Vulnerabilidade do maior de 12 anos no art. 217-a do CP

RESUMO

O presente trabalho tem o escopo de analisar alguns aspectos controversos do crime prescrito no art. 217-A do Código Penal, também conhecido como estupro de vulnerável, inserido pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, criado com o desígnio de proteção integral da dignidade da pessoa humana, mais especificamente das pessoas menores de 14 anos e daquelas que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência. O estudo se concentra na identificação do elemento vulnerabilidade, suas situações caracterizadoras, bem como na possibilidade de afastamento deste elemento constitutivo do tipo penal incriminador nos casos em que a vítima tem mais de 12 (doze) e menos de 14 (catorze) anos de idade. Demonstrar-se-á que a abjunção do elemento vulnerabilidade deve ocorrer nos casos em que existe nos autos prova cabal da capacidade de entendimento da vítima e do seu consentimento da relação sexual. Sabe-se que por motivos de política criminal, de forma objetiva, o legislador optou pela adoção do critério etário para a definição dos vulneráveis (até o dia anterior ao 14º aniversário), impedindo, destarte, qualquer alegação com relação à vida sexual anterior, às questões ligadas à educação, ao passado repleto de promiscuidade ou ao estilo de vida. Da leitura da norma insculpida no art. 217-A do Código Penal se depreende a preocupação legislativa com a integridade de determinadas pessoas, fragilizadas em face da tenra idade ou de condições específicas (enfermidades ou deficiências), resguardando-as do início antecipado ou abusivo na vida sexual. Contudo, este trabalho, por meio da utilização do método dedutivo, de pesquisas bibliográficas descritivas e de técnicas essencialmente qualitativas, evidencia que o art. 217-A do CP, especialmente no tocante aos maiores de 12 (doze) e menores de 14 (catorze) anos, merece ser interpretado conjuntamente com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), que considera criança quem tem menos de 12 (doze) anos de idade, levando-se em consideração a vontade penalmente relevante emanada por essas pessoas vulneráveis, deduzida no binômio capacidade/consentimento.

1. INTRODUÇÃO

Desde o século passado, os Tribunais pátrios discutiam a presunção de violência prescrito no revogado art. 224, alínea a, do Código Penal (presume-se a violência, se a vítima não é maior de catorze anos), interpretando-a, muitas vezes, como relativa, utilizando-se como argumento as mudanças sociais, bem como o fato de os menores de 14 (catorze) anos não exigirem a mesma proteção que aqueles que viveram na época da edição da codificação penal.

Doutrina e jurisprudência divergiam no tocante a essa questão, debatendo se a mencionada presunção era relativa (iuris tantum), devendo ser analisada no caso concreto, ou absoluta (iuris et de iure), estabelecida pela lei como expressão da verdade.

Com o advento da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que inseriu o art. 217-A no Código Penal, é de bom alvitre ressaltar que o surgimento do dispositivo não enterrou a discussão acerca da feição relativa ou absoluta da presunção de violência. Ocorre que, a partir de então, ela está subsumida na figura da vulnerabilidade.

O dispositivo supramencionado estabelece que ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos implica em pena de reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. O seu § 1º prescreve outras situações caracterizadoras da vulnerabilidade, como, por exemplo, quando a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

O que se propõe com o presente trabalho é a defesa da corrente doutrinária e jurisprudencial, que tem como expoente o Dr. Guilherme de Souza Nucci, que vislumbra a necessidade de afastamento do elemento constitutivo do tipo penal incriminador chamado vulnerabilidade nos casos em que a vítima tem mais de 12 (doze) e menos de 14 (catorze) anos de idade. Demonstrar-se-á que tal afastamento deve ocorrer nos casos em que existe nos autos prova cabal da capacidade de entendimento da vítima e do seu consentimento da relação sexual.

Em que pese a adoção de uma política criminal que opta por utilizar o critério etário para a definição dos vulneráveis (até o dia anterior ao 14º aniversário), insta consignar que o ideal seria que o legislador penal tivesse equiparado os conceitos de criança e adolescente com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), de modo a considerar criança a pessoa menor de 12 (doze) anos, e adolescente o maior de 12 (doze) anos. Assim, a tutela penal deveria ser, em princípio, absoluta quando se tratasse de criança (menores de 12 anos) e relativa quando se tratasse de adolescente.

A sociedade não pode fechar os olhos para a realidade social, haja vista que meninas iniciam a vida sexual cada vez mais cedo, seja por serem estimuladas pelos programas televisivos, cuja qualidade educacional decai constantemente, seja por amizades de variadas idades, ou por outros motivos igualmente relevantes.

Mesmo com a introdução no Código Penal, por meio da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, do § 5º do art. 217-A, que prescreve que as penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime, o certo é que a lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.

2. O AFASTAMENTO DO ELEMENTO VULNERABILIDADE DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL NOS CASOS EM QUE A VÍTIMA TEM MAIS DE 12 (DOZE) E MENOS DE 14 (CATORZE) ANOS DE IDADE, EXISTINDO PROVA RELEVANTE NOS AUTOS SOBRE A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E O CONSENTIMENTO DA RELAÇÃO SEXUAL

2.1. DA PROTEÇÃO PENAL DO MENOR NOS CRIMES SEXUAIS

De início, registre-se que a proteção penal no que concerne aos crimes sexuais perpetrados contra crianças e adolescentes tem respaldo tanto constitucional quanto legal. A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 227, § 4º, prescreve que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

Já o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), em seus artigos 4º e 5º, estabelece que:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[...]

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

No que tange aos sujeitos maiores e capazes, a norma penal se preocupa com a liberdade sexual, incidindo para garantir o consentimento nas relações sexuais. Desta forma, na esfera penal será punida a prática de atos sexuais quando houver violência ou grave ameaça.

De outra parte, no que concerne aos menores, no âmbito sexual, a tutela penal leva em conta a circunstância peculiar dos indivíduos em desenvolvimento, motivo pelo qual se acredita que existe uma coação psicológica à prática da relação sexual, tendo em vista a incapacidade de entendimento do ato executado[1].

