3. O NOME DOS CÔNJUGES NO DIVÓRCIO.
Relativamente ao nome dos cônjuges quando do divórcio, o §2.º caiu de pára-quedas no art. 1.571, do NCC, porque ali não ficou em situação confortável. Melhor teria sido que a questão do nome das partes no divórcio fosse disciplinada mais claramente em dispositivo à parte, como se fez com a separação judicial.
Ademais, a possibilidade de permanência do nome de casado após o divórcio já está sendo qualificada de erro do Novo Código (15).
A propósito, refere SÍLVIO VENOSA que o divórcio representa o rompimento completo do vínculo do casamento e a manutenção do sobrenome somente poderia ser admitida, por exceção, quando sua supressão representasse efetivamente um prejuízo para a pessoa no campo negocial. Basta avaliar a situação do cônjuge divorciado que se recasa, e se sujeitará a ter duas mulheres (ou dois homens) com seu sobrenome, o que socialmente se nos afigura totalmente inconveniente (16).
Tal como na lei divorcista, o Novo Código Civil manteve o divórcio por conversão (art. 1.580, caput, NCC) e o divórcio direto (art. 1.580, §2.º, NCC), inferindo-se a subdivisão: consensual ou litigioso.
O divórcio por conversão (também chamado divórcio indireto) dá-se quando já existe uma prévia separação judicial (consensual ou litigiosa), ou uma decisão cautelar de separação de corpos, mas após o transcurso do prazo de um ano de seu trânsito em julgado, nos termos do art. 1.580, caput, do NCC:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§1.º (...)
§2.º (...)
Na Lei do Divórcio havia outra disciplina relativa ao nome, quando da conversão da separação em divórcio, uma vez que a sentença deveria determinar que a mulher retornasse ao nome que tinha antes de contrair matrimônio (art. 25, parágrafo único, LDi), exceto se a supressão lhe acarretasse prejuízo evidente para a sua identificação; houvesse manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos ou grave dano reconhecido em decisão judicial (art. 25, parágrafo. único e incs., da LDi).
Agora, no divórcio por conversão consensual, em princípio, segue-se a regra-base de que os cônjuges dispõem livremente a respeito, exceto se a sentença da separação judicial dispôs diferentemente; no divórcio por conversão litigioso (quando um cônjuge ingressa contra o outro), o art. 1.571, §2.º, do NCC, também, soluciona a questão:
Art. 1.571. (...)
§2.º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado, salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.
No divórcio por conversão, litigioso ou consensual, em princípio, devemos obediência ao que se decidiu na sentença de separação judicial. Se esta determinou que o (s) cônjuge (s) não manteria (m) o nome de casado, vexata quaestio, nada se pode discutir e o nome não será mantido por ocasião da conversão da separação em divórcio. Nem mesmo que as partes entrem em consenso a respeito da mantença do nome de casado. O acordo não pode tocar no decidido anteriormente, porque já se deu a coisa julgada.
Pode ocorrer, no entanto, de nada ter sido disciplinado quanto ao nome, até porque esse divórcio pode dar-se pelo decurso do tempo advindo pela cautelar de separação de corpos. Nessa hipótese, aplicar-se-ia, por analogia, a regra dos incisos do art. 1.578 do NCC, ou seja, suprime-se o nome apenas se houver requerimento do cônjuge e se a alteração não acarretar os prejuízos ali mencionados. Ainda, no caso de omissão da sentença anterior, se o divórcio for convertido na forma consensual, as partes devem ficar livres para decidirem a respeito.
O divórcio direto (art. 226, § 6.°, CF) pode ser postulado nas separações de fato ocorridas há mais de dois anos (art. 1.580, §2.º, NCC). Nesse divórcio, tal como no outro, pode ou não existir acordo entre os cônjuges. Se houver, estamos diante do divórcio direto consensual; se não houver acordo sobre o divórcio, um dos cônjuges postula a medida contra o outro e estamos diante do divórcio direto litigioso.
Ao tempo da Lei do Divórcio, consolidou-se o entendimento de que o advento da Lei 8.408/92, que acrescentou ao art. 25 da Lei n. 6.515, o parágrafo único, estabeleceu a perda automática do patronímico do marido, como conseqüência necessária do decreto de divórcio em qualquer de suas modalidades, como doutrinou CAHALY: pois, embora a determinação da lei tenha sido inserida em sede de conversão da separação judicial em divórcio (art. 25 e parágrafo único), ninguém tem dúvida de que a nova regra tem aplicabilidade inconteste em qualquer outra forma de divórcio (divórcio direto consensual e divórcio direto litigioso) (17).
Agora, porém, a lei dá-nos a entender que o art. 1.571, §2.º, do NCC, permitiu que qualquer dos cônjuges mantenha o nome de casado, independentemente do tipo de divórcio direto (consensual ou litigioso), porque não se fez nenhuma distinção a respeito.
