RESUMO
A partir da Constituição Federal de 1988 houve significativa mudança no ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito à proteção das crianças e dos adolescentes. Nesse sentido, a instituição do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei n° 8.069 de 1990, trouxe alterações importantes, sobretudo ao reconhecer direitos às crianças e adolescentes. Contudo, nem sempre esses direitos são respeitados. Este artigo tem por objetivo analisar os principais direitos da criança e o do adolescente, especialmente o direito à convivência familiar, bem como verificar na legislação brasileira instrumentos que tornam possível ao Estado interferir no poder familiar. Busca-se, assim, analisar a perda e a suspensão do poder familiar em situações em que há desrespeito aos direitos da criança e do adolescente pelos seus familiares. Utiliza-se o método dedutivo. O trabalho destaca que embora caiba aos pais educar seus filhos e lhes conduzir, o poder familiar dos pais sobre os filhos não é absoluto. Havendo necessidade, o Estado possui legitimidade para interferir no meio familiar, a fim de defender os direitos dos menores, podendo inclusive decretar a suspensão ou a perda do poder familiar.
Palavras-chave: Direito das crianças e adolescentes. Direito à convivência familiar. Poder familiar.
INTRODUÇÃO
Embora a Constituição Federal brasileira de 1988 e a legislação infraconstitucional confiram tratamento especial à criança e ao adolescente, estabelecendo obrigações à família, à sociedade e ao Estado no sentido de cumprimento dos direitos desses menores, nem sempre há respeito aos mesmos.
A violação dos direitos e a desconsideração da vulnerabilidade presumida das crianças e dos adolescentes geram efeitos graves aos mesmos, bem como a própria sociedade que nega direitos fundamentais ao desenvolvimento físico e psíquico dos menores. Neste contexto, o Estado deve intervir, sobretudo através do Poder Judiciário, para salvaguardar os direitos das crianças e adolescentes.
Este artigo tem por objetivo analisar os principais direitos da criança e o do adolescente, especialmente o direito à convivência familiar, bem como verificar na legislação brasileira instrumentos que tornam possível ao Estado interferir no poder familiar. Busca-se, assim, analisar a perda e a suspensão do poder familiar em situações em que há desrespeito aos direitos da criança e do adolescente pelos seus familiares. O trabalho utiliza o método dedutivo, tendo como fundamentação pesquisas bibliográficas sobre o assunto.
Este trabalho possui vínculo com a Área de Concentração Direito, Sociedades Globalizadas e Diálogo entre Culturas, se enquadrando na linha de pesquisa “Constitucionalismo, Concretização de Direitos e Cidadania” por versar sobre a necessidade de se concretizar os direitos da criança e do adolescente previstos na Constituição e na legislação brasileira.
1 A EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO JURÍDICO DADO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
No Brasil, foi promulgada a Constituição Federal de 1988, a qual instituiu um Estado democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, protegendo com destaque os direitos da criança e do adolescente. Com a atual Constituição houve significativa mudança no sistema jurídico nacional no que diz respeito à proteção desses menores.
Anteriormente, existia no Brasil o chamado sistema de “proteção volúvel”, em que a criança e o adolescente só eram percebidos, sendo destinatários da lei, quando se encontravam em situação irregular. Com o advento da Constituição de 1988, bem como, pela instituição do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei n° 8.069 de 1990, a situação se alterou bastante, sobretudo no sentido de reconhecer direitos às crianças e adolescentes.
De acordo com o artigo 3º do ECA:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Conforme Paulo Afonso Garrido de Paula (2002, p. 26), a evolução do tratamento da criança e do adolescente no ordenamento jurídico brasileiro pode ser resumida em quatro fases. Na primeira fase (fase da absoluta indiferença) não existiam normas relacionadas à criança e ao adolescente. Na segunda fase (fase da mera imputação criminal) as leis tinham apenas o propósito de coibir a prática de ilícitos pelos menores. Na terceira fase (fase tutelar) foi conferido aos adultos poderes para promover a integração sociofamiliar da criança, com tutela reflexa de seus interesses pessoais. Por fim, na quarta fase (fase da proteção integral) as leis passaram a reconhecer direitos e garantias às crianças e aos adolescentes, considerando-os como pessoa em desenvolvimento. É na quarta fase que se insere a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Considerando-se que a criança e o adolescente, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, devem crescer num ambiente familiar saudável, surge imediata conexão com o artigo 226 da Constituição Federal, no qual a família é caracterizada como base da sociedade, gozando de proteção especial do Estado, em suas três esferas (federal, estadual e municipal) através de políticas públicas.
