
Adalberto Pasqualotto trata-a de "função persuasiva" e assim a define: "a de orientar o consumo, estimulando necessidades e provocando demandas", ob. cit., p. 28.
Publicidade Enganosa e Abusiva, (DC:4, p.193-194).
7 e 8
7 Adalberto Pasqualotto cita de decisões nacionais de 1983, 1984 e 1986, portanto, anteriores ao CDC, em favor de consumidores, ob. cit., p. 74. 8-Atílio Aníbal, no mesmo artigo, faz menção a jurisprudência norte-americana datada de 1932: "La jurisprudencia norteamericana aplica la noción de garantía cuando se la asegura en la publicidad (parabrisas presentado como irrompible que se fracturó)",(DC:12,p. 14).1 MARQUES, Cláudia Lima, Vinculação Própria através da Publicidade?, (DC:10, 12)
2 CHAISE, Valéria Falcão, A Publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor, 2001, p.9.
3 CHAISE, Valéria Falcão, ob. cit, p. 10.
4 FURLAN, Valéria C.P.,Princípio da Veracidade nas Mensagens Publicitárias, (DC:10, p.98).
5 Cf. Benjamim, 1991b, p.172/174, apud Fábio Ulhoa Coelho, 1994, p.232.
6 CABRAL, Pínio-1986, p.19 apud GRINOVER, Ada Pellegrini et al., 2001, p. 218.
MALANGA, Eugênio, Publicidade em Jornal, Rádio e TV, 3º. ano, Escola de Jornalismo "Casper Líbero" - PUC/SP, p. 23 apud Valéria C.P. Furlan (DC:10, p.101)
8 CHAISE, Valéria Falcão, 2001, p.XIII (onde a autora é apresentada por Cláudia Lima Marques)
9 BITTAR, 1981, p. 73 apud PASQUALOTTO, 1997, p. 22.
10 BANDO CASADO, 1991, p. 23 apud CHAISE, ob. cit. p. 8.
11 PASQUALOTTO, Adalberto, ob. cit., p. 58
12 Neste sentido, Wilson Carlos Rodycz (DC:8, p.59).
13 e 14
13- idem, ibidem.14- Neste sentido FALCÃO, Valéria, ob. cit., p. 14 & PASQUALOTTO, Adalberto, ob. cit., p.59.
15 PASQUALOTTO, ob. cit. p. 59.
1 Segundo Rodycz, na via administrativa leia-se PROCONs. (naquela época, em fase de implantação).
2 e 3
2 Nesse sentido CHAISE, Valéria Falcão, ob. cit.,p.25 & FURLAN, Valéria C.P,ob. cit., p. 101/103.3 O Prof. Adalberto Pasqualotto não concorda com a afirmativa de que temos um sistema misto de regulamentação publicitária. Ao seu ver, o estatuto do CONAR é contratual, e a lei não deixou margem alguma para a regulamentação privada dessa matéria. (ob. cit., p.69)
4 CHAISE, Valéria Falcão, ob. cit., p. 25.
5 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 265 (por Benjamin).
6 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 264 (por Benjamin)
7 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p.8.
8 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p.266 (por Benjamin).
9 Alguns casos julgados, transcritos a seguir, foram extraídos da Obra de Valéria Falcão Chaise (2001, p.29) e, segundo ela, são publicados no Boletim de Jurisprudência do CONAR:
"O anúncio de pacotes turísticos, ao indicar o preço, deve se for o caso, salientar a possibilidade dele vir a sofrer alterações durante a oferta. Repres. n. 137/96-sustação- Fundamento: arts. 1º.,3º.,23,27 e § 1º. e 2º., e 50, letra ‘b’do CBARP..." (boletim do conselho de Ética, n. 96, set.1996).
"O anúncio deve ser claro quanto à quantidade de detergente necessária para limpar todas as louças e panelas nele exibidas. Repres. n.259/96-sustação-Fundamento: arts. 1º.,4º.,27 § 2º., e 32, letras ‘a’, ‘b’e ‘e’, e 50, letra ‘c’ do CBARP (sic)..." (Boletim do Conselho de Ética, n. 100, fev. 1997).
"Não é ético o anúncio que mostra ou sugere suicídio, ainda que de forma caricata. Repres. n. 017/97-sustaçao-Fundamento: arts. 1º.,3º.,21,26 e 50, letra ‘c’do CBARP (sic)..."(Boletim do Conselho de Ética, n. 101, mar. De 1997).
