Improbidade administrativa

4 SANÇÕES

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, § 4º que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos públicos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

Com o intuito de regulamentar e completar o elenco do artigo acima citado surge o artigo 12 da Lei nº 8.429/92:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

O ressarcimento integral do dano causado à Administração Pública atinge o direito de propriedade do pelo agente que praticou o ato de improbidade. Ele será determinado por sentença judicial, não havendo necessidade de interposição de ação própria.

Quanto a perda da função pública, vale mencionar que, importa na perda definitiva da função que o agente público esteja exercendo ao tempo da condenação, pouco importando o cargo ocupado quando da prática do ato ímprobo.

A suspensão dos direitos políticos também é prevista no artigo 15 da Constituição Federal. Ao graduar a suspensão deve-se observar os limites mínimos e máximos previstos pela Lei de Improbidade (artigo 9 – 8 a 10 anos; artigo 10 – 5 a 8 anos e artigo 11 – 3 a 5 anos), sendo imprescindível a fundamentação da aplicação do grau imposto.

A multa civil será fixada observadas a natureza e a gravidade do ato ímprobo, levando-se em conta os danos causados ao erário, a capacidade econômica do agente e sua conduta, entre outros.

A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, por sua vez, também atingirá o direito de propriedade do agente que causou prejuízo à Administração Pública. Para tanto, é necessário comprovar o nexo de causalidade entre a aquisição indevida do bem e o exercício da função pública.

A proibição de contratar com o Poder Público irá limitar a atividade profissional do agente ímprobo. Esta penalidade, contudo, não poderá ser eterna, deverá ter um tempo máximo de duração, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso XLVI, alínea e) e XLVII, alínea b).

Ao analisar os incisos do artigo 12 da lei nº 8.429/92 percebe-se que as penas encontram-se escalonadas de acordo com a gravidade de cada uma das modalidades de ato ímprobo correspondente.

No entanto, notória é a polêmica em torno da aplicabilidade das penas constantes no artigo em questão. A leitura do dispositivo leva a conclusão de que as penas obrigatoriamente devem ser aplicadas de forma cumulativa.

Contudo, é necessário observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na interpretação e na aplicação das penalidades previstas. Isto porque esta aplicação dependerá da análise da conduta do agente caso a caso. A pena deve ser prudente e adequadamente aplicada.

A este respeito, vale lembrar os ensinamentos de Marcelo Figueiredo:

Ainda aqui, mostra-se adequado o estudo a respeito do princípio da proporcionalidade, a fim de verificarmos a relação de adequação entre a conduta do agente e sua penalização. É dizer, ante a ausência de dispositivo expresso que determine o abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas, recorre-se ao princípio geral da razoabilidade, ínsito à jurisdição (acesso à Justiça e seus corolários). Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei, analisar amplamente a conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais "adequada" em face do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém legal.

Ou seja, o agente ímprobo pode sofrer cominações nas esferas penal, civil e administrativa. Sendo este punido com a perda do cargo na esfera administrativa e tal decisão já se tornou definitiva, não se cogitará de aplicá-la no processo judicial.

Desta forma, o judiciário poderá deixar de aplicar uma ou outra das sanções previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade, valendo-se assim da discricionariedade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabe-se que grande parte dos problemas jurídicos são problemas referentes à linguagem. Tendo em vista que o Direito expressa-se através da linguagem, pode-se dizer que conceitos jurídicos indeterminados incluem-se nessa problemática.

A existência de problemas ocasionados pela obscuridade dos conceitos indeterminados não implica em dizer que estes não possuam um núcleo significativo mínimo. Tanto possuem, que este núcleo pode ser identificado pela própria estrutura dos conceitos indeterminados, uma vez que estes possuem um campo de significação finito.

Analisando-se a estrutura destes conceitos, percebe-se que estes apresentam um núcleo e um halo conceitual. A zona de certeza reside no núcleo do conceito, enquanto que a zona de incerteza reside em seu halo. Essa zona de incerteza subsistente pode ser reduzida pelo contexto no qual o conceito indeterminado está inserido, ou seja, pela análise do sistema jurídico.

A indeterminação ainda pode ser reduzida pela análise do caso concreto. Esta forma de redução é de extrema importância, tanto que, alguns doutrinadores, chegam a dizer que através dela, obrigatoriamente será eliminada a imprecisão dos conceitos indeterminados.

Estabelecido que os conceitos indeterminados possuem núcleo finito, e que a imoralidade e improbidade pertencem a esta espécie, verificou-se que a aquela é a inobservância do conjunto de boas regras da administração enquanto que a esta é a corrupção administrativa que desvirtua a Administração Pública e afronta princípios nucleares da ordem jurídica.