Os direitos fundamentais indispensáveis à formação da criança e adolescente, com absoluta prioridade, estão elencados no art. 227, caput, da Constituição. De acordo com a Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
De igual forma, no Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê deveres da família, do Estado e da sociedade em relação aos menores. Conforme o ECA:
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
[...]
V- participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação.
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Por conseguinte, a ordem jurídica brasileira reconhece expressamente as crianças e os adolescentes como sujeitos de direitos, sendo assim credores de prestações positivas por parte da família, da sociedade e do Estado. Salienta-se que o interesse superior da criança e do adolescente é norma de cumprimento obrigatório.
2 O PODER FAMILIAR
O Estatuto da Criança e do Adolescente destaca o dever de proteção que deve ser prestado a esses menores. Esse dever de proteção deve ser exercido de forma paritária na família, entendida como comunidade formada por indivíduos unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa de zelar por aqueles. Conforme o artigo 22 do ECA:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Assim, cabe aos pais o exercício do poder familiar, conforme estabelece o artigo 21 da Constituição Federal/88:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Por sua vez, o artigo 1.630 do Código Civil prevê que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores”. Cabe então aos pais, além de sustentar os filhos, zelar pela sua educação, exercendo o poder familiar. O conteúdo do poder familiar, ou seja, os direitos e deveres que incumbem aos pais e relação aos filhos menores, pode ser encontrado no Código Civil, o qual estabelece que:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Rizzardo (2008, p. 609) nota que o poder familiar é um encargo imposto pela legislação aos pais, sendo que embora o poder seja exercido pelos genitores, serve ao interesse dos filhos. Este encargo diz respeito à intervenção na vida e nos bens dos filhos, baseando-se no dever dos pais para com sua prole, até que estes cheguem a maioridade civil ou sejam emancipados.
Sobre o poder familiar, Dias (2002, p. 160) nota que o mesmo é “concebido como múnus, é um complexo de direitos e deveres [...] a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da mãe; a cada dever do pai ou da mãe corresponde um direito do filho”.
A respeito do exercício do poder familiar tanto pelo pai quanto pela mãe, a Constituição de 1988 também determina a igualdade entre os cônjuges no que diz respeito ao exercício do poder familiar. O artigo 226, § 5°, da Constituição determina que: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
3 O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR
A proteção jurídica estabelecida pela Constituição e pelas demais leis faz surgir relações entre a criança e o adolescente, de um lado, e de outro, família, sociedade e Estado, a quem incumbe implementar os direitos dos menores, garantindo-lhes, dentre outros direitos, a convivência familiar.
A convivência familiar significa que, em respeito à própria função social desempenhada pela família, todos os integrantes do núcleo familiar, especialmente os pais e mães, devem propiciar o acesso aos adequados meios de promoção moral, material e espiritual das crianças e dos adolescentes viventes em seu meio (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 98).
No entanto, essa relação tão inerente e particular pode ser falha, em razão de omissão por aquele que deveria zelar e prover toda e qualquer forma de manutenção do bem estar da criança e do adolescente, surgindo assim, violências intrafamiliares. Tais atitudes dos entes familiares podem constituir-se em risco à integridade física, moral e psicológica dos menores, podendo haver o afastamento do menor de 18 anos, em relação ao grupo familiar (FIGUEIREDO; GIANCOLI, 2012, p. 230-231).
A comunicação de maus-tratos geralmente acaba sendo o fator de desencadeado da descoberta dessas práticas dentro dos lares, uma vez que os maus-tratos podem ser físicos ou não, incluindo não só as condutas caracterizadoras do delito de maus-tratos previsto no art. 136 do Código Penal, mas também todos os comportamentos percebidos pelos profissionais que possam colocar em risco o normal desenvolvimento de crianças e adolescentes, tais como ambiente incompatível ao sadio desenvolvimento, abusos sexuais, dentre outros (DEL-CAMPO; OLIVEIRA, 2009, p.14).
Nas palavras de Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore e Rogério Sanches Cunha (2012, p.391):
Os abusos perpetrados por pais ou responsáveis são os mais torpes porque além de se realizarem no ambiente em que teoricamente as pessoas em desenvolvimentos deveriam ter firmados seus laços de afinidade e afetividade, também são os que permanecem velados, diante da multiplicidade de sentimentos que impedem denúncias por parte de familiares, vizinhos e outros membros da comunidade. Ademais, por vezes, a opressão e os maus-tratos ganham denotação ainda mais dramática, pois acabam vindo acompanhados de violência sexual.