Destarte, originou-se, no âmbito dos crimes sexuais, a presunção legal de violência para os menores, ao considerar que indivíduos com idade abaixo de um determinado patamar não têm discernimento para consentir à prática de uma relação sexual, avaliada, por conseguinte, como violenta, por estrita disposição da lei.

Insta salientar que a presunção legal de violência nos crimes sexuais contra menores reporta-se ao Direito Romano. Com fulcro nesse critério jurídico-penal, seguido por diversos ordenamentos jurídicos, quem não pode querer, não quer, quem não pode consentir, dissente[2].

De fato, no Brasil, os legisladores optaram por estabelecer a presunção de violência nos crimes sexuais contra menores, instituindo limites de idade para as vítimas. Essa técnica permite que o comportamento seja classificado como crime sexual, mesmo sem o uso de violência ou ameaças graves, pois a idade da vítima passa a ser parte típica do crime.

O artigo 219 do Código Imperial estipulava: Deflorar mulher virgem, menor de 17 anos. Já o aviso 512, de 05 de novembro de 1862 entendeu que crimes dessa natureza deveriam ser punidos com mais severidade, sub-rogando o artigo 222: Ter cópula carnal por meio de violência ou ameaças com qualquer mulher honesta. Isto é, quando o comportamento é cometido contra uma vítima menor de 17 (dezessete) anos, acreditava-se que o comportamento violento ocorreu porque a jovem não tinha o entendimento do consentimento[3].

Com o advento do Código Penal de 1890, essa presunção ganhou relevância, pois prescreveu claramente a presunção de violência contra menores de 16 (dezesseis) anos. Na codificação de 1940, ainda em vigor, a presunção de violência contra menores de 16 (dezesseis) anos restou reformulada para 14 (catorze) anos.

Na reforma intentada pela Lei nº 12.015/09, a idade de 14 (catorze) anos restou mantida, no entanto, criou-se um tipo autônomo chamado de estupro de vulnerável, revogando-se o art. 214 do CP, que prescrevia categoricamente sobre a presunção de violência.

A idade de 14 (catorze) anos foi fixada nos ordenamentos jurídicos de Portugal, Brasil, Alemanha e Itália (no que tange ao ordenamento italiano, era de 12 (doze) anos, sendo estendido para 14 (catorze) anos em sua derradeira reforma). É possível mencionar outros ordenamentos, que fixam a faixa de 12 (doze) anos, quais sejam: argentino, paraguaio, mexicano, chileno. A codificação espanhola, que fixava a idade de 12 (doze) anos, foi alterada para os 13 (treze) anos em sua última reforma[4].

Registre-se que uma significativa parcela dos profissionais da área de saúde e da área de ciências humanas entende que o menor teria capacidade para deliberar sobre a sua vida sexual na faixa etária acima dos 14 (catorze) anos, haja vista que esta idade é a etapa da puberdade, momento em que se expressam transformações que fundam a maturidade. Observe os ensinamentos de Adelina de Cássia Bastos Oliveira Carvalho:

Boa parte dos profissionais da área de saúde e das ciências humanas tem definido a faixa etária acima de 14 anos de idade como a fase da puberdade, conceituada esta como o conjunto de transformações psicofisiológicas ligadas à maturação sexual, daí a escolha desta idade como marco a partir do qual se instala, no terreno sexual, a capacidade de consentir, pelo legislador brasileiro[5].

Contudo, alcançar a liberdade sexual consiste em um processo dinâmico e gradual. Por conseguinte, o estabelecimento de limites de idade como baliza para a obtenção de capacidade no que tange à autodeterminação sexual do indivíduo constitui um equívoco do legislador.

Não se deve olvidar que existem inúmeras influências culturais, éticas, religiosas, educacionais, dentre outras, que são responsáveis por aflorar diferenças entre as pessoas no que concerne à aquisição da capacidade para definir, livremente, a vida sexual. Segundo as palavras de Adelina de Cássia Bastos Oliveira Carvalho:

Não deixa de ser, a nosso ver, no mínimo extravagante pensar que em uma determinada data a pessoa adquire plena consciência da atividade sexual, não a possuindo, todavia, até a véspera da mesma[6].

Sob outra perspectiva, o critério de maturidade sexual utilizado pelo sistema penal soviético é bastante criticado pela doutrina, haja vista que deixar a definição para o magistrado, ao analisar o caso concreto, é arriscado, uma vez que a capacidade de consentimento da vítima não pode ser medida somente com base na maturidade fisiológica[7].

Em suma, de um lado vislumbra-se o empenho em proteger os menores e de outro o reconhecimento de interesses individuais do próprio vulnerável. Em face das grandes alterações nos contextos sociais e éticos, os debates nacionais e internacionais se concentram em analisar qual o melhor critério a ser adotado, tendo em vista que os menores vêm adquirindo consciência sobre a sexualidade precocemente, e a legislação não acompanha tais mudanças.

2.2. DO BEM JURÍDICO TUTELADO

É sabido que a tutela penal dos bens jurídicos deve estar amparada no princípio da intervenção mínima, ou seja, o Direito Penal deve intervir o mínimo possível na vida em sociedade, somente entrando em ação quando os demais ramos do Direito se revelarem insuficientes para a proteção daqueles bens considerados de maior relevância.

Certo é que o escopo do Direito Penal consiste na proteção de bens juridicamente fundamentais à satisfação das necessidades humanas, propiciando, destarte, a convivência entre os seres humanos[8].

Existe outro princípio que é decorrência do princípio da intervenção mínima, qual seja: o princípio da fragmentariedade, que preceitua que o Direito Penal só deve se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos. Em outras palavras, o Direito Penal incidirá apenas sobre fragmentos, isto é, a maior parte das condutas humanas deve ser considerada lícita, sendo minoritário o conjunto de comportamentos ilícitos[9].

No que tange aos crimes sexuais, é necessário consignar que o bem jurídico tutelado pela norma é a dignidade sexual. Em sendo assim, o escopo da norma é a garantia do livre exercício da sexualidade pelo indivíduo.

