Face à iniciação sexual precoce, a vulnerabilidade etária pode ser relativizada, a partir de circunstâncias particulares: consentimento; idade da vítima; diferença de idade das partes ("exceção de Romeu e Julieta"), experiências anteriores, entre outras.

  1. INTRODUÇÃO

A anacrônica lei penal trata os menores de 14 anos como absolutamente incapazes de consentir validamente com a prática de atos sexuais. Também no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal pacificou-se esse entendimento, afastando-se a possibilidade de relativização da vulnerabilidade etária.

Assim, categoricamente se nega a esses menores o exercício da liberdade sexual, sob o pretexto de que não são suficientemente maduros, faltando-lhes capacidade de entendimento e autodeterminação nesse aspecto.

Ocorre, porém, que se constata uma profunda alteração dos padrões de comportamento das crianças e dos adolescentes, os quais têm se iniciado sexualmente mais cedo. Em que pese os mais diversos juízos de valor quanto a essa realidade, o fato é que o direito penal não pode desconsiderá-la. Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

Nesta nova versão do tipo penal, inobstante a supressão da expressão "violência presumida", a "proteção conferida aos menores de 14 (quatorze) anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015 , de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 37).

 

Para aferir a innocentia consilii é razoável valorar as peculiaridades do caso, entre as quais se destacam especialmente: se a vítima é adolescente ou ainda criança; as experiências anteriores; o consentimento; o desenvolvimento de relação afetiva de caráter duradouro entre as partes; a diferença de idade do casal; e a eventual maturidade e capacidade de oferecer resistência da vítima. O presente artigo trata da aptidão dessas circunstâncias para a afastar a tipicidade.

2. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE POR CRITÉRIO ETÁRIO

2.1. IDADE DA VÍTIMA E CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Cabe ao Estado a tutela da boa formação sexual da criança e do adolescente. Porém, há de se diferenciar o grau de vulnerabilidade entre estes, reconhecendo que a pessoa entre 12 (doze) e 14 (catorze) anos pode eventualmente apresentar discernimento, de forma a desativar o comando previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal.

Ora, a Lei nº8.069/90 reconhece a condição de adolescente desde os 12 anos de idade. A partir daí, o menor pode viajar desacompanhado por todo território nacional e responder por atos infracionais. Ademais, tem capacidade para consentir sobre a colocação em família substituta, mediante  guarda, tutela ou adoção. Com tantos poderes, não se pode compreender que este seja absolutamente incapaz de decidir sobre questões envolvendo sua sexualidade.

Nota-se, portanto, que os conceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Penal conflitam, cabendo ao intérprete, analisar estes diplomas em conjunto, de modo a conferir lógica ao sistema legislativo. Nesse aspecto, cabe  pontuar mais uma vez o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci:

Diante desse conflito aparente de normas, parece-nos razoável concluir que a partir dos 12 anos o indivíduo é adolescente, tem responsabilidade maior e pode até mesmo responder, internado, por seus atos infracionais. Logo, não deve ser considerado como um completo incapaz para ter relação sexual, como faz crer o preceituado pelo art. 217-A do Código Penal. Eis a razão pela qual parece-nos sustentável apontar como relativa a vulnerabilidade do menor de 14 anos, porém, maior de 12. (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. P. 100-101)

 

Partimos do seguinte ponto básico: o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da definição de criança ou adolescente. Perdemos uma oportunidade ímpar para equipar os conceitos com o Estatuto da criança e do Adolescente, ou seja, criança é pessoa menor de 12 anos; adolescente, quem é maior de 12 anos. Logo, a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário. A tutela do direito penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos). É o que demanda a lógica do sistema legislativo, se analisado em conjunto. Desse modo, continuamos a sustentar ser viável debater a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto do estupro de vulnerável. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10. ed. rev.., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 928)

 

                Ainda seguindo a mesma orientação:

 