A partir disso, com o fim de evitar e sanar maiores consequências na vida das crianças e dos adolescentes é necessário a ação do Estado. Nessas situações de desrespeito aos direitos da criança e do adolescente deve haver intervenção do Estado. A intervenção estatal deverá ser, inicialmente, voltada à orientação, apoio e promoção social da família, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, salvo haja impossibilidade da convivência familiar se manter, caso em que pode haver a tomada de medidas mais efetivas.
4 MEDIDAS DE PROTEÇÃO E PREVENÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
As medidas protetivas e preventivas inseridas no ECA objetivam evitar que os menores sejam postos em situações de ameaça e de violação de direitos. As medidas protetivas e preventivas surgem da relação entre a criança e adolescente para com a família, a comunidade, a sociedade e o poder público.
Conforme o artigo 4º do ECA, a família, a comunidade, a sociedade e o poder público têm um dever subtendido e obrigatório de garantir direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
O dever de prevenir a ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente decorre de sua positivação no ordenamento jurídico. São necessárias ações efetivas de todos os que estão envolvidos de forma direta ou indireta no ambiente em que os menores estão inseridos, de modo que a observância e execução das medidas preventivas atuam como forma de evitar ou redutoras de danos físicos ou psicológicos.
Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore e Rogério Sanches Cunha (2012, p.265) concebem as medidas preventivas da seguinte forma:
Fundado nesse dever, o Estatuto possui regras destinadas a prevenir a ameaça ou violação a esses direitos. Para tanto, estabelece regras gerais e especiais, estabelecendo verdadeiro mecanismo de ordem pública de proteção em prol de crianças e adolescentes.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu título III trata especialmente do instituto da prevenção, determinando que é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente (artigo 70). No artigo 70 do ECA está estabelecida a competência solidária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para atuar de forma articulada na elaboração de políticas públicas e na execução de ações destinadas a coibir o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e difundir formas não violentas de educação de crianças e de adolescentes.
As medidas de prevenção especial subdividem-se em: da informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetáculos. Cumpre ressaltar algumas, como a proibição de venda de bebidas alcoólicas às crianças e adolescentes e o acesso às diversões e espetáculos públicos com a devida classificação de faixa etária. O descumprimento das referidas medidas acarretará em responsabilidade da pessoa física ou jurídica.
Também são importantes a Política de Atendimento e as Entidades de Atendimento. A Política de Atendimento dos direitos da criança e do adolescente baseia-se em programas e ações estatais e da sociedade para garantir a dignidade da pessoa humana e a observância dos direitos desses menores.
Segundo o artigo 86 do ECA:
Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
Art. 87. São linhas de ação da política de atendimento:
I - políticas sociais básicas;
II - políticas e programas de assistência social, em caráter supletivo, para aqueles que deles necessitem;
III - serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão;
IV - serviço de identificação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos;
V - proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente.
VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes;
VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.
Por sua vez, as Entidades de Atendimento estão previstas na Lei 12.594 de 2012, a qual institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), bem como regulamenta a execução das medidas destinadas ao adolescente que pratica ato infracional. Conforme o artigo 1º, §5º, da referida Lei, são responsáveis pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativos destinados às crianças e aos adolescentes, pessoa jurídica de direito público ou de privado.
5 A SUSPENSÃO E A PERDA DO PODER FAMILIAR
A convivência familiar é uma garantia constitucional prevista, assim como o exercício do poder familiar. Contudo, há previsão legal no sentido de que por ato judicial, o pai ou a mãe poderá perder ou ter suspenso o exercício do poder familiar, se castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono, praticar atos contrários à moral e os bons costumes, incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no Código Civil - conforme expresso no art. 1.638, do Código Civil.
Segundo Maria Berenice Dias (2009, p. 392), cabe ao Estado, como órgão fiscalizador, intervir, quando necessário, no núcleo familiar, isso ocorre quando os pais deixarem de cumprir algum dever que lhe sejam inerentes. Maria Berenice Dias (2009, p. 392) entende que é prioritária a preservação da integridade física e psíquica das crianças e adolescentes, devendo, se necessário, que o Poder Judiciário afaste-os da convivência familiar.
