Este breve estudo busca analisar o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita no que tange ao processo penal inserido no ordenamento brasileiro vigente.

Resumo

Este breve estudo busca analisar o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita no que tange ao processo penal inserido no ordenamento brasileiro vigente.

Traz um esboço sobre as peculiaridades da prova adentrando ao juízo da inadmissibilidade jurídica da prova ilícita. Analisa especialmente o entendimento doutrinário acerca deste instituto abrangendo as várias interpretações sobre o tema, observando ainda o que concerne a prova ilícita por derivação. Aborda a possibilidade de abrangência do juízo deste principio no que tange a defesa do réu.

Palavras-chave: Prova. Prova ilícita. Inadmissibilidade. Prova ilícita por derivação.

Introdução

O processo penal é peculiar em seu desenvolvimento, sendo necessário analisar seus pressupostos em apartado dos demais ramos processuais.

É demasiado importante, quando se estuda o processo penal, compreender que tudo esta relacionado à obediência das normas legais concernentes ao andamento processual, ou, como preceitua Aury Lopes Jr, “é fundamental compreender a importância do estrito cumprimento das regras do jogo”[1].

Os meios probatórios são diversos, e todos eles tem a finalidade de demonstrar ao juiz, sujeito que não presenciou o fato, como ocorreu o delito. O juiz apreciará a prova e concluirá por meio de seu livre convencimento, se existiu realmente o delito e qual a pena aplicável, motivando sua decisão.

Todavia, é preciso ter cautela ao pretender demonstrar a prova dentro do processo penal. Nem todos os meios probatórios são aceitos, e o objeto do presente estudo é a prova obtida de forma ilícita, sob a égide da senil teoria dos frutos da arvore envenenada.

A prova 

A prova é um instrumento processual de suma importância dentro processo penal. É através dela que se alcança, ou ao menos se aproxima, da verdade real sobre as condições fáticas do delito. De acordo com Tourinho Filho são “[…] os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos”[2].

A prova tem como fim o convencimento do magistrado acerca do fato.  Para tanto, todo o fato relevante a lide deve ser provado para assim demonstrar a veracidade das alegações, seja ele principal ou secundário. De acordo com Fernando Capez:

Somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do principio da economia processual.[3]

Entretanto, a lei põe a salvo da prova os fatos notórios ou evidentes, pois emanam certeza, seguridade, sendo algo indiscutível, pois sua noção é formada pela cultura do homem médio, assim, o juiz já o conhecerá. Ademais, “somente os fatos que possam dar lugar a duvida, isto é, que exijam uma comprovação, é que constituem objeto de prova.”[4] Fernando Capez elenca, da mesma forma, como fato que independe de prova as presunções legais e os fatos inúteis ao processo[5]. Discordância ocorre no que tange ao fato incontroverso, ou seja, aquele alegado por uma parte e aceito pela outra. Entende Capez[6] que este tipo de fato pode ser objeto de prova caso o juiz assim o determine.

O Código de Processo Penal traz nos artigos 155 a 250, um rol exemplificativo dos meios probatórios, sendo assim, não necessariamente podem ocorrer somente das formas elencadas nestes dispositivos. Preceitua o art. 157 do mesmo código que todos as provas obtidas por meios ilegais ou moralmente ilícitos deverão ser desentranhadas do processo[7]. Destarte, decorre de princípios constitucionais esta vedação a provas ilegais ou imorais, como o da dignidade da pessoa humana e da moralidade. [8]

Vários sistemas ao longo do tempo foram admitidos para a apreciação das provas, passando pelo da intima convicção ou prova livre, onde não há necessidade de exteriorizar os motivos que levaram a decisão[9]; pelo sistema legal onde as provas continham valores já definidos, dependendo de sua forma; e por fim, em nosso sistema processual penal atual vige o sistema da livre convicção ou persuasão racional onde a prova não tem valores pré-definidos, tendo o juiz a livre convicção de motivar sua decisão nas que melhor lhe convencerem, ficando facultado, inclusive, a não ponderar determinada prova, sempre motivando sua decisão.

Principio na inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito

As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo penal, conforme art. 5º LVI da CF88[10], desta forma, nenhum dispositivo infraconstitucional pode deixar de estar em consonância com esta norma. Porém, quanto ao estado das pessoas preceitua o artigo 155 do CPP que serão observadas as normas da lei civil, sendo pacificamente recepcionado pelas regras constitucionais.

A inadmissibilidade de provas de origem ilícita fere os princípios e garantias fundamentais previstos constitucionalmente desde 1988, e é um afronto à Magna Carta qualquer decisão favorável a este ilícito. Dentre as garantias constitucionais e infraconstitucionais no que tange a prova inserida no processo penal, pode-se destacar algumas que ilustram justificativa para não serem aceitas as provas obtidas por meios ilícitos. O doutrinador Fernando Capez, determina que:

Sem provas idôneas e validas de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto.[11]

Ate 1988, as provas surgidas de maneira ilícita ao processo eram aceitas. Com o advento da CF/88, este preceito foi drasticamente modificado. O art. 5º LVI da CF/88 impede a prova obtida por qualquer meio ilícito, sendo sua redação, in verbis: LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”. O Código de Processo Penal recepcionou a referida norma com a edição da Lei 11690/08, que alterou o art. 157 do Código Processual, desta forma: “ Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. “.