APELAÇÃO CRIME. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DO ADOLESCENTE ENTRE 12 E 14 ANOS. RELATIVIZAÇÃO. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. APELO PROVIDO. Os elementos de convicção existentes no caderno processual evidenciam a ocorrência de relação sexual consentida entre o acusado, de 20 anos, e a ofendida, com idade entre 12 e 13 anos. Ausência de indicativos de que a adolescente tenha sido coagida à prática do referido ato. Indemonstradas a fragilidade ou incapacidade mental da jovem para consentir. Necessidade de relativização da presunção de vulnerabilidade que recai sobre a mesma. Precedentes no sentido de que o critério etário adotado pelo legislador infraconstitucional não mais se considera absoluto, sobretudo diante dos avanços sociais, da universalização do acesso à informação e, consequentemente, da obtenção de maturidade e capacidade de discernimento pelos adolescentes. Liberdade da jovem mulher para decidir sobre questões envolvendo sua sexualidade que não pode ser desconsiderada. Inaplicabilidade de tais ponderações aos casos de limitação por doença mental ou às crianças cuja maturidade só se dará com o passar dos anos. Sentença condenatória reformada ao efeito de absolver o réu por atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70055863096, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 28/05/2014) (TJ-RS - ACR: 70055863096 RS , Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Data de Julgamento: 28/05/2014, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/07/2014)

           

2.2. DIFERENÇA DE IDADE ENTRE AS PARTES E A “EXCEÇÃO DE ROMEU E JULIETA”

Merece tratamento diferenciado a situação do acusado que é apenas alguns anos mais velho que a vítima. A respeito do tema, cumpre destacar que, em alguns estados norte-americanos, desenvolveram-se as “Romeo and Juliet Laws”, segundo a qual não há crime em caso de relacionamento sexual entre pessoas cuja diferença de idade é pequena, considerando que ambos estão no mesmo momento de descoberta da sexualidade. Explicando as “Romeo and Juliet Laws”:

Poderíamos traduzir, com vista à utilização de seus conceitos por aqui, como “Exceção de Romeu e Julieta”, inspirada nos célebres amantes juvenis imortalizados pelo gênio de William Shakespeare. Consiste em não reconhecer a presunção de violência quando a diferença de idade entre os protagonistas seja igual ou menor de 05 anos, considerando que ambos estariam no mesmo momento de descobertas da sexualidade. E conseqüentemente, em uma relação consentida, não haveria crime.

 (SARAIVA, João Batista Costa Saraiva. O “Depoimento Sem Dano” e a Romeo and Juliet Law. Uma Reflexão em Face da Atribuição da Autoria de Delitos Sexuais por Adolescentes e a Nova Redação do Art. 217 do CP. Juizado da Infância e Juventude. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Corregedoria-Geral da Justiça. ANO VII. Nº 17. Impresso em dezembro de 2009)

 

O nome da lei alude ao romance “Romeu e Julieta”, imortalizado na obra de Shakespeare. Cumpre lembrar que Julieta tinha 13 (treze) anos quando se relacionou com Romeu. Assim, a priori, seria cabível a representação do adolescente Montéquio por ato infracional análogo ao tipo previsto no artigo 217-A do Código Penal.

O parâmetro ofertado pela legislação e pela jurisprudência alienígenas tem sido usado por alguns magistrados e tribunais brasileiros, quando o caso envolve sexo consensual entre adolescentes e ainda entre adolescente e jovem. São as denominadas “Exceção de Romeu e Julieta”:

