1. Introdução
O instituto da arbitragem no Brasil – e no mundo – está em evidência por ser muito utilizado como método para a solução de litígios que envolvam relações entre pessoas jurídicas, e, principalmente, em virtude da Lei 9.307/96, da velocidade com que empresas estão sendo criadas e da internacionalização das próprias empresas.
Muito já se discutiu acerca da constitucionalidade da Lei de Arbitragem e o entendimento está pacificado sobre a sua consonância com o art. 5º, inciso XXV da CR/88, que prenuncia o princípio do acesso à justiça, facilitando a emergência de formas de solução de conflitos, saindo da esfera do poder judiciário e trazendo mais celeridade ao sistema.
Superado o assunto – a constitucionalidade da Lei 9.307/96 – insurge, com a disseminação dos procedimentos arbitrais, o questionamento no que tange à aplicação da lei e das normas constitucionais durante a arbitragem. Uma das perguntas que se faz atualmente é a seguinte: “Pode o árbitro realizar controle de constitucionalidade?”.
Sabe-se que a arbitragem é um instituto baseado na autonomia da vontade e cabe às partes contratantes designarem a lei aplicada ao mérito e as regras processuais do procedimento arbitral (cláusula arbitral cheia). Nada definindo acerca das regras a serem utilizadas tanto no que se refere ao mérito quanto ao processo, cabe ao árbitro decidir qual melhor se adequa ao litígio em tela (cláusula arbitral vazia).
Pois bem, ao árbitro competiria afastar uma norma que considera inadequada ao sistema constitucional em que se insere? Pode a corte arbitral fazer juízo de inconstitucionalidade sem reportar-se ao poder judiciário?
Este artigo busca responder aos questionamentos acima expostos. Para alcançar este objetivo, primeiramente trará a exposição de assuntos concernentes ao problema evidenciado: o controle de constitucionalidade e suas modalidades, o controle de constitucionalidade realizado no Brasil de acordo com o disposto na Constituição da República de 1988, dar-se-á ênfase ao controle exercido pelo juiz de primeira instância para depois equiparar a atuação deste juiz à do árbitro; em seguida, será posta em voga a Lei 9.307/96 e serão comentados seus aspectos mais relevantes para o tema do artigo e concluir-se-á que o árbitro pode realizar o controle difuso de constitucionalidade, e, por fim, será exposta a forma como se dá este controle exercido pelas cortes arbitrais.
2. O Controle de Constitucionalidade
A supremacia da Constituição nos ordenamentos jurídicos democráticos é inegável e, com a finalidade de garantir a sua força vinculante[1], surgem os mecanismos de controle de constitucionalidade.
Justamente por ter caráter relevante na defesa dos preceitos constitucionais, este é um assunto bastante recorrente na esfera jurídica e pode ser realizado em várias esferas do poder (legislativo, executivo e judiciário) e de diversas maneiras, tanto que é classificado: quanto à natureza do órgão de controle (pode ser político, judicial ou misto), quanto ao órgão judicial que exerce o controle (difuso, concentrado ou misto), quanto à forma de controle (incidental ou principal) e quanto ao momento de exercício do controle (preventivo ou repressivo.)[2].
Pode-se dizer que o controle de constitucionalidade é um exame de compatibilidade entre a legislação e a Constituição, onde se fazem necessários a existência de uma Constituição formal e rígida, a percepção de que a Constituição é uma norma jurídica fundamental e que esta confere validade para o ordenamento jurídico, a existência de, ao menos, um órgão competente para realizar o controle de constitucionalidade e sanção para a conduta realizada em desconformidade com a Constituição[3].
Com o passar do tempo, os mecanismos de controle de constitucionalidade evoluem e se aprimoram, tornando-se interessantes objetos de estudo, pois com o advento da crise representativo-democrática na qual o país se encontra, tais estruturas se tornam cada vez mais imprescindíveis para a elaboração e aplicação de leis que atendam aos interesses da sociedade, baseados nos princípios e garantias constitucionais.
Para o tema em tela, são relevantes para estudo, apenas o controle (1) judicial e (2) todas as modalidades quanto ao órgão judicial que exerce o controle. As tipologias diversas são importantes para o estudo de outras matérias. Assim, seguindo a classificação do controle judicial difuso, concentrado e misto, que nasceram de “concepções filosóficas e de experiências históricas diversas” [4], que são as que interessam para as conclusões do texto, segue-se a investigação deste trabalho.