"A coincidência de elementos constantes em embalagem de produto concorrente poderá induzir o consumidor a engano. Repres. n. 215/96-sustação- Fundamento: arts. 1º.,4º,17, 23, 27 e § 2º., 38, 41, 43 e 50, letra ‘c’da CBARP (sic)..." (Boletim do Conselho de Ética, n. 99, dez. 1996)
10 Cf. Luis M. Cazorla Prieto, in Fernando Garrido Falla (coordenador), Comentarios a la Constitución, p. 849 apud José Afonso da Silva, 2001, p.266.
11 e 12
11- Com muita propriedade o Prof. Wilson Carlos Rodycs (DC:8, p.60-64) mostra que o controle legal se faz, também, respaldado em nossa CF de 1988. O caminho adotado foi o da descaracterização da publicidade como uma mera atividade puramente de manifestação do pensamento, artística, intelectual ou de comunicação, e, o segundo passo foi buscar a existência, na própria Constituição, de dispositivos que amparem as ações de controle.12- Nesse mesmo sentido, uma bela exposição de Valéria Furlan (DC:10, p.104).
13 Rodycz, (DC:8, p. 61).
14 idem, ibidem.
15 ALPA, Guido, 1986, p. 135 apud Pasqualotto, 1997, p. 66.
16 FURLAN, Valéria C.P, ob. cit., p.105
17 NERY JÚNIOR, Nelson, "Os princípios Gerais do Código de Defesa do Consumidor" (DC:3, p.67).
18 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 8 e p. 277 (por Ada e Benjamin).
19 A regulamentação a que o autor se refere é no sentido da proteção ao consumidor, haja vista a existência de leis e decretos a regular a publicidade. Nesse sentido, veja PASQUALOTTO, "Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade", São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 75.
20 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 277 (por Benjamin).
1 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 26.
2 Resumo de aula proferida em 06/10/2001 sobre a interpretação do destinatário final conforme as Teorias Finalística e Maximalista. O entendimento enunciado acima é da corrente que defende a Teoria Finalista. Esta doutrina evoluiu para uma posição mais branda, admitindo a possibilidade do judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade do profissional ou de uma pequena empresa que adquire um produto fora de sua especialidade, interpretar o art.2o com o fim da norma, que é a proteção do mais fraco na relação de consumo. Conforme a Teoria Maximalista, o destinatário final é apenas o destinatário final fático, ou seja, aquele que retira o bem do mercado e o utiliza, o consome, mas não o retira da cadeia de produção, não interessando se tal fato resultará ou não em lucro. Ex: Advogado que adquire computador para exercer sua função (é um profissional que utilizará o bem para continuar a produzir; que o retirará do mercado mas não da cadeia de produção e sua atividade resultará em lucro).
3 PASQUALOTTO, ob. cit., 78.
4 "Tutela do consumidor na jurisprudência e de lege ferenda", in Revista de Direito Mercantil, Nova Série, ano XVII, n. 49, 1984 apud Grinover, Ada Pellegrini, ob. cit. p. 34 (citado por José Geraldo Brito Filomeno).
5 Resumo da aula proferida em 07/10/2001sobre Consumidor Equiparado.
6 GRINOVER, Ada Pellegrini et at, ob. cit., p.179.
7 MARQUES, Cláudia Lima, in "A Publicidade em Face do Código de Defesa do Consumidor",São Paulo, ed. Saraiva, 2001, p.XVI, onde apresenta a autora Valéria Falcão Chaise.
9 NOVAIS, Alinne Arquette Leite, A Teoria Contratual e o Código de Defesa do Consumidor, São Paulo, RT, 2001, p. 84.
10 GOMES, Marcelo Kokke, ob. cit., p.133
11 GRINOVER, Ada Pellegrini, ob. cit. p.55.
1 e 2
1- PASQUALOTTO, Adalberto, ob. cit., p. 842- O princípio da lealdade e da boa-fé objetiva significa, segundo Cláudia Lima Marques (citação feita em apostila do curso de pós-graduação da FADOM, 2001 – onde a referência se faz mencionando apenas Op cit.,p.75/76) "uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo e a realização dos interesses das partes".