A liberdade sexual, considerando o seu aspecto positivo ou dinâmico, denota a livre disposição do sexo ou do próprio corpo consoante os desejos e as opções do indivíduo, tanto em relação à forma de manifestação sexual quanto em relação ao destinatário desta, merecendo ser observados os limites definidos pela tolerância e pelo respeito da liberdade sexual alheia. No que concerne ao seu aspecto estático ou passivo, a liberdade sexual se consolida na faculdade que o indivíduo possui de não tolerar de outrem a consumação de atos de natureza sexual contra a sua vontade[10].

Assim sendo, a Lei nº 12.015/09 modificou o título VI do Código Penal, de Dos Crimes contra os Costumes para Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, expressão esta que possui relação com a liberdade e com o desenvolvimento sexual da pessoa. Tal alteração, enaltecida pela doutrina, [...] aproxima o direito penal dos padrões contemporâneos de moralidade política vigentes nas democracias liberais [...][11].

Houve, por conseguinte, uma alteração do objeto tutelado pela norma penal, que anteriormente protegia a moralidade, sobrevindo a tutela da dignidade sexual, evidenciando a liberdade sexual, percebida como a faculdade de livre escolha ou de livre consentimento nas relações sexuais[12]. Observe o posicionamento de Alamiro Velludo Salvador Netto a esse respeito:

A substituição da alcunha significa ao que parece a quebra de um paradigma e, ao mesmo tempo, uma visão mais temporal e laica da questão, privilegiando e protegendo, enfim, a autodeterminação sexual[13].

Entende-se que naqueles casos em que a vítima é menor, o bem jurídico tutelado também é a dignidade sexual, mais especificamente a proteção ao desenvolvimento livre da personalidade sexual das crianças e dos adolescentes[14]. O escopo da norma penal, ao prescrever criminalmente a prática de ato sexual com menor, mesmo que tal ato seja sem violência ou sem grave ameaça, é evitar que a criança ou o adolescente suportem traumas psicológicos, tendo em vista a ocorrência de uma atividade sexual precoce. Veja as palavras de Cezar Roberto Bitencourt:

Na realidade, na hipótese de crime sexual contra vulnerável, não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há a plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza sua vulnerabilidade. Na verdade, a criminalização da conduta descrita no art. 217-A procura proteger a evolução e o desenvolvimento normal da personalidade do menor, para que, na sua fase adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicológicos, seu comportamento sexual[15].

De modo efetivo, um prematuro despertar sexual pode acarretar perturbações fisiológicas e psicológicas, como, por exemplo, bloqueios de afetividade, traumatismos, promiscuidade, entre outras nefastas consequências, evidenciando a necessidade de uma tutela especial em relação às crianças e aos adolescentes[16].

Considera-se, de tal modo, que aquele indivíduo que ainda não atingiu uma determinada idade prescrita em lei não tem a capacidade para deliberar com liberdade no que tange à prática de atos sexuais. Portanto, a proteção penal tem o intuito de preservar algumas condições básicas para que as crianças e os adolescentes consigam se desenvolver livremente em sua personalidade sexual.

Não obstante, o pensamento defendido aqui, entendimento este abalizado por proeminente corrente doutrinária e jurisprudencial, que tem como expoente o Dr. Guilherme de Souza Nucci, visa demonstrar que em determinadas situações o adolescente, em que pese não ter atingido a idade instituída em lei, possui discernimento para decidir no que concerne à prática de ato sexual, sem violação à sua dignidade. Inexistindo, em tais hipóteses, lesão ao bem jurídico tutelado, atuando a disposição penal existente como uma tribulação cerceadora do livre exercício da sexualidade.

2.3. DO CRIME DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL E DOS ASPECTOS RELATIVOS À CONDUTA TÍPICA

O art. 217-A do Código Penal, introduzido pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, prescreve sobre o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

Segundo o caput do dispositivo, ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos implica em pena de reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. O seu § 1º prescreve outras situações caracterizadoras da vulnerabilidade, como, por exemplo, quando a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Destarte, de acordo com a redação do caput, do art. 217-A, do Código Penal, é possível destacar os seguintes elementos: a) a conduta de ter conjunção carnal (consiste na introdução do órgão genital masculino no interior da cavidade vaginal, ou seja, no órgão genital feminino, também chamado de coito vagínico); b) ou praticar qualquer outro ato libidinoso (consiste no ato lascivo, voluptuoso, erótico, concupiscente, diverso da conjunção carnal, como, por exemplo, o coito anal); c) com pessoa menor de 14 (quatorze) anos. O núcleo do tipo (ter) não demanda que a conduta seja empreendida mediante violência ou grave ameaça. Somente é necessário que o agente tenha, de fato, conjunção carnal com a vítima ou que com ela pratique outro ato libidinoso.

No que tange à idade da vítima, o agente, necessariamente, deverá ter conhecimento de que ela possui menos de 14 (catorze) anos, para que se configure o crime. Se não tiver conhecimento, vislumbra-se a possibilidade de alegar o erro de tipo, que, conforme o caso concreto, poderá ensejar a atipicidade do fato, ou a sua desclassificação para o delito de estupro (art. 213 do CP).

Salienta-se que tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do crime do art. 217-A do Código Penal, merecendo advertir que a relação deverá ser heterossexual quando se tratar de conjunção carnal. Nas outras hipóteses, em que houver a prática de outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo.

Ainda sobre o sujeito ativo, quando a conduta do agente tiver a finalidade de perpetrar a conjunção carnal, infere-se a existência de um crime de mão própria (só pode ser cometido diretamente pela pessoa), nos outros casos, isto é, quando o comportamento for dirigido à prática de outros atos libidinosos, será crime comum (não exige qualidade especial, seja ela do sujeito passivo ou do ativo).

Em relação ao sujeito passivo, consiste em crime próprio, porquanto a lei exige que a vítima seja menor de 14 (catorze) anos (caput), ou portadora de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência (§ 1º).

É crime doloso (cometido com plena consciência da ilegalidade da conduta praticada, visando o resultado ilícito).