2.1. Modalidade Concentrada
Apesar de ser mais recente do que o controle difuso, o modelo concentrado será abordado primeiramente neste objeto de pesquisa: será realizada uma breve consideração a seu respeito, pois é uma modalidade que nasce dos ensinamentos de Hans Kelsen e que possui aplicabilidade em muitos estados, podendo conviver harmoniosamente com o próprio controle difuso (na tipologia mista, como será observado a posteriori).
O controle concentrado é inaugurado pela Constituição Austríaca de 1920, este é realizado por um órgão competente, que tem o poder legítimo e central para exercer esta prerrogativa: vale notar que nem sempre será praticado pelo Poder Judiciário.
Neste modelo, a questão da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo é a razão principal para que seja apreciada, em abstrato, pelo órgão competente: ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, esta deixa de integrar o ordenamento jurídico na qual se insere e tem, desta forma, eficácia erga omnes, diversamente do que será observado no modelo difuso. Muitos países europeus adotam esta modalidade de controle e Itália, Espanha e Alemanha o utilizam com algumas pequenas adaptações.
2.2. Modalidade Difusa
É o gênero de controle que interessa para as considerações que seguirão neste artigo: surgido em 1803 nos EUA, tem sua primeira manifestação no famoso caso Marbury x Madison que foi julgado pela Suprema Corte Norte Americana, por esta razão, esta modalidade também é conhecida como Sistema de Controle Americano – ou de matriz americana.
No caso em evidência ficou claro o entendimento de que caberia à atividade judicial interpretar e aplicar a lei, deste modo, os preceitos constitucionais devem prevalecer em ocorrência de conflito entre a legislação e a constituição. Neste modelo, a inconstitucionalidade é investigada em conformidade com o caso concreto, pois ela compromete o julgamento do mérito, assim, qualquer tribunal ou juiz pode se manifestar a este respeito, declarando a inconstitucionalidade de uma norma que esteja em desarmonia com a constituição, que contenha algum vício. Contudo, este controle é incidenter tantum, já que o objeto principal da ação é a resolução do caso concreto, a relação jurídica existente entre as partes que compõem a lide, consistindo, a inconstitucionalidade, em, apenas, questão secundária.
Assim, tal entendimento foi difundido para vários países democráticos e, atualmente, é um mecanismo essencial para viabilizar as garantias e direitos fundamentais expressos nas constituições dos estados que os adotam.
2.3. Modalidade Mista
Com o advento das duas modalidades – difusa e concentrada – de controle de constitucionalidade, surge uma tipologia mista, um sistema em que os dois modelos convivem em harmonia: o controle misto de constitucionalidade. Por, justamente, contemplar os dois controles, muitos países o adotam, integrando este rol, o Brasil.
Sobre este modelo, ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA:
“O controle misto realiza-se quando a constituição submete certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suíça, onde as leis federais ficam sob controle político da Assembleia Nacional, e as leis locais sob o controle juriscdicional."[5]
Os estados que adotam este tipo de controle, buscam aproveitar o que há de melhor em cada modelo: qualquer tribunal pode deixar de aplicar uma norma por considerá-la inconstitucional ao apreciá-la em face do caso concreto, buscando uma sentença justa e célere (pois a inconstitucionalidade não precisará ser julgada por um órgão competente); e, quando a inconstitucionalidade da norma precisar de análise abstrata, pois a mesma não se adequa mais
à constituição vigente, ferindo-a a cada vez que for utilizada, cabe ao órgão competente excluí-la do ordenamento jurídico a fim de harmonizá-lo novamente.
Em conformidade com o disposto na Constituição da República de 1988, então, o Brasil adota o controle de constitucionalidade misto e interessará para esta pesquisa o controle difuso, mais especificamente o exercido pelos juízes de primeira instância.
3. O Controle de Constitucionalidade Difuso na Constituição da República Brasileira de 1988
Dois são os dispositivos basilares para o controle de constitucionalidade difuso na Constituição da República de 1988, são estes o art. 5º, inciso XXXV e o art. 97.
O art. 97 apresenta o seguinte:
“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”[6]
Observa-se neste dispositivo, apenas a cláusula, para controle difuso de constitucionalidade, da reserva de plenário. Ou seja, para que uma norma seja afastada para aplicabilidade no caso concreto, por ser considerada inconstitucional, a maioria dos magistrados deve se manifestar a respeito, porém, nada impede que se tenha uma decisão monocrática acerca da inconstitucionalidade de uma norma (juiz de primeira instância).