APELACAO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL – ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ESTUPRO DE VULNERAVEL – EXCEÇÃO DE ROMEU E JULIETA - ABSOLVICAO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Poderíamos traduzir, com vista a utilização de seus conceitos por aqui, como Exceção de Romeu e Julieta, inspirada nos celebres amantes juvenis imortalizados pelo genio de William Shakespeare. Consiste em nao reconhecer a presunção de violência quando a diferença de idade entre os protagonistas seja igual ou menor de 05 anos, considerando que ambos estariam no mesmo momento de descobertas da sexualidade. E, consequentemente, em uma relação consentida, não haveria crime. (SARAIVA, João Batista Costa. O Depoimento em dano e a romeo and juliet law. Uma reflexão em face da atribuição da autoria de delitos sexuais por adolescentes e a nova redação do art. 217 do CP. In. Juizado da Infância e Juventude / [publicado por] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Corregedoria-Geral da Justiça. - n. 1 (nov. 2003)-. - Porto Alegre: Departamento de Artes Gráficas do TJRS, 2003) ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, não prover o recurso, nos termos do voto do 1ovogal, vencido o relator. (TJ/MS. Apelação - 0022701-25.2012.8.12.0001 - Campo Grande. Relator: Des. Carlos Eduardo Contar. Diário da Justiça nº 3047. Ano XIII, Publicado em: 31/01/2014)

 

 

Ocorre que nos Estados Unidos da América do Norte, em vários Estados, o sexo consentido entre menores de 18 anos é criminalizado. No entanto, com o tempo se verificou que a aplicação pura e simples da norma sobredita conduzia a exageros punitivos, razão pela qual se editou uma legislação visando conter o furor da irracionalidade penal. Tal lei, apelidada de Romeo and Juliet Law, afasta a criminalização em todos os casos nos quais os envolvidos não tenham uma diferença de idade superior a cinco anos. Este parâmetro ofertado pela legislação e jurisprudência alienígenas certamente pode servir de base para uma orientação dos operadores do direito na aplicação comedida da regra penal contida no artigo 217-A, CP quando envolva sexo consensual entre menores. Desta forma, por não caracterizar os fatos descritos na petição inicial como ato infracional, de rigor a extinção do processo sem resolução do mérito. Até porque, neste caso, não se está a tutelar o bem jurídico protegido pelo artigo 217-A, do Código Penal, ou seja, o bom desenvolvimento sexual dos menores. Mas, pelo contrario, a aplicação de medida socioeducativa acarretaria violação do bem jurídico protegido, já que atingiria o bom desenvolvimento sexual do adolescente maior de 14 (quatorze) anos, e não tutelaria o adolescente não maior de 14 (quatorze) anos. O mesmo não se aplica no caso de adolescente praticar conjunção carnal com criança, havendo considerável diferença de idade. Nesse caso, a conduta praticada pelo menor caracteriza ato infracional, cabendo a Justiça da Infância e Juventude aplicar-lhe a medida socio-educativa pertinente, já que o menor de 12 (doze) anos ainda não tem suficiente desenvolvimento sexual e psicológico para tomar decisões sobre a vida, e a maturidade do adolescente, ainda que não completamente desenvolvida, é capaz de prejudicar a criança. (Processo0008066-58.2011.8.26.0268. Publicação Oficial do Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo. Disponível em: Quarta-feira, 26/06/2013. DJE - Caderno Judicial – 1ª Instancia - Interior - Parte II. São Paulo, Ano VI - Edição 1443 249)

 

Destaca-se ainda o voto do Desembargador Ricardo Roesler, Relator da Apelação nº 2011.098397-3, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

Talvez por desmedida pudicícia, talvez mesmo por um contraditório sentimento puritano ou por simples hipocrisia sacralizamos qualquer contato sexual, e, no mais das vezes, ainda amarrados a alguns ranços seculares associamos qualquer forma de prazer à necessidade de penitência, própria ou alheia. Essa inconfissão do desejo e do sexo faz lembrar a contradição relatada por João Cabral de Melo Neto em Agrestes: "não haverá nesse pudor/de falar-me uma confissão,/uma indireta confissão,/pelo avesso, e sempre impudor?". Talvez haja. E a eventual dificuldade em dar tratamento mais consentâneo ao tema tem forte apelo simbólico: o sexo continua tabu, símbolo de luxúria e devassidão. O pecado original assim permanece, o fruto continua proibido. Por isso a insistência, normalmente cega, de demonização do acusado, independentemente de sua idade e do cenário, signo de um sentimento ambivalente, que exige incondicionalmente prazer e suplício juntos.