É crime comissivo (em que o sujeito ativo age de forma positiva, por meio de uma ação). No entanto, o crime pode ser praticado via omissão imprópria (é aquela por meio da qual se imputa um tipo penal comissivo àquele que se omite, na hipótese, por exemplo, de o agente gozar do status de garantidor).

Consiste em crime material (é aquele em que a lei descreve uma ação e um resultado, e exige a ocorrência deste para que o delito se consume, em outras palavras, a lei prevê um resultado naturalístico como necessário para a consumação do crime).

É crime de dano (pressupõe a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado) e instantâneo (aquele cujo momento consumativo ocorre em um determinado e único instante).

Nas hipóteses em que disser respeito à conjunção carnal, constitui crime de forma vinculada (possui determinação específica a respeito do modo de praticá-lo, somente ocorrendo a consumação se pela maneira que a lei prescreveu). Nas hipóteses em que o comportamento é dirigido à prática de outros atos libidinosos, consiste em crime de forma livre (o tipo penal não prevê meio algum para execução do delito, podendo ser cometido de qualquer maneira).

Nas hipóteses da primeira parte do caput do art. 217-A do CP, a consumação do delito de estupro de vulnerável ocorre com a efetiva conjunção carnal, pouco importando se a penetração foi total ou parcial, havendo ou não a ejaculação. No tocante à segunda parte do caput do art. 217-A do CP, a consumação do crime de estupro de vulnerável ocorre no instante em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vítima.

É crime unissubjetivo (pode ser praticado por apenas um sujeito, entretanto, admite-se a coautoria e a participação) e plurissubsistente (a conduta é fracionada em diversos atos que, somados, provocam a consumação). Sendo um crime plurissubsistente, é perfeitamente possível a tentativa.

Dependendo da maneira como é praticado, o crime pode ser não transeunte ou pode ser transeunte. Se ele deixar vestígios, como, por exemplo, nas hipóteses de coito vagínico ou de coito anal, ele será não transeunte. Se for difícil a sua constatação por meio de perícia, ele será um delito transeunte (delicta facti transeuntes).

2.4. DA VULNERABILIDADE E SUAS SITUAÇÕES CARACTERIZADORAS

A vulnerabilidade consiste em um elemento constitutivo do tipo penal incriminador denominado estupro de vulnerável.

Deve-se dizer que vulnerável é o indivíduo considerado frágil, incapaz de praticar algo, ou seja, é a pessoa incapaz de ter sua vontade considerada no tocante à relação sexual. Observe a conceituação de vulnerável aventada por Capez:

Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e envolvida em prostituição, pode atingir às custas desse prematuro envolvimento um amadurecimento precoce. Não se pode afirmar que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, é considerada vulnerável, dada a sua condição de menor sujeita à exploração sexual[17].

O legislador atribuiu a condição de vulnerável ao menor de 14 (catorze) anos ou a quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.

Destarte, as situações caracterizadoras para a prática do delito de estupro de vulnerável envolvem os seguintes sujeitos passivos: (a) pessoa menor de 14 (catorze) anos de idade; (b) pessoa considerada vulnerável por conta de enfermidade ou deficiência mental; e (c) pessoa que por circunstância transitória não consegue oferecer resistência para a prática do ato sexual.

No que tange ao menor de 14 (catorze) anos, objeto deste estudo, registre-se que a mens legis objetivou que a presunção da vulnerabilidade fosse absoluta, não importando eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente. Observe o que prescreve o caput do art. 217-A do CP, bem como o seu § 5º:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

[...]

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

A partir da leitura dos dispositivos mencionados, é inequívoca a conclusão de que o legislador fixou o entendimento de que qualquer prática sexual com menor de 14 (catorze) anos configurará o crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal.

Nesse sentido, insta transcrever parcialmente a justificativa ao projeto que culminou com a edição da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009:

O art. 217-A, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática.

Posteriormente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (Tribunal da Cidadania) editou a Súmula nº 593, que assim prevê:

Súmula nº 593 do STJ. O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Todavia, o que se propõe com o presente trabalho é a defesa da corrente doutrinária e jurisprudencial, que tem como expoente o Dr. Guilherme de Souza Nucci, que vislumbra a necessidade de afastamento do elemento constitutivo do tipo penal incriminador chamado vulnerabilidade nos casos em que a vítima tem mais de 12 (doze) e menos de 14 (catorze) anos de idade. Demonstrar-se-á que tal afastamento deve ocorrer nos casos em que existe nos autos prova cabal da capacidade de entendimento da vítima e do seu consentimento da relação sexual.

Em relação à configuração do estupro de vulnerável com esteio na enfermidade ou na deficiência mental, exige-se que o enfermo ou o deficiente mental não tenha plena compreensão acerca do ato sexual em si praticado.

Deste modo, o que se analisa é tão somente a capacidade de compreensão do doente mental sobre o ato sexual perpetrado, haja vista que apenas nos casos de ausência de discernimento é que é possível enquadrar a ação/omissão do agente no tipo penal denominado estupro de vulnerável.

É necessário ser avaliado, consequentemente, o grau da doença mental e o discernimento do doente mental no momento da ação ou da omissão da conduta imputada.

Aliás, mister se faz que o nível da deficiência mental e a compreensão acerca do ato sexual praticado sejam analisados por meio de laudo pericial, que irá averiguar se a vontade enunciada pelo doente mental, ao tempo da prática da conduta, era ou não livre de quaisquer transtornos psicológicos.

Já em relação à incapacidade da vítima em oferecer resistência, Plínio de Arruda Gentil, em obra coordenada por Vicente Greco Filho e Maurício Schaun Jalil, leciona que:

A incapacidade de oferecer resistência, última causa de vulnerabilidade, pode ser permanente ou temporária, duradoura ou ligeira, motivada por causas naturais ou provocada. Nessa condição se encontra quem não pode opor-se à conduta do agente. No caso de haver um mínimo de haver um mínimo de capacidade de resistir e sendo ela vencida pelo sujeito ativo com emprego de alguma fraude, a conduta desloca-se para o crime de violação sexual mediante fraude, do art. 215 do CP[18].