De acordo com Tourinho Filho: “[...] se a proibição da admissão das provas ilícitas esta no capitulo destinado aos direitos fundamentais do homem, parece claro que o principio visa resguardar o réu”[12]. Desta forma, crê o autor que a aplicabilidade da inadmissibilidade de provas ilícitas se restringe a acusação, não gerando efeitos se esta se der a favor do réu. Assim, decorre do principio do favor libertatis, onde a liberdade pesa mais que o direito de terceiro sacrificado.

Aury Lopes Junior traz duas distinções a respeito da prova ilegal. Considera como ilegítima a prova que apresentou vicio em sua produção dentro do processo, sendo a natureza de sua proibição apenas processual. Já a prova ilícita se caracteriza pela violação as regras do direito material ou constitucional no momento que ocorre, anteriormente, ou durante o processo., mas sempre fora deste. Sendo assim “ A prova ‘ilegal’ é o gênero, do qual são espécies a prova ilegítima e a prova ilícita”[13].

A prova ilícita por derivação: aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada

A prova ilícita por derivação é aquela colhida por meios ilícitos utilizados para descobri-la, mesmo que recolhida legalmente.[14] Extrai-se deste entendimento que a prova derivada de um ato ilícito também estará contaminada, de acordo com a teoria dos frutos da arvore envenenada.

Preceitua o art. 157 do CPP:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

        § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

        § 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 

        § 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 

Entende-se da leitura deste artigo que não somente as provas obtidas por meio ilícitos, bem como as que derivam desta, salvo as referidas exceções do § 1º.

Doutrina Gulherme de Souza Nucci “a prova derivada da ilícita deve ser expurgada do processo, pois é inadmissível para a formação da convicção judicial”[15]. Entretanto, a lei põe a salvo duas especificações, no que diz respeito ao nexo causal e a prova obtida de qualquer forma. No primeiro caso a prova parece ser derivada, porém, em análise, entende-se que não houve nexo causal entre o ato ilícito e a colhida da prova. No que tange a segunda exceção, a prova poderia ser colhida de outra maneira e provavelmente a seria, houve tão só a antecipação desta. 

Conclusão

Compreende-se do estudo da prova que esta é crucial para o bom desenvolvimento do processo penal. É a base para qualquer futura condenação ou absolvição. Dada a natureza do processo penal, este trata de uma garantia fundamental demasiado importante, que é a liberdade do ser humano. Assim sendo,  este instituto deve ser analisado em consonância com os demais preceitos processuais penais, para garantir a aplicação do principio do in dubio pro reu.

A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos deve ser respeitada, pois é preceito contido na Constituição Federal vigente. Contudo, a mesma Carta prevê o direito a defesa e a presunção de inocência, sendo assim, há a possibilidade de flexibilização do entendimento deste principio na prática quando se der a favor do réu, estando em consonância com outros princípios constitucionais e próprios do direito material e processual penal, observando as peculiaridades previstas em lei.

Bibliografia

Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14ª ed. Saraiva. São Paulo -SP, 2011.

Lopes Jr; Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional- Volume I. 6ª edição.  Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010.

Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ª edição. Saraiva. São Paulo, 2012.

Nucci, Gulherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9ª edição. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2009.

Brasil. Constituição Federal. 1988.

Brasil. Decreto-Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941.


[1]          Lopes Jr; Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional- Volume I. 6ª edição.  Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010. Pág. 52.

[2]          Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14ª ed. Saraiva. São Paulo -SP, 2011. Pag. 361.

[3]          Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ª edição. Saraiva. São Paulo, 2012. Págs. 360 e 361.

[4]          Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14ª ed. Saraiva. São Paulo -SP, 2011. Pág. 562.

[5]          Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ª edição. Saraiva. São Paulo, 2012. Pág. 361.

[6]          Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ª edição. Saraiva. São Paulo, 2012. Pág. 362.

[7]          Art 157 CPP Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais

[8]          CF/1988  Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:....... III - a dignidade da pessoa humana;

[9]          Sistema utilizado ainda hoje no tribunal do júri.

[10]        5º CF/1988 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

[11]        Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ª edição. Saraiva. São Paulo, 2012. Pág. 360.

[12]        Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14ª ed. Saraiva. São Paulo -SP, 2011. Pág. 71.

[13] Lopes Jr; Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional- Volume I. 6ª edição.  Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010. Pag 558.

[14]        Neste sentido Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14ª ed. Saraiva. São Paulo -SP, 2011. Pág. 71.

[15] Nucci, Gulherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9ª edição. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2009. Pág.361.


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