Se não somos capazes de admitir a nós mesmos nossas limitações, que tenhamos apenas alguma sensibilidade com a alma humana, e tomemos como paradigma o exemplo hoje adotado nos Estados Unidos - país notoriamente reconhecido pela repreensão a crimes sexuais cometidos por jovens (notadamente os homossexuais), mas que tem admitido a atipicidade da conduta quando a relação sexual ocorre entre adolescentes. É o que se convencionou chamar Romeo and Juliet Law. O dispositivo, de inspiração shakespereana, tem se firmado como forma de impedir o apenamento de jovens que mantenham relações sexuais, cuja diferença de idade não ultrapasse cinco anos. (TJSC, Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2011.098397-3, de Campo Erê, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 18-09-2012).

2.3. O DESENVOLVIMENTO DE RELAÇÃO AFETIVA DE CARÁTER DURADOURO

            Inaceitável que, com base em um positivismo exagerado,  a relação de afeto mútuo, que se prolonga no tempo, na forma de namoro sério, por vezes até com a aprovação das famílias, seja automaticamente subsumida ao tipo penal de estupro de vulnerável. Corroborando esse entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELATIVIZAÇÃO. RELACIONAMENTO ENTRE RÉU E VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. Mostra-se possível a relativização da vulnerabilidade da vítima, que contava com 13 anos à data do fato e, desde o início, deixou evidente sua vontade e consentimento no que diz respeito à prática do fato descrito na denúncia. Ausência de coação ou violência que, somadas à manutenção de relacionamento entre réu e vítima durante toda a instrução do feito, não conduzem a conclusão condenatória. Diante das peculiaridades do caso concreto, a absolvição, portanto, é medida que se impõe. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70052273109, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 21/11/2013) (TJ-RS - ACR: 70052273109 RS , Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Data de Julgamento: 21/11/2013, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/01/2014)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA QUE CEDE DIANTE DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RELAÇÃO DE NAMORO ENTRE AS PARTES, COM CÓPULA CONSENTIDA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. Inviável a condenação apenas com base na equivocada idéia de que a presunção de violência nos crimes sexuais seja absoluta. Caso em que a prova dos autos deixou clara a prévia relação de namoro entre as partes, de conhecimento de ambas as famílias, bem como a prática livre e consentida de relação sexual entre réu e ofendida, ambos jovens e com pouca diferença de idade. Contexto fático que não evidencia situação a configurar vulnerabilidade e ofensa a liberdade/dignidade sexual, não atraindo o interesse do Direito Penal. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70050178045, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 11/04/2013)

 

APELAÇÃO CRIMINAL – Estupro de vulnerável. Absolvição. Relativização da presunção de violência. Réu e vítima que mantinham relacionamento amoroso de conhecimento e consentimento dos pais da menor. Violência não comprovada. Ministério Público e Assistente da Acusação que pugnam pela condenação do réu nos termos da denúncia. Impossibilidade. Provas dos autos que não autorizam a condenação. Absolvição mantida. Recurso Improvido.

(TJ-SP - APL: 00009315120118260120 SP 0000931-51.2011.8.26.0120, Relator: Sérgio Ribas, Data de Julgamento: 30/04/2015, 5ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/05/2015)

 

APELAÇÃO CRIME. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEIS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELAÇÃO DE NAMORO ENTRE VÍTIMA E RÉU. RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram que a vítima (com 12 anos de idade) e o denunciado (com 18 anos de idade) mantiveram relacionamento amoroso e sexual por determinado período. Tal conduta, em tese, subsume-se ao disposto no art. 217-A do Código Penal. No entanto, a vulnerabilidade da vítima não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critério etário - o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva -, devendo ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário, à vista de suas particularidades. Afigura-se factível, assim, sua relativização nos episódios envolvendo adolescentes. Na hipótese dos autos, a prova angariada revela que as relações ocorreram de forma voluntária e consentida, fruto de aliança afetiva, revestida de peculiaridades que permitem a relativização de sua vulnerabilidade. Como consequência, a conduta descrita na inicial acusatória não se amolda a qualquer previsão típica, impondo-se a confirmação da absolvição do réu com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Afastada a tipicidade do fato imputado ao acusado, não há falar em conduta omissiva por parte da denunciada - mãe da vítima -, pelo que vai ratificado o decreto absolutório proclamado em seu favor. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70056571656, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 18/12/2013)

