O presente artigo tem por objetivo demonstrar qual a responsabilidade do ente público diante do seu dever de agir, não apenas com legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, como também, e, principalmente, com moralidade e ética.

RESUMO:

O presente artigo tem por objetivo demonstrar qual a responsabilidade do ente público diante do seu dever de agir, não apenas com legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, como também, e, principalmente, com moralidade e ética.

INTRODUÇÃO

O nosso país vem passando por profundas mudanças desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, que instituiu o regime democrático de direito.

Para se atualizar com os problemas e mudanças que surgem a cada momento, são editadas novas emendas constitucionais, leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, etc., todas com o único objetivo: atender ao bem-estar de toda a sociedade.

Para esclarecer e demonstrar os pontos mais importantes que estas mudanças trazem e a importância do princípio da moralidade tanto para os agentes públicos e políticos quanto para o particular que contrata com a Administração Pública, foi elaborado este artigo, principalmente para tratar sobre a Responsabilidade Civil do Estado diante de ofensas ao Princípio da Moralidade na Administração Pública.

Por ser um tema atual, diversas alterações ocorreram, e as mais recentes foram as promulgações das Emendas Constitucionais nº 32/2001 e 41/2003, que trazem informações sobre a real conjuntura político-administrativa em que o país se encontra e no qual terá que se adaptar.

Para demonstrar qual a responsabilidade do ente público diante do seu dever de agir, não apenas com legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, como também, e, principalmente, com moralidade e ética, de acordo com o disposto no art. 37, caput, da nossa Constituição Federal de 1988, será feito uma breve análise sobre a importância do princípio da moralidade administrativa e da probidade, bem como será detalhado sobre o tema Responsabilidade Civil do Estado, com os exemplos mais comuns do cotidiano.

Diante de tantas corrupções e ilegalidades, inúmeras normas estão surgindo a cada dia e, em muitos casos, tornando-se ineficazes pelo desuso, ou em alguns pontos são eficazes apenas na aparência, em virtude de não haver uma fiscalização rigorosa por parte do Estado, para evitar que determinadas pessoas atuem de forma imoral, desonesta e exerçam mal a sua função, necessitando, portanto, de uma atuação mais intensa e conjunta dos cidadãos para a defesa de seus direitos e busca de soluções que façam cessar a corrupção, a lavagem de dinheiro, o enriquecimento ilícito, a fraude, no âmbito da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal.

A nossa Lei Maior elencou alguns remédios constitucionais que podem e devem ser utilizados sem medo e sem constrangimento pelos cidadãos para fazer cumprir os Princípios que estão contidos no art. 37, caput da mesma, que é a Ação Popular, o mandado de segurança individual ou coletivo, o habeas data, o habeas corpus, o direito de petição e o mandado de injunção, a ação civil pública, etc.

Mais adiante, os leitores encontrarão uma breve análise sobre as principais ofensas cometidas pelo ente público ao princípio da moralidade, tentando demonstrar quais as formas de combatê-las, utilizando-se dos remédios constitucionais, enfatizando a responsabilidade civil do Estado diante de casos concretos dessa natureza e o dever de indenizar tanto ao cidadão que sofreu o dano quanto à própria Administração Pública nos casos de dano ao patrimônio, à ordem econômica e financeira, etc.

As metodologias utilizadas foram de pesquisas em bibliografias, artigos científicos, publicações em internet, todos atualizados e que tratam sobre o assunto.

1. Os Princípios da Administração Pública em nossa Constituição Federal de 1988:

O processo de redemocratização do país inaugurou um novo regime político: a democracia participativa ou semidireta ampliou, de modo significativo, o rol de direitos fundamentais, dedicando-lhes mesmo um título inteiro, reduziu a competência do Poder Executivo, aumentando proporcionalmente as do Legislativo e do Judiciário, promoveu uma valorização sem precedentes na autonomia dos Estados e Municípios da Federação, reorganizou o Sistema Tributário Nacional, disciplinou os princípios norteadores da Administração Pública e unificou o regime de vinculação dos servidores públicos civis, entre outras inovações. 

Somente a Constituição confere poderes e competências governamentais. Os governos da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal não são soberanos, pois todos são limitados, expressa ou implicitamente pela Constituição.

O artigo 37, caput, da nossa carta Magna, informa quais são os Princípios da Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência e ainda há outros que são extraídos dos demais incisos e parágrafos, como o da licitação, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos, da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público (inc. XXI e §§ 1º a 6º), e o da finalidade, que está incluído na legalidade.