O segundo artigo dispõe sobre o princípio da inafastabilidade das decisões judiciais, sendo de aplicabilidade imediata, conforme os ditames do §1º do mesmo art. 5º, deste modo, pode-se perceber que se trata de garantia fundamental trazida no texto constitucional e que possui caráter pétreo[7], segundo o art. 60, §4º, inciso IV, que dispõe que não será objeto de deliberação a proposta de emenda que tenda a abolir direitos e garantias individuais.
Destarte, nenhum juiz deve obrigar-se a aplicar uma lei que considere estar em dissonância com a Constituição: por se tratar de matéria de ordem pública e, em alguns casos, de interesse social, é preciso que o magistrado afaste a lei considerada inconstitucional para manter a integridade de sua decisão e para que sua sentença alcance seu objetivo social no caso concreto. Sobre a adequação da norma jurídica ao caso concreto, o ilustre, ex-ministro do STF, CARLOS MAXIMILIANO, traz o seguinte ensinamento:
“A aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano. (...) O direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual.”[8]. (grifou-se)
Diante do exposto, resta evidente que o controle de constitucionalidade difuso feito pelos juízes é necessário para manter a harmonia do ordenamento jurídico na concretude da sociedade, prezando pela segurança jurídica, mas, também, pela finalidade social da sentença. Portanto, de nada valeria ao juiz dar uma solução instável para o conflito entre as partes que o procuraram, justamente, por julgarem que ele seria o mais capacitado para resolver o litígio que não foi passível de resolução sem a sua intervenção.
Ademais, percebe-se que o controle de constitucionalidade difuso é fundamental para a garantia do acesso à justiça, pois é um dos preceitos que têm a sua gênese no mesmo inciso do artigo 5º (inciso XXXV). Efetivando-se o acesso à justiça de forma justa e eficiente, pode-se alcançar a garantia dos direitos fundamentais mais elementares, já que este figura como um dos direitos basilares de um sistema jurídico democrático.
4. O Controle de Constitucionalidade exercido pelos juízes de primeira instância
Retomando o exposto, sobre o controle difuso poder ser exercido por qualquer tribunal e juiz e concluindo-se que os juízes de primeira instância não possuem competência para exercerem o controle concentrado, resta evidente que estes somente podem afastar a aplicação de uma lei considerada inconstitucional em conformidade com o caso que está sendo apreciado.
Desta forma, o efeito da declaração de inconstitucionalidade feito pelo juiz de primeira instância é inter partes, isto é, sendo considerada inconstitucional, a norma não é revogada – não é excluída do ordenamento jurídico – apenas deixa de integrar o rol de possibilidades de lei que podem ser aplicadas para a resolução daquele caso específico. Tais considerações são importantes para a equiparação da atuação do árbitro a do juiz de primeira instância que será realizada posteriormente.
5. Aspectos da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) essenciais para a investigação em tela
A Lei 9.307/96 é um marco para o direito privado, pois regula o procedimento arbitral
para resolver litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (excluem-se aqui os direitos da personalidade, pois a competência para tutelá-los é apenas do órgão jurisdicional estatal).
Esta lei trouxe ao sistema mais celeridade e materializou a aplicação dos princípios constitucionais de acesso à justiça (Art. 5º, inciso XXV), da autonomia da vontade (Art. 5º, inciso II) e da própria celeridade do processo (Art. 5º, inciso LXXVIII).
Além disto, cabe ressaltar que o procedimento arbitral é sigiloso e possui menor custo para as partes.
Resta analisar os principais aspectos da lei brasileira de arbitragem, a fim de se entender sobre o procedimento e a possibilidade, nas considerações finais, de o árbitro exercer controle de constitucionalidade.
A Lei 9.307/96 estabelece, em seu art. 2º, que as partes poderão escolher se a arbitragem será de direito ou de equidade, a que é relevante para este trabalho, é a de direito, pois somente nesta poderá haver conflito entre norma inferior e norma fundamental. Ainda, no art. 2º, só que no §1º, define-se que as partes podem convencionar livremente as regras de direito que serão aplicadas à arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Assim, consagra o entendimento de que as partes podem se utilizar de leis de um ordenamento jurídico tanto no que concerne ao mérito quanto ao processo no procedimento arbitral.
Sequencialmente, dispõe o art. 3º da Lei 9.307:
“Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”[9]
Deste modo, resta claro que para levar a solução de litígio à corte arbitral, deve-se convencionar previamente, por escrito, no próprio contrato ou em documento a parte que a ele se refira (art. 4º, §1, Lei 9.307/96).