 

A situação exige ainda mais cuidado quando do relacionamento decorre gravidez e formação de núcleo familiar, pois, nesses casos, o encarceramentocompromete a vida profissional do acusado e o sustento da mãe e da prole. Ademais, por medo da incidência do tipo, o casal pode se sentir intimidado a ponto de não fazer o registro do filho no nome do pai. Tratando de caso similar:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO PRETENDIDA. PLEITO NÃO ACOLHIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE IMPÕE A RELATIVIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE VULNERÁVEL. CONSENTIMENTO ESPONTÂNEO DA MENOR PARA O ATO SEXUAL EVIDENCIADO. RELACIONAMENTO ENTRE RÉU E VÍTIMA QUE RESULTOU EM UM FILHO E INTENÇÃO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJ-SC - APR: 20130599253 SC 2013.059925-3 (Acórdão), Relator: José Everaldo Silva, Data de Julgamento: 17/11/2014, Primeira Câmara Criminal Julgado)

 

 

2.4. CONSENTIMENTO, MATURIDADE E CONDIÇÕES DE OFERECER RESISTÊNCIA

Sabe-se que a finalidade da norma é voltada para situações de exploração, violência e abuso. Nesse contexto, deve-se observar se a vítima apresenta alteração emocional ou de comportamento atrelada a vivência sexual traumática ou se o caso é de livre exercício da sexualidade por aquele que ainda não atingiu a idade prevista na lei.

Não se pode colocar na mesma situação e punir com idêntica severidade aquele que mantém relações sexuais consentidas com adolescente e o contumaz pedófilo doentio que se aproveita da fragilidade da criança ou do adolescente.

Com efeito, condenar o sujeito em face de iniciação sexual antecipada, mas consentida, é desconsiderar a realidade social. Seguindo a mesma orientação:

Embora a mudança legislativa e a provável intenção do legislador ao supor que o menor de 14 anos não tem capacidade para compreender a gravidade da relação sexual, entendo que esta presunção deva ser relativizada e afastada quando comprovado a possível vulnerabilidade.

Primeiro porque o legislador impede a liberdade individual de cada um de decidir sobre seu próprio corpo, em especial, quanto a forma de relacionamento íntimo e de prazer, balizando uma idade, como possível a permitir essa decisão, quando na esfera médica e psicológica não se fala em idade, mas em amadurecimento emocional.

Em segundo lugar, porque eleva o ato sexual como algo pernicioso, o que na verdade vai ao encontro dos dogmas cristãos, mas foge completamente da ciência.

[...]

Querer apenar o acusado, condená-lo a prisão por ter amado e se relacionado fisicamente com a vítima, a qual concordou e também se entregou ao prazer, é querer negar o avanço da educação, da ciência, da modernidade.

É se deixar levar por um positivismo exagerado e insano, o qual impede uma leitura mais assertiva das leis da vida nesse momento, e determina o encarceramento, por um longo tempo, daquele que, apenas teve a ousadia de ter e dar prazer. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.018815-0, de Ipumirim, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 28-08-2012).

 

Como bem apregoa Guilherme de Souza Nucci, a vulnerabilidade deve ser compreendida de forma restrita e casuística:

[...] em cumprimento aos princípios norteadores do direito penal, não basta a comprovação da idade para a tipificação do crime de estupro de vulnerável, uma vez que o critério etário não é absoluto. A melhor solução reside na aferição casuística do grau de maturidade sexual e desenvolvimento mental do suposto ofendido, para definir se é ou não vulnerável, aplicando-se a lei de maneira mais justa ao caso concreto. (NUCCI, Guilherme de Souza et al. O crime de estupro sob o prisma da lei 12.015/2009 (arts. 213 e 217-A do CP). Revista dos Tribunais: São Paulo, v. 902, p. 395-422, dez. 2010. p. 411.)