3 e 4
3- Maiores detalhes sobre estas modalidades de publicidade podem ser vistos na obra do prof. Adalberto Pasqualotto - "Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade", 1997, p. 86/91. Um breve resumo, cf. o autor, é considerada dissimulada a publicidade travestida de reportagem (tb. conhecida como redacional); considera-se clandestina, tb. conhecida por merchandising, a que trata da integração ao roteiro de uma situação de uso ou consumo normal de um produto com a exposição de sua marca ou fatores de identificação (é comum na televisão, especialmente nas novelas); e, entende-se por sublimar a mensagem que não é propriamente comunicação, é manipulação (são estímulos de curtíssima duração que têm como finalidade induzir psicologicamente o telespectador ou ouvinte). Esta última contraria frontalmente o princípio da identificação.4- Fábio Ulhoa chama de "técnicas de marketing" a publicidade sublimar, a reportagem publicitária (publicidade redacional), o merchandising (publicidade clandestina), e acrescenta a publicidade testemunhal (notícia imparcial com aval do locutor, p. ex.), ob. cit. p. 243/245.
5 A respeito das mensagens dissimulada e clandestina é interessante ressaltar que, havendo antes do início da programação (jornal, novela, filme, etc.) um esclarecimento pelo veículo de comunicação que se trata de publicidade, é permitida a veiculação destas no decorrer do programa.
6 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 231.
7 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 232.
8 Nesse sentido, Sentença proferida com responsabilização do fornecedor por omitir informação (na publicidade e nos manuais do aparelho) de que havia risco, em caso de avaria, de ter que adquirir alguma peça por preço tão alto, equivalente ao de uma peça importada. Proc. 01191756947-2º juizado de Pequenas Causas-P. Alegre-RS-j.26.2.92-Juiz Wilson Carlos Rodycz
9 Resumo de aula proferida em 28/09/2001.
10 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 279.
11 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit. p. 279.
12 Segundo o prof. Adalberto Pasqualotto, ob. cit., p. 171, o dispositivo do art. 38 faz é uma distribuição ordinária do encargo probatório, não uma inversão do ônus da prova.
13 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 316.
14 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 316.
15 Esse é também o entendimento de Valéria C.P. Furlan, in "Princípio da Veracidade nas Mensagens Publicitárias" (DC:10, p.108). Segundo a autora, "tendo em vista o caráter persuasivo da mensagem publicitária, bem como sua capacidade de influir no comportamento das pessoas, é intuitiva a inferência de que o princípio da transparência exalta o direito do consumidor de ser destinatário de uma mensagem clara, transparente, ostensiva, para que possa se defender de publicidades enganosas, abusivas, ou tendenciosas a lesar seus direitos".
16 MARQUES, Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 206 apud Apostila "Direito Econômico–Resumo das Aulas Ministradas", professor Luciano Sotero, FADOM, 2001, p. 6.
17 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 280 (conf. Benjamin).
18 O código faz referência à contrapropaganda, embora em todos os momentos tenha tratado da publicidade, ou seja, o correto seria dizer contrapublicidade.
1 Tarso Genro,Crise da Democracia e do Estado, Zero Hora. 28.09.1995 apud Pasqualotto, 1997, p.34.
2 O prof. Adalberto Pasqualotto (1997, p.33) faz referência à questão do leite infantil que, segundo ele, ficou como um marco na luta contra os desvios da publicidade. O fato caracteriza o efeito perverso para o consumidor enquanto benéfico para os anunciantes. Assim o descreve: "Uma trintena de empresas multinacionais sugeriam, especialmente em países do Terceiro Mundo, a substituição da amamentação materna pela mamadeira. Mexiam com a vaidade feminina e com o conforto da mãe. O leite em pó, que substituiria o aleitamento materno, era mais caro e, sendo nutricialmente menos valioso, transformou-se em causa concorrente de desnutrição. As crianças tornavam-se mais indefesas frente às doenças. As más condições sanitárias, como escassez de água potável, mamadeiras não esterelizadas e falta de refrigeração, agravavam um quadro problemático de saúde pública, provocando doenças que foram chamadas de enfermidades comerciogênicas". (grifos do autor). Os protestos mundiais, principalmente nas décadas de 60 e 70, sensibilizaram a Organização Mundial da Saúde, que em 1981 publicou o seu código, complementa o autor.
3 Esse é também o entendimento de Fábio Ulhoa (1994, p.243) ao descrever sobre a publicidade simulada. São suas essas palavras: "(...) é natural que a veiculação de mensagem destinada a promover produtos ou serviços revista-se de claro objetivo de persuasão, o seu destinatário tem legitimamente o interesse de se precaver, adotando cautelas e reservas que não utilizaria diante de outros tipos de veiculação (...)".
4 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit. p. 289. (Cf. Benjamin).
5 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 291.