O jurista Guilherme de Souza Nucci, no tocante à pessoa que por circunstância transitória não consegue oferecer resistência para a prática do ato sexual, explana que:

[...] A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a pouca mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade. Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a infração penal do artigo 217-A para a figura do art. 215. E, conforme o caso, considerar a conduta atípica[19].

É evidente, por conseguinte, que só há vulnerabilidade quando estiver inteiramente nula a capacidade da vítima de oferecer resistência ao agressor, condição esta que deve ser aferida no momento da ocorrência do crime.

Dentre as possíveis causas de incapacidade de se oferecer resistência, é possível citar como exemplos, muito comuns na casuística forense e nos noticiários policiais, o sono (Boa noite, Cinderela) e a embriaguez das vítimas.

2.5. DO CRITÉRIO ETÁRIO UTILIZADO PELO LEGISLADOR PARA A CONFIGURAÇÃO DA VULNERABILIDADE

Por motivos de política criminal, de forma objetiva, o legislador optou pela adoção do critério etário para a definição dos vulneráveis (até o dia anterior ao 14º aniversário), impedindo, destarte, qualquer alegação com relação à vida sexual anterior, às questões ligadas à educação, ao passado repleto de promiscuidade ou ao estilo de vida.

Tal critério é vislumbrado no caput, do art. 217-A, do Código Penal, que prescreve que ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos implica em pena de reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Em outras palavras, a pessoa com idade inferior a 14 (catorze) anos é presumidamente vulnerável, uma vez que, para o legislador, ela não tem a capacidade de consentir e de manifestar sua vontade em uma relação sexual.

No entanto, demonstrar-se-á por meio do presente estudo que o critério adotado pelo caput do artigo 217-A (menor de 14 anos), baseado em um critério puramente etário, não se adequa à realidade e ao contexto social brasileiro.

Não se deve olvidar que há inúmeros debates por parte da doutrina e da jurisprudência a respeito da natureza (absoluta ou relativa) da presunção de vulnerabilidade do menor de 14 (catorze) anos.

Aqueles que defendem uma vulnerabilidade absoluta asseveram que o legislador aspirou resguardar objetivamente o indivíduo menor de 14 (catorze) anos. Veja as palavras Luiz Regis Prado sobre essa questão:

Assim, configura o delito em análise a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele nenhuma relevância jurídica para fins de tipificação do delito[20].

Em sendo assim, mesmo que o menor de 14 (catorze) anos anua para a prática de um ato libidinoso e de uma conjunção carnal, sua vontade não será considerada, persistindo o crime de estupro de vulnerável.

Este também é o entendimento de Júlio Fabbrini Mirabete, que, fazendo menção ao artigo 217-A do Código Penal, assegura:

[...] o legislador teve a intenção de excluir possíveis indagações no caso concreto a respeito da maturidade, conhecimento e experiência do menor em relação às questões sexuais. Assim, o menor de 14 anos e o menor de 18 anos são especialmente protegidos nos dispositivos legais em razão da idade que possuem, independentemente de terem, no caso concreto, maior ou menor discernimento ou experiência em matéria sexual[21].

Seguindo a mesma linha de raciocínio, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, como ressalta a Apelação Criminal inframencionada:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE. CONSENTIMENTO IRRELEVANTE. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE ABSOLUTA.

1) Estando o acervo probatório firme e robusto amparado nos relatos da vítima e testemunhas, não pairam dúvidas acerca da autoria e materialidade do delito de estupro de vulnerável, não merecendo acolhimento o pleito absolutório.

2) Em crimes contra a liberdade sexual cometidos contra menor de 14 (quatorze) anos, não há que se falar em relativização da presunção de vulnerabilidade, por ser absoluta em razão da idade. Inteligência da Súmula 593 do STJ.

3) Recurso conhecido e desprovido.

(TJGO, Apelação Criminal 02725253020128090137, Rio Verde, Relator: Des(a). J. Paganucci Jr., Data de Julgamento: 18/11/2020, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/11/2020)

A ementa deste julgado trata de uma Apelação Criminal interposta por indivíduo a quem foi imputado o cometimento do crime de estupro de vulnerável. Interessante consignar que a sentença que condenou o agente pelo crime do artigo 217-A do Código Penal foi mantida (Apelação improvida), fundamentando com base na invalidez da anuência da vítima no que concerne à relação sexual, porquanto ela tinha 11 (onze) anos na época do delito, não sendo capaz de entender o que estava praticando.

Sob outro enfoque, há uma corrente doutrinária e jurisprudencial, que tem como expoente o Dr. Guilherme de Souza Nucci, que vislumbra a necessidade de afastamento do elemento constitutivo do tipo penal incriminador chamado vulnerabilidade nos casos em que a vítima tem mais de 12 (doze) e menos de 14 (catorze) anos de idade. Para tal corrente, a vulnerabilidade dos maiores de 12 (doze) e menores de 14 (catorze) anos é relativa (iuris tantum), devendo as circunstâncias do caso concreto ser consideradas, pois, muitas vezes, eles são capazes de consentir e de entender as práticas sexuais.

Neste diapasão, com fulcro na análise do caso concreto, afasta-se a vulnerabilidade absoluta desses menores. Vale advertir que, para tanto, é necessária a presença nos autos de prova relevante da capacidade de entendimento da vítima e do seu consentimento da relação sexual. Veja as palavras do jurista Guilherme de Souza Nucci sobre essa questão:

[...] temos acompanhado julgados condenando jovens namorados, geralmente porque a garota já tem relação sexual com o rapaz, este com 18 anos e aquela com menos de 14. No entanto, existe, no Brasil, especialmente no interior de Estados menos desenvolvidos, o nascimento precoce da atividade sexual, até porque também passam a existir os deveres muito cedo [...] Chega-se a acompanhar, desde artigos até programas feitos pela televisão, com enfoque específico, a gravidez de meninas de 9, 10, 11, 12 e 13 anos, portanto, todas abaixo dos 14. Elas não são prostitutas; formam família e seus companheiros podem ser igualmente jovens, mas há muitos que já ultrapassaram os 18 anos. É desumano separar o casal porque se vislumbra, tecnicamente, a vulnerabilidade absoluta da vítima [...] Não se deve jamais virar as costas para a realidade, aplicando-se o direito, mormente o penal, de maneira automática. Por essas e outras razões, preferimos defender a vulnerabilidade relativa em casos excepcionais[22].