A grande diferença entre ambos os conceitos consiste na conduta do agente. A improbidade vincula-se a conduta desonesta, dolosa do agente público, enquanto a imoralidade corresponde a violação a padrões jurídicos como o da moral, da boa-fé e da lealdade.

Posteriormente, verificou-se pela análise da Lei nº 8.429/92, que o agente público é o sujeito que pode cometer atos de improbidade administrativa, sendo que, ao seu lado, poderão figurar particulares colaboradores ou beneficiários dos atos de improbidade.

Verificou-se também que Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita são as pessoas que podem sofrer atos de improbidade.

Já os atos sujeitos a punição, estão escritos nos artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Eles consistem, a grosso modo, em atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da administração pública.

Estas três espécies estão destacadas em todos os incisos dos artigos mencionados, sendo que estes tipificam hipóteses concretas de afronta ao erário. Vale lembrar que essas hipóteses não são exaustivas.

Por fim, são aplicáveis às pessoas que cometem esses atos as seguintes sanções: o ressarcimento integral do dano causado à Administração Pública, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a multa civil, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e a proibição de contratar com o Poder Público.

A maioria dos autores entende que essas sanções não são, obrigatoriamente, aplicáveis de maneira cumulativa. O fato é que elas devem ser graduadas de acordo com a gravidade da conduta ilícita praticada, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

NOTAS

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 66.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 156.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 37.

A atuação do Estado nas mais diversas áreas da vida social vem aumentando consideravelmente, e assumindo este, atribuições que antes não possuía. Isso ocasionou uma atividade administrativa mais intensa e diversificada do que a que existia anteriormente. Com isto, certos aspectos, cada vez mais, deixam de poder ser regulamentados em sua totalidade pela legislação, contribuindo para o crescimento do uso de conceitos indeterminados e fórmulas genéricas por parte do legislador.

BRASIL. Código Civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira. 48. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

FARIA, José Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 139.

HARGER, Marcelo. A discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 765, p 11.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 92.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 33.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 23.

Eduardo Garcia de Enterria, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, explica de acordo com a doutrina alemã inexiste discricionariedade nos conceitos jurídicos indeterminados, pois, aplicado o conceito indeterminado no caso concreto, este se torna determinado: "os conceitos indeterminados ou fluidos só apresentam tal característica considerados em abstrato; não porém diante dos casos concretos, isto é, por ocasião de sua aplicação. À vista das situações do mundo real ganhariam consistência e univocidade, de tal sorte que, perante os casos concretos, sempre se poderia reconhecer se dada uma situação é ou não "urgente"; se o interesse posto em causa é ou não "relevante", se existe ou não um perigo "grave" e assim por diante. Pretendem que a questão suscitada por tais conceitos é meramente uma questão de "interpretação", definível, como qualquer outra, pelo Poder Judiciário e não uma questão de discricionariedade, a qual supõe certa margem de liberdade decisória para o administrador." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 23).

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF: Senado, 1988.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 142.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, p. 652.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 45.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Ética e administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 34.

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infra-legais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34)

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 101.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 191.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 79.

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FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 45.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 653.

Cabe ressaltar que um administrador não será responsabilizado por atos ilícitos cometidos por outros administradores, ressalvados os casos de induzimento, beneficiamento, participação na prática do ilícito ou omissão, ao tomar ciência de práticas que visem impedir tais atos.

"No regime da lei anterior, ora revogada expressamente, o terceiro, estranho à Administração Pública, não era alcançado pela tipificação especial, salvo pelas normas do Código Penal." (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 34)

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 27.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.169.

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GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.171.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.172.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 24.

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GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 168.

PAZZAGLI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JR. Waldo. Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 41.

MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa – considerações sobre a lei 8.429/92. Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, nº 36, Revista dos Tribunais, 1995, p. 173.

PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade Administrativa – reflexões sobre a lei nº 8.429/92. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.72.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.73.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.73.

O artigo 13 da Lei de Improbidade administrativa exige que todo agente público informe a relação dos seus bens e de seu cônjuge, devendo periodicamente renová-la. Assim dispõe: "Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e a lei de responsabilidade fiscal – conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 65.

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PAZZAGLI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JR. Waldo. Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.74.

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PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 104.

ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e a lei de responsabilidade fiscal – conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 79.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.110.

BRASIL. Lei Ordinária n. 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L849.htm. Acesso em 22 nov. 2002.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF: Senado, 1988).

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: e) suspensão ou interdição de direitos. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF: Senado, 1988).

XLVII – não haverá pena: b) de caráter perpétuo. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF: Senado, 1988)."Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto freqüentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.

Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 101)

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prud6encia, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 101)

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.115.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.114.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

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SOUSA, António Francisco de. Conceitos indeterminados no direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1994.