 

No mesmo sentido é a lição do penalista Fernando Capez:

 [...]O dispositivo em questão tem como intuito proteger o menor sem qualquer capacidade de discernimento e com incipiente desenvolvimento orgânico. Se a vítima, a despeito de não ter completado ainda 14 anos, apresenta evolução biológica precoce, bem como maturidade emocional, não há por que impedir a análise do caso concreto de acordo com suas peculiaridades. 5 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte especial. Volume 3. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 70-73.

 

            Parte da jurisprudência também entende deste modo:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A E ART. 217-A C/C ART. 13, § 2º, A, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LEI N. 12.015/2009 QUE ELIMINOU A POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. TESE AFASTADA. PARTICULARIDADES DO CASO QUE CONDUZEM À RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE A VÍTIMA E O APELADO. CONCORDÂNCIA DA FAMÍLIA DA MENOR. CONSENTIMENTO ESPONTÂNEO PARA O ATO SEXUAL EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. "Consoante já explicitado em outras oportunidades, a relativização da vulnerabilidade de vítima menor de 14 (quatorze) anos deve ser reconhecida somente em casos excepcionais, quando efetivamente demonstrado nos autos que a pessoa apontada como vítima não se mostra 'incapacitada' para externar um consentimento pleno, de forma racional e segura, acerca de questão de cunho sexual. In casu, observa-se que a suposta vítima, que contava com 13 (treze) anos e 10 (dez) meses na época dos fatos, apesar da tenra idade, tinha pleno conhecimento e consciência dos atos praticados, razão porque aceita-se conceber, repisa-se, no caso concreto, o seu consentimento em manter relações sexuais com o acusado". (Apelação Criminal n. , de Itajaí, rel. Des. José Everaldo Silva, Primeira Câmara Criminal, j. em 4-6-2013). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-SC - APR: 20120805531 SC 2012.080553-1 (Acórdão), Relator: Marli Mosimann Vargas, Data de Julgamento: 15/07/2013, Primeira Câmara Criminal Julgado)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA VULNERÁVEL. RÉU COM 19 ANOS DE IDADE QUE SE RELACIONA SEXUALMENTE COM VÍTIMA DE 12 ANOS DE IDADE, CONTANDO COM A AQUIESCÊNCIA DELA. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO OBJETIVANDO ANULAR A SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA OU A ABSOLVIÇÃO DO RÉU DIANTE DO RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE VULNERABILIDADE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. PROVA PRODUZIDA SATISFATORIAMENTE SEM A NECESSIDADE DE MAIORES ESCLARECIMENTOS. DECISÃO JUDICIAL HÍGIDA. RELACIONAMENTO SEXUAL CONSENTIDO AFIRMADO NA FASE POLICIAL. VÍTIMA QUE FOGE DE CASA E SE ABRIGA NA CASA DO ACUSADO ONDE PERMANECE POR TRÊS NOITES. MATERIALIDADE DEMONSTRADA PELO AUTO DE CONJUNÇÃO CARNAL. VÍTIMA QUE MUDA SEU DEPOIMENTO POLICIAL VISANDO NITIDAMENTE AJUDAR O ACUSADO, CONTRADIZENDO-SE QUANTO A OCORRÊNCIA DA RELAÇÃO SEXUAL. AFIRMAÇÃO DE JÁ TER MANTIDO RELACIONAMENTO SEXUAL ANTERIORMENTE COM OUTRO RAPAZ. VULNERABILIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.018815-0, de Ipumirim, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 28-08-2012).