Resta clarividente que a simples adoção de um critério etário, como fez o legislador no art. 217-A do Código Penal, não se adequa à realidade e às especificidades do contexto social brasileiro. A sociedade não pode fechar os olhos para a realidade social, haja vista que meninas iniciam a vida sexual cada vez mais cedo, seja por serem estimuladas pelos programas televisivos, cuja qualidade educacional decai constantemente, seja por amizades de variadas idades, ou por outros motivos igualmente relevantes.

Um outro princípio a ser ponderado aqui é o da adequação social, que afirma que uma conduta admitida, que se tornou socialmente aceita e adequada, não deve ser considerada criminosa, ainda que esta conduta se amolde formalmente a um tipo penal (tipicidade formal).

No que tange ao princípio da adequação social, Luiz Regis Prado salienta que:

A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que, apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada [...][23]

Como mencionado alhures, além da adequação social, outro princípio penal que merece prevalecer no caso vertente é o da intervenção mínima. Tal princípio anuncia que a intervenção penal deve acontecer somente quando for indispensável para proteger um bem jurídico, isto é, o Direito Penal só deverá intervir se outros mecanismos de proteção não tiverem a capacidade de tutelar um determinado bem jurídico.

Registre-se que, em relação à pessoa menor de 12 (doze) anos de idade, essa corrente doutrinária e jurisprudencial também considera a vulnerabilidade absoluta, equiparando-se os conceitos de criança e de adolescente com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), de modo a considerar criança a pessoa menor de 12 (doze) anos, e adolescente o maior de 12 (doze) anos. Assim, a tutela penal deveria ser, em princípio, absoluta quando se tratasse de criança (menores de 12 anos) e relativa quando se tratasse de adolescente.

2.6. DA EXISTÊNCIA NOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL DE PROVA RELEVANTE SOBRE A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO DA VÍTIMA E SOBRE O SEU CONSENTIMENTO DA RELAÇÃO SEXUAL, NOS CASOS DE VÍTIMAS MAIORES DE 12 (DOZE) E MENORES DE 14 (CATORZE) ANOS DE IDADE

Apesar de a repressão ao exercício da sexualidade pelas crianças e pelos adolescentes ter o seu alicerce na proteção do desenvolvimento saudável da sexualidade, ressalta-se que nem sempre o exercício da sexualidade pelo menor de 14 (catorze) anos configura-se como uma circunstância de abuso ou de violência[24].

Outrossim, o amparo ao desenvolvimento profícuo da sexualidade das crianças e dos adolescentes não reflete, impreterivelmente, a necessidade de enquadrar a sua prática como conduta a ser coibida pelo Direito Penal, podendo ser aplicadas outras espécies de intervenção, como, por exemplo, o acompanhamento e a orientação.

Mister se faz reconhecer, de tal modo, que o menor possui direito ao livre exercício da sexualidade, em outros termos, ainda que ele não tenham atingido a idade penalmente prescrita (14 anos), nada o impede de desenvolver sua sexualidade com esteio em práticas salutares, desde que ele possua a capacidade de discernimento e de compreensão. Confira a lição de Fabio Agne Fayet no que tange às situações de abuso sexual e o natural desenvolvimento da sexualidade do menor:

[...] Destarte, nos parece mais aceitável e adequado aos tempos em que vivemos a norma punir com todo o seu rigor o sujeito que abusa sexualmente de indivíduo menor de catorze anos, não impedindo que o mesmo, consciente do ato e suas consequências, possa descobrir e desenvolver sua sexualidade[25].

Assim sendo, é crível o reconhecimento da pertinência do consentimento do adolescente à prática sexual quando não se vislumbra ofensa ao bem jurídico tutelado, caracterizando-se a aptidão de autodeterminação do menor no âmbito da sexualidade. Com espeque na capacidade de consentimento do menor à prática do ato sexual, observe o posicionamento de Adelina de Cássia Bastos Oliveira Carvalho:

[...] No campo penal sexual; a capacidade de consentimento do menor refere-se ao momento em que o mesmo adquire capacidade para decidir, com liberdade, sua vida sexual, passa a contar com amadurecimento biológico (emocional, social, cognitivo) e fisiológico para assimilar a prática sexual, tornando-se válida a sua anuência para a relação carnal[26].

Efetivamente, o Ordenamento Jurídico pátrio reprime o abuso sexual de crianças e de adolescentes. No entanto, o entrave à liberdade sexual do menor somente deve prevalecer quando representar uma agressão à sua dignidade ou ao seu livre desenvolvimento, e isso não pode ser valorado genericamente. Por conseguinte, nas conjecturas de inexistência de lesão à dignidade sexual, o tipo penal incriminador merece ser afastado, haja vista a atipicidade material da conduta[27].

Como dito, o que se propõe com o presente trabalho é a defesa da corrente doutrinária e jurisprudencial, que tem como expoente o Dr. Guilherme de Souza Nucci, que vislumbra a necessidade de afastamento do elemento constitutivo do tipo penal incriminador chamado vulnerabilidade nos casos em que a vítima tem mais de 12 (doze) e menos de 14 (catorze) anos de idade. Tal afastamento deve ocorrer nos casos em que existe nos autos prova cabal da capacidade de entendimento da vítima e do seu consentimento da relação sexual.

Prova cabal ou relevante é uma prova completa, plena, inteira, perfeita, irrefutável. Caso seja juntada aos autos uma prova que perfaz essa qualidade, demonstrando-se a capacidade de entendimento da vítima (mais de 12 e menos de 14 anos de idade) e o seu consentimento no que tange à relação sexual, a conduta do agente é atípica materialmente.

