Preocupa-se a Lei 8.666, de 21.6.93, em ver classificadas no contexto das licitações públicas apenas aquelas propostas que se mostrem viáveis e que admitam de forma induvidosa a execução do objeto que é pretendido pela Administração, coibindo proposições que, distanciadas da realidade de mercado, ou formulem cotações abaixo de um valor possível, ou, de forma contrária, pretendam o locupletamento do executor do contrato, conferindo-lhe vantagens imorais e descabidas mediante preços superfaturados. Nesse sentido, o art. 48 orienta conduta administrativa no sentido da desclassificação das propostas que, em um primeiro momento, desatendam às exigências do ato convocatório da licitação, ou, em instante outro, não estejam compatibilizadas com os valores de mercado, formulando cotações irreais, abaixo do que se torna possível ou muito acima do que se faz admissível e aceitável.

As dificuldades encontradas para solucionar as questões então verificadas nesse contexto, não só tem gerado discussões intermináveis na esfera administrativa, como também induzem à formulação de pretensões judiciais, gerando necessários desgastes para os participantes, além de entravar o alcance dos objetivos pretendidos, quase representado pela realização de uma obra ou serviço voltado ao atendimento de interesses da comunidade.

Certo é que, realizada a abertura da licitação, perseguirá o órgão ou entidade licitante o objetivo de, respeitados os direitos de todos os licitantes, alcançar a proposta que, dentre as apresentadas, melhor atenda aos seus interesses, oportunizando, assim, a celebração de um contrato baseado nas melhores condições ofertadas. Necessário aclarar, no entanto, que mais vantajosa não o será a proposta que, dentre as apresentadas, ofereça as melhores condições de execução do objeto pretendido se não estiver ela em compatibilidade com preços e condições de mercado. Aceitar-se-á e se declarará vencedora apenas aquela que demonstre estar efetivamente adequada à realidade verificada no setor de mercado específico, sem indicação de preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis.

Vale dizer e pode-se afirmar sem qualquer hesitação, que não se mostrando presente essa compatibilidade entre as condições propostas e os valores efetivamente praticados no mercado, estar-se-á oportunizando a instauração de discussão que poderá, inclusive, ensejar a apuração criminal da conduta do licitante, tendo em conta que a Lei 8.666/93 tipifica como crime o ato de fraudar licitação elevando arbitrariamente os preços ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta apresentada (art. 96, I e V). Pondere-se, ainda, que idêntica preocupação contém a Lei 8.429/92, ao cuidar dos casos de improbidade administrativa, admitindo e prevendo não somente a responsabilização do agente público, mas também a de beneficiários de atos lesivos ao erário.

Oportuno asseverar, entretanto, que igualmente danosa à Administração será a proposta que não esteja baseada em preços possíveis e aceitáveis, pois em determinadas circunstâncias, pretendendo vencer o certame de qualquer modo e a qualquer custo, apresenta o licitante valores que se acham excessivamente subdimensionados, impedindo a execução do contrato desejado. Ao assim proceder, tem em mente o licitante a possibilidade de uma futura repactuação de preços que, de modo irregular e sem justificativa suficiente, proporá à Administração, ameaçando-a, quase sempre, com a possibilidade de paralisação da execução do objeto do contrato.

Tanto uma quanto outra das duas situações referidas, mostram-se igualmente danosas e lesivas aos interesses da entidade ou órgão público licitante, porque impedirão o alcance do que é almejado no certame licitatório, gerando danos variados, muitos deles decorrentes só do atraso na execução do objeto. Rigorosa, em tais casos, tem que ser a reação do ente público que, além da imposição da penalidade pecuniária, deverá punir a conduta verificada com suspensão ou declaração de inidoneidade, impedindo, desse modo, o acesso da empresa a outros certames e inviabilizando a preservação de outros contratos com a Administração.

Ante tais casos, que não raro se apresentam em licitações realizadas na Administração Pública, é que se prevê e se impõe a imediata desclassificação da proposta, seja por estarem os preços acima dos praticados no mercado, ou por se mostrarem manifestamente inexeqüíveis, consoante previsão contida no art. 48, II, da Lei 8.666/93. Desclassificar-se a proposta irregular e afastar-se o licitante mal intencionado não é mera faculdade posta à disposição da comissão de licitação, é dever do qual não pode ela descuidar-se, pena de responsabilização futura pelos danos acarretados à Administração.

Tamanha tem sido a preocupação com esse aspecto da proposta nas licitações, que as normas que visam a disciplinar o assunto sempre trazem, integrados aos seus dispositivos, regras que orientam a tomada de decisão tendente à exclusão do licitante do certame em que isso vier a ser verificado. Apenas para exemplificar, observe-se que o Decreto-lei 2.300/86, em seu art. 38, II, já proclamava a obrigatoriedade de desclassificação da proposta quando apresentasse preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis. A Lei 8.666/93, ao ser editada, dispunha, de forma bem objetiva, que deveriam ser desclassificadas "as propostas com preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis". Essa disposição, em função de determinar-se como dever-se-ia identificar e desclassificar a proposta inexeqüível foi posteriormente alterada pela Lei 8.883/94, quando se passou a estabelecer que assim serão considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação hábil a tanto.