Obviamente, e consequentemente, diante de divórcio direto litigioso, não havendo disciplina anterior relativa ao nome dos cônjuges na sentença de separação judicial, teremos de admitir a aplicação analógica do art. 1.578 e §§, do Novo Código Civil.
CONCLUSÃO.
A matéria relativa ao nome dos cônjuges ainda é tratada de forma superficial pela doutrina, sendo sabido que o nome da pessoa não é tema apenas de direito da personalidade, mas também matéria registral, que interessa sobremodo à cidadania.
Se é verdade que o novo estatuto civil exaure o tema referente ao uso do nome (18), a codificação não foi feliz quando tratou da perda de tal direito, porque fez uma miscelânea que ainda ensejará muita discussão. O legislador teve a chance de resolver mais amplamente a questão do nome dos cônjuges, na separação e no divórcio, mas omitiu-se em muitos aspectos.
Sabe-se que tramitam inúmeros projetos e proposições de alteração legislativa no Direito de Família, sendo que, relativamente ao nome, há proposta de revogação dos §§ 1.º e 2.º do art. 1.578, bem como outro versando sobre a aplicação do art. 1.578 nos casos de divórcio direto ou por conversão.
A Lei dos Registros Públicos, ademais, também precisa ser atualizada, de modo a permitir que o registro dos nomes se faça de acordo com a nova ordem civil.
Lamentavelmente, voltamos a fomentar a discussão acerca da culpa dos cônjuges na separação, para fins de definição da perda do nome de casado. Parece-nos que o legislador não deu ouvidos ao princípio da ruptura, que tem sido adotado em doutrina e jurisprudência.
Notas
01. Vide meu trabalho: Anotações aos direitos da personalidade, RT-715/50.
02. Cahaly, Yussef. Divórcio e Separação. Ed. RT, 10.ª ed., 2002, p. 725.
03. Bevilácqua, Clóvis. Código Civil dos EUB, ed. Rio, vol. 1, p. 601.
04. In: Comentários ao Código Civil, Vol. 17, Ed. Saraiva, 2003, p. 123.
05. Rodrigues, Silvio. Idem.
06. Dias, Maria Berenice. Da separação e do divórcio, apud Direito de Família e o Novo Código Civil, Del Rey, 2001, p.66.
07. No mesmo sentido: Áurea Pimentel Pereira, Divórcio e Separação Judicial no Novo Código Civil, 10.ª ed., Renovar, 2003, pp. 5 e 177.
08. Maria Berenice Dias, op.loc.cit.p.70.
09. Oliveira, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família, RT, 2002, p.141.
10. Cahaly, Yussef. Divórcio e Separação, RT, 10.ª ed., p. 725.
11. Consultar: Maria Beatriz P.F. Câmara. O Novo Código Civil. Do Direito de Família. Ed. Freitas Bastos, 1.ª ed., 2002, p. 135.
12. Separação e Divórcio, ed. LEUD, 6.ª ed., 2001, p.209.
13. Op.cit.p. 726.
14. Cahaly, Yussef. Divórcio e Separação, RT, 10.ª ed., p. 719.
15. Pereira, Sérgio Gischkow. O Direito de Família e o novo Código Civil: principais alterações. RT-804/47.
16. Op.cit.p. 209.
17. Idem, p. 1.293.
18. Dias, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil, Ed.Del Rey, 2001, p. 73.
Apêndice
LEI n. 6.515/77
Lei do Divórcio
Cap. I – Da dissolução da sociedade conjugal.
(...)
Seção III – Do uso do nome
Art. 17. Vencida na ação de separação judicial (art. 5.º, caput), voltará a mulher a usar o nome de solteira.
§1.º. Aplica-se, ainda, o disposto neste artigo, quando é da mulher a iniciativa da separação judicial com fundamento nos §§ 1.º e 2.º do art. 5.º.
§2.º. Nos demais casos, caberá à mulher a opção pela conservação do nome de casada.
Art. 18. Vencedora na ação de separação judicial (art. 5.º, caput), poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do marido.
Art. 25. (...)
Parágrafo único. A sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se a alteração prevista neste artigo acarretar:
I – evidente prejuízo para a sua identificação;
II – manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III – dano grave reconhecido em decisão judicial.
LEI n. 10.406/02
Novo Código Civil
Título I – Do Direito Pessoal
Subtítulo I – Do Casamento
Cap.IX – Da eficácia do casamento
Art. 1.565. (...)
§1.º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
(...)
Cap. X – Da dissolução da sociedade
e do vínculo conjugal.
Art. 1.571. (...)
§2.º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso dispondo em contrário a sentença de separação judicial.
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I – igual ao inc.I – art. 25, LD..
II – igual ao inc.II – art. 25, LD.
III – igual ao inc.III – art. 25, LD.
§1.º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar,a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
§2.º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.