A tipicidade material expressa a efetiva lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela lei penal. Trata-se da gravidade da conduta, a conduta deve ser significativa à lei penal, sendo o comportamento socialmente inadequado.

No plano material (da tipicidade objetiva), o primeiro juízo valorativo recai sobre a conduta (e isso é feito de acordo com o critério da imputação objetiva de Roxin: criação ou incremento de risco proibido relevante). O segundo juízo valorativo incide sobre a ofensa ao bem jurídico (que é o resultado jurídico), que deve ser: (a) concreto, (b) transcendental, (c) não insignificante, (d) intolerável, (e) objetivamente imputável ao risco criado e (f) que esteja no âmbito de proteção da norma.

Se, em algumas situações, a partir da análise do caso concreto, os maiores de 12 (doze) e menores de 14 (catorze) anos são capazes de consentir e de entender as práticas sexuais, a conduta perpetrada pelo agente a quem é imputada a prática do art. 217-A do CP é materialmente atípica.

Diversos julgados sobre a ausência de tipicidade material nos casos de estupro de vulnerável que envolvem vítimas maiores de 12 (doze) e menores de 14 (catorze) anos podem ser encontrados ao se pesquisar a jurisprudência dos Tribunais. Neste momento, interessante colacionar dois julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo voto vencedor foi proferido pelo Desembargador Guilherme de Souza Nucci, a quem coube a relatoria:

1º JULGADO:

Ementa: Apelação. Estupro de vulnerável. Vítima, com 13 anos de idade, mantinha relação sexual com o recorrente, à época com 20 anos, mantendo, também, relação amorosa, consistente em namoro com o mesmo, possuindo um filho juntos. Vítimas maiores de 12 anos e menores de 14: imprescindível a análise de discernimento, não devendo o magistrado, de início, enquadrar a situação como vulnerabilidade absoluta. Realidade social reveladora de contexto diverso. Consentimento pleno da ofendida devidamente demonstrado. Conduta atípica. Absolvição. Provimento.

Voto do Excelentíssimo Senhor Doutor Guilherme de Souza Nucci:

O MM. Juízo a quo, Dr. Fernando Salles Amaral, da Vara Única da Comarca de Teodoro Sampaio, em sentença datada de 1º de setembro de 2009 (fls. 137/140), condenou o apelante como incurso nas penas do art. 213, caput, c.c. o art. 224, alínea a, ambos do Código Penal, aplicando-lhe a reprimenda de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Irresignada, a ilustre defesa interpôs a presente apelação, pleiteando a reforma da r. sentença, visando, precipuamente, à absolvição do apelante, ante a ausência de dolo calcando-se na relação amorosa entre recorrente e vítima. Alternativamente, requer o afastamento da Lei 8.072/90, sob o argumento de irretroatividade de lei maléfica, já que os fatos ocorreram antes do delito ingressar no rol de crimes hediondos.

Em suas contrarrazões, o membro do Ministério Público bateu-se pelo improvimento do apelo defensivo; a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou, em seu parecer, igualmente, pelo improvimento recursal, mantendo-se a r. sentença em seus exatos termos (fls. 181/183).

É o relatório.

Segundo consta da exordial acusatória, nos dias 11, 13 e 16 de junho de 2006, o recorrente constrangeu a menor Tatiane, contando com 13 anos à época, à conjunção carnal mediante violência presumida.

Consoante narrativa acusatória, o denunciado mantinha uma relação escondida de namoro com a vítima há cerca de três meses, pois sabia da proibição dos pais da ofendida, em virtude de sua pouca idade.

A conjunção carnal foi devidamente comprovada pelo laudo acostado às folhas 17/18.

A autoria, de igual modo, é incontroversa. Além das amigas, perante a autoridade policial, terem confirmado a existência de relação sexual entre recorrente e ofendida, a própria vítima, em suas declarações, admitiu o fato, tendo, inclusive, gerado uma criança de tal relação.

A instrução probatória comprovou, de forma inequívoca, a existência de conjunção carnal entre réu e vítima, por mais de três vezes, e a respectiva relação amorosa, consistente em namoro, entre ambos.

A questão, a seguir, cinge-se em analisar o grau de vulnerabilidade, se relativa ou absoluta, consoante terminologia atual, ou, em conformidade com a legislação vigente à época, tratar-se de presunção de violência relativa ou absoluta.

Temos defendido, ao longo dos anos, e continuamos a fazê-lo, a viabilidade de se debater a capacidade de consentimento da vítima com idade de 12 ou 13 anos. Aliás, ideal seria o legislador penal ter equiparado os conceitos de criança e adolescente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, de modo a considerar criança a pessoa menor de 12 anos e adolescente, o maior de 12 anos.

Dessa forma, a tutela penal deve ser, em princípio, absoluta quando se tratar de criança (menores de 12 anos) e relativa quando se tratar de adolescente.

No entanto, tendo a legislação penal previsto de maneira equívoca, forçoso à jurisprudência e à doutrina adequar o conceito legal à realidade social.

In casu, apesar de a vítima ter iniciado sua vida sexual com 13 anos de idade com um rapaz, à época contando com 20 anos, restou demonstrado nos autos a relação de namoro entre ambos, sendo que a vítima frequentava a residência do recorrente e boa parte da vizinhança tinha ciência de tal relacionamento.

Tanto perante a autoridade policial, quanto em juízo, a vítima afirmou, por diversas vezes, ter consentido com a relação, demonstrando capacidade de entender o significado de uma relação sexual, mesmo porque suas amizades variavam entre meninas de 13 a 16 anos.

Destarte, a sociedade não pode vendar-se à realidade social, pois meninas iniciam a vida sexual cada vez mais cedo, seja por serem estimuladas pelos programas televisivos, cuja qualidade educacional decai periodicamente, seja por amizades de variadas idades, ou por outros motivos igualmente relevantes.