6 Cf. Adalberto Pasqualotto, a doutrina nacional e estrangeira é unânime nesse sentido, e cita nomes como David Harland; Nicole L’Heureux, Jean Calais-Auloy; Benjamin, Nelson Nery Júnior.
7 PASQUALOTTO, Adalberto, ob. cit. p. 117
8 CHAISE, Valéria Falcão, ob. cit., p.34.
9 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 291, Cf. Antônio H. de V. e Benjamin.
10 PITOFSKY, Robert. Beyond nader; consumer protection and the relation of advertising". In Harvard law review. V.90, n. 4, p. 644, 1977 apud GRINOVER, Ada Pellegrini et tal, ob. cit., p. 292 (por Benjamin).
11 É o caso da Jurisprudência Comentada – Consumidor –Publicidade Enganosa- Art. 37 §§ 1º e 2º do CDC – Potencialidade da Indução do Consumidor a Erro – Comentada pelo Promotor de Justiça em São Paulo, Dr. Marcos Antonio Marcondes Pereira (DC:15, p.165/7) – Ap Cível 150.436-7 da Comarca de Belo Horizonte; apelante: Globex Utilidades S/A. Em resumo: A r. sentença julgou procedente o pedido, considerando haver legitimidade do órgão Ministerial nos termos da Lei 8.078/90 e Lei 7.347/85 e determinou a proibição de veiculação de anúncios publicitários por parte da ré, sem que fique claro, preciso e ostensivo, a duração das ofertas e o número de produtos sujeitos à oferta anunciada, sob pena de pagamento de multa. Na apelação, uma das alegações da ré é de que não há na Lei 8.078/90 nenhuma disposição que estabeleça que todo o conteúdo do anúncio do comerciante devesse figurar, no órgão publicitário, em posição horizontal; a outra, de que a apelante não agiu com a intenção de lesar consumidores via publicidade. Desnecessárias a considerações trazidas pela apelante. Quanto ao fato de a publicidade ser apresentada na horizontal ou vertical, realmente inexiste forma legal acerca da objeção e nem poderia ser diferente, pois a lei não desce a casuísmos e detalhes desse naipe. A norma do art. 36 do CDC (a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.), por si só, já apresenta regra que deve nortear o fornecedor. Ora, se no caso concreto se observa que a disposição dos dizeres impõe dificuldade ao fácil e imediato acesso da informação pelo destinatário, estaremos diante de uma propaganda proibida pela lei. Quanto à intenção ou não em lesar os consumidores, esta intenção era irrelevante porque a lei não a exige, ou seja, a avaliação de dolo ou culpa não repercute no resultado da ação porque o que se visa é a proteção do consumidor, bastando a potencialidade de ludibriar o destinatário, e não a repressão.
12 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 296, cf. Benjamin.
13 idem, p. 299.
14 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 298, cf. Benjamin.
15 FURLAN, Valéria C.P, Principio da Veracidade nas Mensagens Publicitárias, DC:10, p. 117/8.
16 GRINOVER, Ada Pellegrini et tal, ob. cit., p. 300, cf. Benjamin.
17 Este exemplo é trazido à tona também pelo prof. Adalberto Pasqualotto (1997, p. 128)
18 COELHO, Fábio Ulhoa, ob. cit., p. 262.
19 e 20
19 – GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit. p. 302, cf. Benjamin.20 – Interpretação diferente é observada na leitura do tópico "Abuso por exploração do medo e superstição" do prof. Fábio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 263. Conforme o prof. Fábio Ulhoa, a referência, na publicidade, ao medo e à superstição das pessoas, pode ser feita, desde que com critério, para se evitar a exploração. O que se encontra vedado na norma é a exploração do medo e da superstição do consumidor. É necessário que o clima do anúncio sugira a pertinência do medo infundado ou da superstição, em tom sério ou pseudocientifico.(grifos do autor).
21 Tanto o prof. Adalberto Pasqualotto (1997, p.134) quanto o prof. Fábio Ulhoa Coelho (1994, p.264) fazem uma crítica ao legislador por ter prestado pouca atenção ao problema da publicidade destinada à criança. Segundo eles, o sistema de auto-regulação publicitária disciplina a questão de forma mais adequada e pormenorizada.
22 KRAMER, Ludwig, EEC consumer law, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1986, p.166 apud GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 304 (citado por Benjamin).
23 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit. p. 304.
24 GRINOVER, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 302, cf. Benjamin.
25 idem, ibdem.
26 Idem, p. 309.
27 Representação 058/92, bol. 47/92 apud Adalberto Pasqualotto, ob. cit., p. 138.