É importante, também citar os artigos 5º e 6º da mesma lei, pois estes diferenciam os tipos de cláusulas compromissórias: a cheia (a que prevê as regras às quais a arbitragem será submetida) e a vazia (a que não dispõe acerca da forma em que será instituída a arbitragem). No primeiro caso, o árbitro está sujeito a normas e regras de mérito e processuais pré-estabelecidas pelas partes; e no segundo caso, os árbitros devem escolher quais as regras e normas que se aplicam à lide (objeto da arbitragem).
O art. 21,também merece ser citado, pois, mais uma vez dispõe que as partes podem facultar ao árbitro que defina as regras do procedimento arbitral e, seu §1º, reforça que não havendo estipulação sobre o procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.
Diante dos dispositivos expostos, infere-se que o árbitro, no exercício de suas atribuições tem o dever de analisar a lei de acordo com o caso concreto. Fica explícito o entendimento de que o tribunal arbitral não aplica a lei engessada, sem adequá-la ao ordenamento jurídico em que está inserida, mas, para se chegar a esta conclusão, é necessário conhecer o precedente italiano que será exposto no tópico a seguir.
6. Equiparação do árbitro ao juiz de primeira instância
Para se equiparar o árbitro ao juiz de primeira instância no Brasil, faz-se necessário trazer à baila o caso ocorrido na Itália, que, apesar de não adotar o modelo misto de controle de constitucionalidade, serve como precedente para adotar-se este posicionamento, porém, claro, adaptando-o às particularidades brasileiras, considerando as competências distintas dos juízes de primeira instância de cada país.
Sabe-se que na Itália o juiz de primeira instância deve suspender o litígio, caso considere a norma que seria aplicável ao caso concreto como inconstitucional e deve encaminhá-la para ser apreciada pelo órgão competente por declará-la definitivamente como inconstitucional[10].
Na Itália, também, muito já se discute a respeito das atribuições do árbitro, nesta direção surgiram algumas teorias[11], mas a que é fundamental para esta pesquisa é a teoria que, pelas competências designadas aos juízes de primeira instância, preceitua que o árbitro e o juiz ordinário gozam das mesmas capacidades. Deste modo, assim como o juiz de primeira instância, o árbitro, na Itália, deve reportar à Corte Constitucional a apreciação a norma que é considerada inconstitucional.
Apesar de o sistema de controle de constitucionalidade italiano ser o concentrado, este precedente é muito importante até mesmo para os países que adotam modelos de controle diferentes (misto e difuso), pois, o que importa não é a forma como este controle é realizado, mas, sim, que os árbitros são equiparados aos juízes de primeira instância e gozam das mesmas prerrogativas.
Neste caso, deve-se adaptar o precedente em tela à realidade brasileira e perceber que os juízes ordinários do Brasil realizam o controle de constitucionalidade difuso e que, então, ao se considerar que os árbitros possuem as mesmas competências que este, também podem realizá-lo.
7. O Controle de Constitucionalidade exercido pela Corte Arbitral: Um panorama em face à Lei 9.307/96 e da Constituição da República de 1988
Perante os assuntos abordados no desenvolvimento do presente artigo, é importante retomar o controle judicial difuso exercido pelo juiz de primeira instância: aquele no qual o juiz, ao declarar uma norma como inconstitucional, deixa de aplica-la no caso concreto, tendo eficácia inter partes. Ainda, partindo-se do pressuposto que o árbitro tem as mesmas atribuições do juiz ordinário, tem-se que o mesmo pode exercer o controle de constitucionalidade durante a arbitragem.
Ora, resta evidente que o árbitro pode fazer o controle de constitucionalidade, pois, quando as partes escolhem a lei a ser aplicada ao procedimento arbitral, cabe ao árbitro interpretá-la em sua inteireza, isto é, norteando-se pelos preceitos constitucionais do ordenamento jurídico ao qual a lei está inserida. Dito isto, deve-se fazer o mesmo exercício quando houver cláusula arbitral vazia, quando o árbitro deve escolher quais normas e regras se adequam à lide em questão.
Desta forma, o corte arbitral ao realizar o controle de constitucionalidade de uma lei do ordenamento brasileiro, deve seguir os pressupostos constitucionais, ainda, a inconstitucionalidade de uma norma, deve ser declarada pela maioria (ou pelo árbitro com formação jurídica), segundo o art. 97 da CR/88, justamente para atingir o objetivo social da arbitragem: chegar à uma solução eficiente do litígio, com caráter definitivo e sem vícios, pois não é interessante que não se garanta à sentença arbitral a sua seguridade e que esteja de acordo com os fundamentos do próprio ordenamento jurídico no qual esta está inserida.