Em data mais recente, e justamente com o intuito de encerrar ou abreviar discussões variadas acerca de como entender-se a locução "manifestamente inexeqüível", a Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, acrescentou-se ao art. 48 da Lei 8.666/93 dois novos parágrafos estabelecendo parâmetros para essa aferição. Ou seja, passou a considerar como "... manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela administração".

Ter-se-á, assim, na contratação de obras e serviços de engenharia, um parâmetro praticamente aritmético, estabelecido com a finalidade de aferir ou não a inexeqüibilidade manifesta da proposta apresentada pelo licitante. Tomando-se por base o valor previamente orçado pela administração para aquele certame específico, explicita a nova regra que não será aceita a proposta que se apresente em quantum inferior a 70% do menor valor encontrado após realizada as operações orientadas pelas alíneas do dispositivo anteriormente transcrito.

Extrai-se claramente orientação no sentido de que a fórmula adotada visa a criar um método objetivo de determinação da indesejada inexeqüibilidade, encerrando, assim, discussões reiteradamente travadas no âmbito das licitações públicas.

Questão atual e que entremostra-se assaz interessante nesse contexto, visa a saber se tais fórmulas também se aplicariam quando se tratasse de certame que tenha eleito os tipos melhor técnica e técnica e preço, já que a disposição em comento, em § 1º, alude, de forma inadequada, a "licitação de menor preço". A orientação legal, como se colhe, tem por objeto e visa a preservar a proposta de preços em patamares legítimos, desautorizando atitudes que, em qualquer situação, venham a implicar em oneração dos valores ofertados. A despeito, pois, da referência feita ao tipo de licitação menor preço, quando se trata de avaliar os custos da proposta comercial não se expede qualquer autorização ao administrador para deixar de lados os parâmetros de proteção insculpidos no texto legal.

Forçoso concluir, ante tal constatação, que não importa o tipo de licitação adotado, quando se tratar de examinar os preços cotados pelos licitantes que, nos tipos melhor técnica e técnica e preço, já demonstraram ser detentores da técnica aceitável e desejável para a execução do objeto do contrato. Transpor essa fase e ter alcançado a fase seguinte não significa que esteja legalmente autorizado a cotar quaisquer valores, impedindo a Administração de realizar a verificação de compatibilidade a que alude o art. 43, IV, da Lei 8.666/93. Seja qual for o tipo de licitação, os preços cotados terão que demonstrar adequação à realidade de mercado, pena de configurar-se fraude ao princípio de licitação.

E não havendo parâmetro outro em lei determinado, cabível e possível legalmente realizar-se, em relação à proposta de preços apresentada nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço, a operação aritmética prevista e recomendada no § 1º do art. 48, da Lei 8.666/93. Nenhuma impossibilidade resulta do fato de fazer a lei referência a tipo diverso de licitação, especialmente quando se observa que a preocupação do dispositivo é com os preços ofertados pelo licitantes em sua proposta comercial. Não é demais acrescer, finalmente, que com a adoção de tais tipos não se desinteressa a administração do aspecto preço. A própria lei proclama essa intenção de privilegiar o fato preço quando estabelece, no tipo melhor técnica, uma obrigatória fase de negociação tendo em vista o menor preço (art. 46, § 1º. II), enquanto, no tipo técnica e preço, manda valorar a proposta comercial para, depois, classificar-se os licitantes de acordo com média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço (art. 46, § 2º, II).


Autor

  • Leon Frejda Szklarowsky

    Falecido em 24 de julho de 2011. Advogado, consultor jurídico, escritor e jornalista em Brasília (DF), subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, editor da Revista Jurídica Consulex. Mestre e especialista em Direito do Estado, juiz arbitral da American Association’s Commercial Pannel, de Nova York. Membro da membro do IBAD, IAB, IASP e IADF, da Academia Brasileira de Direito Tributário, do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da International Fiscal Association, da Associação Brasileira de Direito Financeiro e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Integrou o Conselho Editorial dos Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, da Editora Revista dos Tribunais, e o Conselho de Orientação das Publicações dos Boletins de Licitações e Contratos, de Direito Administrativo e Direito Municipal, da Editora NDJ Ltda. Foi co-autor do anteprojeto da Lei de Execução Fiscal, que se transformou na Lei 6830/80 (secretário e relator); dos anteprojetos de lei de falências e concordatas (no Congresso Nacional) e autor do anteprojeto sobre a penhora administrativa (Projeto de Lei do Senado 174/96). Dentre suas obras, destacam-se: Execução Fiscal, Responsabilidade Tributária e Medidas Provisórias, ensaios, artigos, pareceres e estudos sobre contratos e licitações, temas de direito administrativo, constitucional, tributário, civil, comercial e econômico.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Proposta inexeqüível em licitação de técnica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4051>. Acesso em: 19 maio 2018.

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