Assim, restando demonstrado o consentimento pleno e não viciado da vítima, forçosa a absolvição do recorrente, com escopo na atipicidade da conduta. Ela nada fez que não tivesse vontade a tanto; não se demonstrou ser menina ingênua, sem qualquer preparo para conhecer os meandros da vida sexual; engravidou e é mãe do filho do réu, descortinando-se novas responsabilidades, incompatíveis com o grau de vulnerabilidade suposto pelo tipo incriminador.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo defensivo, para absolver SÍLVIO DO NASCIMENTO SANTOS, com fulcro no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0002773-73.2006.8.26.0627, da Comarca de Teodoro Sampaio, em que é apelante SÍLVIO DO NASCIMENTO SANTOS sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria, deram provimento ao apelo defensivo, para absolver SÍLVIO DO NASCIMENTO SANTOS, com fulcro no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, vencido o 3º Juiz, Dr. Borges Pereira., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEDRO MENIN (Presidente sem voto), ALBERTO MARIZ DE OLIVEIRA E BORGES PEREIRA.

2º JULGADO:

Ementa: Apelação. Estupro de vulnerável. Absolvição. Insurgência ministerial. Vítima que conta com 13 anos de idade. Vulnerabilidade relativa. Consentimento da vítima quanto às relações sexuais. Depoimentos e interrogatórios que confirmam a existência de relacionamento amoroso. Apelo ministerial improvido.

Voto do Excelentíssimo Senhor Doutor Guilherme de Souza Nucci:

Pela sentença de fls. 229/241, proferida em 22/04/09 pela MM. Juíza de Direito, Dra. Laura Maniglia Puccinelli Diniz, da Vara Criminal da Comarca de Batatais, LUIZ BENEDITO INÁCIO DE GODOY e EDÍLSON PODEROSO foram absolvidos da acusação que lhes é feita, com base no art. 213, c.c. art. 224, a, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Inconformado, o representante do Ministério Público maneja o presente recurso de apelação, alegando não possuir a vítima capacidade para consentir com os atos sexuais, requerendo a total procedência da denúncia (fls. 244/249).

As defensorias dos réus se bateram pelo acerto do decisum (fls. 255/263 e 264/266) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do apelo (fls. 271/273).

É o relatório.

Segundo consta, entre junho e dezembro de 2003, o apelado Edílson manteve relações sexuais com a vítima Kerly, à época com treze anos de idade.

Consta ainda que o apelado Luiz, genitor da vítima, teria consentido com o relacionamento sexual, recebendo em troca favores econômicos.

Inicialmente, vale um registro. A alteração introduzida pela lei 12.015/2009 não eliminou a controvérsia doutrinária e jurisprudencial quanto a ser relativa ou absoluta a presunção de violência prescrita no antigo art. 224 do Código Penal. O debate, agora, cinge-se à relativização, ou não, da vulnerabilidade da vítima.

Conforme tenho defendido, não caminhou bem o legislador ao deixar de homogeneizar a definição de criança e adolescente, ora protegendo o menor de 12 anos (Estatuto da Criança e do Adolescente), ora resguardando o menor de 14 anos (Código Penal).

Entendo, portanto, ser absoluta, como regra, a presunção de vulnerabilidade tão somente em relação às crianças, ou seja, aos menores de 12 anos. Ao contrário, é possível discutir-se a relativização da vulnerabilidade em se tratando de adolescentes (maiores de 12 anos).

Sobre a relativização da presunção de violência já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça:

O delito imputado ao recorrido teria sido em tese praticado anteriormente ao advento da Lei Nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que implementou recentíssimas alterações no crime de estupro. O acórdão absolutório, objeto do presente recurso especial, entendeu ser insustentável que uma adolescente, com acesso aos modernos meios de comunicação, seja absolutamente incapaz de consentir relações sexuais, o que, no entender do Tribunal a quo, implicaria responsabilização objetiva ao réu, vedada no nosso ordenamento jurídico. 3. É inadmissível a manifesta contradição de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo incapaz tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal. Precedente HC 88.664/GO, julgado em 23/06/2009 pela 6ª Turma desta Casa e divulgado no Informativo Jurídico nº 400 deste Superior Tribunal de Justiça. 4. No que diz respeito à conclusão do acórdão hostilizado, no sentido de estar bem caracterizada a prova acerca do consentimento da ofendida, é defeso a esta Corte o revolvimento fático probatório, conforme Súmula 07 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (STJ, REsp 494792/SP, Min. Celso Limongi, 6ª T., j. em 02/02/10)

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO RELATIVA. SITUAÇÃO CONCRETA A AFASTAR A HIPÓTESE DELITIVA. RELACIONAMENTO ENTRE JOVENS IMPÚBERES. ATINGIMENTO DA MAIORIDADE. MANUTENÇÃO DO RELACIONAMENTO AMOROSO. Em recente decisão da Sexta Turma (HC 88.664/GO), restou afirmado que a violência presumida prevista no núcleo do art. 224, a, do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas que afastam a existência da violência do ato consensual quando decorrente de mera relação afetivo-sexual. No caso dos autos, não se era de esperar que, iniciado o relacionamento entre jovens impúberes, e adquirida a maioridade por um deles, as relações sexuais, a partir daí, passassem a configurar a violência presumida só porque prevista a conduta na norma incriminadora. Recurso especial do ministério público desprovido para manter a absolvição do Recorrido. (STJ, REsp 430615/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. em 27/10/09)

No presente caso, a vítima contava a idade de 13 anos, razão pela qual é possível analisar-se a relativização da vulnerabilidade.

Interrogado, o apelado Edílson narra ter mantido relacionamento amoroso com a vítima, sempre com consentimento dos genitores da mesma. Afirma ter iniciado o relacionamento com a menor após descobrir que a esposa possuía um caso extraconjugal. Acrescenta ter mantido relação sexual com a menor por duas ou três vezes. Por fim, nega ter oferecido dinheiro ao corréu para que consentisse com o relacionamento. Explica ser primo do apelado Luiz, sendo que este morava em um apartamento de propriedade de Edílson, o qual lhe pagava aluguel mensal.

O afastamento do elemento vulnerabilidade do art. 217-a do CP nos casos em que a vítima tem mais de 12 e menos de 14 anos de idade