Assim, se o controle não for realizado pelo árbitro e for utilizada uma norma em discordância com a Constituição, a sentença arbitral resta prejudicada, pois fere inclusive o disposto no art. 2º, §1º, da Lei 9.307/96, que dita que as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem podem ser escolhidas pelas partes, desde que não violem a ordem pública: ora, entendendo que a aplicação de uma norma inconstitucional transgrida a ordem pública, é manifesto que a corte arbitral tem o dever de afastar a norma que atente contra a Constituição.
Concluindo, o controle de constitucionalidade difuso deve ser feito pelo tribunal arbitral quando houver ameaça de lesão à Constituição, observando-se o controle feito na primeira instância do judiciário e equiparando-se ao mesmo, e, ainda, a aplicação de uma norma inconstitucional, além de violar a norma fundamental, fere, também, o próprio interesse de não violação da ordem pública, presente na lei brasileira de arbitragem.
8. Conclusão
Ao serem analisados o controle de constitucionalidade e suas modalidades; o tipo difuso, suas características, sua disposição na Constituição da República de 1988 e como este é realizado pelos juízes de primeira instância; a Lei de Arbitragem; a possibilidade de equiparação do árbitro ao juiz de primeira instância e como esse controle é exercido pelas cortes arbitrais, chega-se à conclusão de que o controle de constitucionalidade não é tarefa exclusiva do poder estatal.
Com a possibilidade de se solucionar litígios por vias alternativas ao poder judiciário, como é o caso da arbitragem, nascida do art. 5º, inciso XXV - que contempla o direito fundamental de acesso à justiça - em consonância com o inciso LXXVIII, do mesmo artigo; verifica-se que as atribuições do juiz de primeira instância são delegadas ao árbitro para que alcance a finalidade social em sua sentença arbitral.
Assim como a sentença judicial não tem a intenção de ser temporária, a mesma pretensão tem a sentença arbitral, ora, pois não há razão em se aplicar uma norma em desarmonia com os pressupostos constitucionais que norteiam todo o ordenamento jurídico e têm força vinculante.
Para que as cortes arbitrais realizem o controle de constitucionalidade, basta que sejam observados o mesmo que se garante ao juiz de primeira instância, além de o afastamento de uma norma para aplicação no caso concreto ter efeito inter partes, da mesma maneira a norma deve ser considerada inconstitucional pela maioria dos árbitros que compõem a corte arbitral.
Deste modo, não restam dúvidas acerca da possibilidade do controle de constitucionalidade poder ser realizado por árbitros e da importância deste exercício para a efetivação de uma sentença arbitral justa. Ademais, além de ser uma atribuição do árbitro, o controle de constitucionalidade difuso exercido pela corte arbitral é basilar para a concretização do direito de acesso à justiça e, em decorrência deste, também para a viabilização da materialização dos direitos e garantias fundamentais contidos na Constituição da República de 1988.
9. Referências Bibliográficas
ALMEIDA, Gregório Assagra. Controle difuso da constitucionalidade como garantia constitucional fundamental (art. 5º, XXXV, da CF/88). Em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/101665/breve-historico-do-controle-difuso-ou-aberto> Acesso em: 21/05/2015.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2014.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: 2015.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição de República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.
BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, 1996.
CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
FERNANDES. Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2014.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
_________. O Controle da Constitucionalidade no Brasil. <http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anexo/Controle_de_Constitucionalidade_v__Port1.pdf> Acesso em: 20/05/2015.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
WEBER, Ana Carolina. Controle de Constitucionalidade no procedimento arbitral. In: EOS — Revista Jurídica da Faculdade de Direito / Faculdade Dom Bosco. Núcleo de Pesquisa do Curso de Direito. — v. 1, n. 4 (jul./dez. 2008) – Curitiba: Dom Bosco, 2008.
[1] MENDES,
[2] FERNANDES, 2014, pp. 1095 – 1098.
[3] FERNANDES, 2014.
[4] MENDES. Disponível em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anexo/Controle_de_Constitucionalidade_v__Port1.pdf.
[5] Silva, 2008, p. 49.
[6] BRASIL. Constituição Federal/1988.
[7] ALMEIDA, 2008.
[8] MAXIMILIANO, 1999, pp. 6-17.
[9] BRASIL. Lei 9.307/96.
[10] WEBER, 2008, p. 16.
[11] WEBER, 2008, p. 17.