 

 

            A capacidade intelectual e volitiva, bem como a maturidade fisiológica para resistir aos impulsos naturais do desenvolvimento corporal saudável devem ser apreciadas pela equipe interprofissional ou multidisciplinar do juízo, a qual constatará se há uma relação equânime ou minimamente equilibrada de poder entre a vítima e o agente. Nesse aspecto, analisa-se se o suposto agressor tem poder coercitivo para envolver e induzir a vítima ao “consentimento”. Como defendido por Antônio Carlos Oliveira:

 [...] do ponto de vista do desenvolvimento humano – cognitivo, ético, moral e emocional – pode-se afirmar que, para consentir um ato, há que se dispor de duas condições básicas, a saber: conhecimento claro das diversas implicações envolvidas em tal anuência e possibilidades efetivas de oposição e negativa – em termos de relação equânime ou minimamente equilibrada de poder (2 OLIVEIRA, Antônio Carlos. Abuso sexual de crianças e adolescentes: desafios na qualificação profissional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Nova Pesquisa, 2004, p. 136.)

 

2.5. EXPERIÊNCIAS ANTERIORES E  BLAMING THE VICTIM

A análise das experiências anteriores não pode se fundamentar em ideias preconceituosas de que a vítima já está corrompida ou prostituída, pois o despertar precoce dos desejos deve ser respeitado. Valorar o comportamento como imoral ou etiquetar o menor de leviano ou despudorado é desprezar a liberdade de autodeterminação sexual do indivíduo e o seu direito de buscar prazer e felicidade. Tratando deste tema, destaca-se:

Embora possa não ser recomendável a prática sexual com pessoa maior de 12 e menor de 14 anos de idade, o despertar precoce dos desejos sexuais dos mais jovens é fato que existe e deve ser respeitado, assim como as opções diferentes decorrentes da evolução, boa ou má, dos costumes. (CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência presumida. 1ª Ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 151)

               

A jurisprudência pátria tem conferido relevância a essa particularidade:

ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE RELATIVIZADA. Acertada a sentença que, relativizando a presunção de vulnerabilidade do art. 217-A do CP , absolveu o réu que manteve relações sexuais com menina de 13 anos e 8 meses de idade, já experiente em outros dois relacionamentos anteriores, e que consentiu com a prática dos atos sexuais, procurando o réu em sua residência e dissimulando seus atos à sua genitora. Apelo improvido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70049091473, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 27/06/2012)

           

A análise dessas experiências deve se limitar ao reconhecimento de sua significativa contribuição para a maturidade, sendo inaceitável a desvalorização moral da vítima.

3. CONCLUSÃO

Predomina no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, a orientação de que basta o agente ter conhecimento que a vítima é menor de 14 anos de idade e com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, para se caracterizar o crime previsto no artigo 217-A  do Código Penal, sendo indiferentes as circunstâncias em que a relação ocorreu.

Em que pese ser esta a posição predominante, não se pode - em nome de suposta segurança jurídica ou da estabilidade das relações - aceitar a mera subsunção formal da conduta ao tipo, desprezando a existência de peculiaridades aptas à relativizar a vulnerabilidade por critério etário.

Ora, sendo a vítima adolescente e o acusado apenas alguns anos mais velho (“exceção de Romeu e Julieta”) é possível – e até natural - que do relacionamento afetivo destes decorra iniciação sexual consentida, sem que isso configure uma vivência traumática.

A melhor solução reside na aferição casuística do grau de maturidade  da vítima e das condições desta de oferecer resistência, inclusive com estudo elaborado pela equipe interprofissional ou multidisciplinar do juízo. Por fim, destaca-se que eventuais experiências sexuais anteriores  devem ser valoradas, mas de forma respeitosa, sem etiquetamentos preconceituosos. Assim, com fundamento na intervenção mínima, na fragmentariedade e no princípio da adequação social, defende-se a relativização.  

 

 



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Comentários

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    Mayara Leão

    Boa noite, estou com meu tema de tcc voltado ao estupro de vulnerável, gostaria de saber se poderia me dar algumas dicas.

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    anna

    OLÁ, TUDO BEM? ESTOU PENSANDO EM FAZER MINHA MONOGRAFIA COM ESTE TEMA, VOCÊ PODE ME DISPONIBILIZAR ALGUM MATERIAL?? anna_laly@hotmail.com
    ficarei grata eternamente!!!
    agurado respostas....

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