Consoante Diniz (2002, p. 450), o juiz deve evitar que haja o prosseguimento de uma situação que expõe a criança ou adolescente ao risco ou ao efetivo desrespeito dos seus direitos. Assim, o Judiciário poderá ordenar, como medida provisória, a remoção do menor da guarda dos pais, até a decisão final. Tal medida se impõe de forma excepcional, como uma forma de sanção civil grave e de consequências profundas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015, p. 600).
Estas sanções não têm a intenção de servir como uma punição aos familiares, mas sim, como uma forma de preservar o melhor interesse do menor, bem como o saudável desenvolvimento físico-psíquico e, consequentemente, a dignidade do menor. Neste sentido, Diniz (2002, p. 450) nota que:
Demonstrada a gravidade do fato (p. ex., maus-tratos, opressão ou abuso sexual), poderá ser, liminar ou incidentalmente, decretada pelo juiz, ouvido o Ministério Público, até o julgamento definitivo, a suspensão provisória do poder familiar, da função de tutor ou da de guardador, ficando o menor confiado à autoridade administrativa competente ou a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade, até a decisão final.
Conforme o artigo 24 do ECA, as medidas de suspensão e perda do poder familiar serão decretadas judicialmente, devendo ser fundamentadas conforme previsto em lei. Cabe ressaltar que a suspensão afasta a criança ou adolescente temporariamente do meio familiar, enquanto a destituição, por se tratar de uma medida mais grave, tem efeito permanente.
Há ainda que se diferenciar a perda da extinção do poder familiar. Maria Berenice Dias (2009, p. 394) observa que a perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo.
A perda e a suspensão do poder familiar estão previstas no artigo 24 do ECA, que determina que:
Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
A suspensão também está prevista no art. 1.637 do Código Civil, conforme exposto:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Assim, Dias (2009, p. 392) nota que a suspensão e a perda do poder familiar são sanções aplicadas pelo Estado aos pais no caso de infração dos deveres inerentes ao poder familiar. Em face das consequências geradas por essas medidas, a suspensão ou perda do poder familiar somente devem ser utilizadas quando a manutenção do poder familiar coloca em perigo a segurança ou a dignidade da criança ou adolescente, já que o menor tem direito ao convívio familiar.
Desse modo, negligenciar situações abusivas que existem no seio familiar é compactuar com a ilicitude destas condutas, pois se passa a desrespeitar a função social inerente à família. Não se pode desconsiderar que a principal função social da família rege-se em virtude de seu dever de guarda, criação e educação, para o consequente desenvolvimento saudável das crianças e adolescentes (SANTOS, 2013, p. 103), mas se isso não for respeitado, cabe ao Estado intervir, decretando a suspensão ou mesmo a perda do poder familiar.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal de 1988 atribuiu significativa proteção à criança e o adolescente, principalmente se considerada a legislação anterior relacionada ao tema. Ao se reconhecer às crianças e aos adolescentes condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, foram feitas diversas alterações jurídicas, dentre elas a criação do Estatuto da Criança e Adolescente e o previsão de normas específicas ao tema no Código Civil.
Mediante constantes aperfeiçoamentos nos direitos inerentes à criança e o adolescente, busca-se garantir os princípios constitucionais que primam pela convivência familiar e comunitária e pelo ambiente adequado ao desenvolvimento físico e psíquico desses menores.
A Constituição Federal e demais legislações estabelecem direitos à criança e ao adolescente, mas também determinam ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade e a convivência familiar e comunitária.
A convivência familiar é um dos direitos garantidos pela legislação, assim como o exercício do poder familiar, pelos pais do menor. Contudo, a legislação brasileira também prevê que em caso de abuso ou de não repeito aos direitos das crianças e adolescentes poderá ocorrer a suspensão ou até mesmo a perda do poder familiar, que deve ser determinada pelo Poder Judiciário.
Assim, embora a constituição e organização da família seja um direito dos pais, ou seja, o pai e a mãe podem educar seus filhos e lhes conduzir, o poder familiar dos pais sobre os filhos não é absoluto. Havendo necessidade, o Estado possui legitimidade para interferir no meio familiar, a fim de defender os direitos dos menores que lá se encontram, podendo inclusive decretar a suspensão ou a perda do poder familiar.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Regulamenta o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8069.htm>. Acesso em: 15 abril 2015.
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GAGLIANO, Plabo Stolzer; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Direito de Família. As famílias em perspectiva constitucional. Vol. VI. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
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RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
ROSSATO, Luciano Alves; LEPORÉ, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 2012.
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