Os Princípios Constitucionais da Administração Pública são a base para a orientação do Administrador na prática de diversos atos administrativos, sejam atos de legalidade como também de discricionariedade e para a boa administração dos negócios públicos.

O Princípio da Legalidade é o princípio basilar do Estado Democrático de Direito e é de sua essência subordinar-se aos impérios da lei, mas da lei justa e que realize o princípio da igualdade. Nesse sentido, o Estado ou o Poder Público e seus administradores não poderão exigir qualquer ação ou impor qualquer abstenção ou proibir alguma coisa, senão em virtude de lei.[1]

O Princípio da finalidade está inserido no da legalidade, porque qualquer ação do administrador público só será válida se atender o seu fim legal, ou seja, as finalidades que a lei prescreveu. Hely Lopes Meirelles destaca-o da seguinte maneira: “impõe que o administrador público só pratique o ato para o seu fim legal”[2].

O Princípio da Impessoalidade define que os atos administrativos praticados deverão ser imputados ao órgão público e não ao funcionário, que é apenas um agente que formalmente manifesta a vontade Estatal. A primeira regra do estilo administrativo é a objetividade, que está em estreita relação com a impessoalidade. Os autores Augustin A. Gordilho nos fala que “essa objetividade revela a neutralidade da atividade administrativa”[3], e Cármen Lúcia Antunes Rocha que “o princípio constitucional da impessoalidade administrativa tem como objetivo a neutralidade da atividade administrativa, fixando como única diretriz jurídica válida para os comportamentos estatais o interesse público”[4].

O princípio da Publicidade é tido como um dos princípios da Administração Pública porque exige a transparência dos atos administrativos com o intuito de dar conhecimentos aos administrados do que está sendo feito pelos administradores. Por isso, exige-se que todos os atos sejam publicados para surtirem efeitos externos, fora dos órgãos da Administração[5].

O Princípio da Moralidade Administrativa sempre esteve garantido e é um dos princípios que mais causam polêmicas, pois muitos autores não aceitam a sua existência afirmando já estar incluído no Princípio da Legalidade.

Porém, o brocardo jurídico “non omne quod licet honestum est (nem tudo que é leal é honesto)” exprime, de maneira clara e objetiva, que Licitude e honestidade são traços distintos do direito e da moral.

A origem da moralidade administrativa se remonta ao direito civil, na doutrina do exercício abusivo dos direitos que, posteriormente, verificou-se no âmbito do direito público, em especial, no direito administrativo, quando se começou a discutir o problema do desvio do poder.

O autor Maurice Hauriou[6] define a moralidade administrativa como sendo o “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”; implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também o honesto e o desonesto.

Como dito anteriormente, a origem da moralidade está intimamente ligada à idéia de desvio de poder. A imoralidade estaria na intenção do agente. Por isso, muitos autores antigos, acreditam que o poder judiciário só poderia apreciar a legalidade dos atos e não a moralidade, por esta se relacionar com a disciplina interna da Administração, e somente internamente, poderia ser exercido este seu controle.

Porém, com o intuito de sujeitar a moralidade administrativa ao exame judicial, o desvio de poder passou a ser ato ilegal, sujeito ao controle judicial.

O que a Constituição quer, na verdade, é que a imoralidade seja fundamento de nulidade de ato viciado. Mas não é a moralidade comum e sim a moralidade jurídica, como justifica Hauriou quando diz que a moralidade administrativa “consiste no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”[7].

É comum na Administração a execução de atos legais morais ou imorais, quando prejudicam ou beneficiam alguém. Tanto a Administração quanto o particular deverá respeitar o Princípio da Moralidade. Por exemplo, num procedimento licitatório, os conluios entre os licitantes ou o servidor que beneficia algum participante, com parentesco ou não, elaborando uma licitação fechada ou até mesmo aberta, fere esse princípio, devendo, com isso, o ato ser anulado por ser imoral, apesar de estar correto legalmente.

Portanto, essa imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos acarretando a invalidade do ato, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

A imoralidade administrativa será apreciada através da AÇÃO POPULAR garantida pelo art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, a todos os cidadãos, e demais arts. 15, V, 37, § 4º, e 85, V, este último considera a improbidade administrativa, que é uma forma de imoralidade qualificada, como crime de responsabilidade. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna da Administração Pública”[8].

Diz Hauriou[9], desenvolvendo a sua doutrina, que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente a lei jurídica mas também a lei ética da instituição, porque nem tudo que é legal é honesto.

 Conclui-se, como já dito anteriormente, que “a inclusão do princípio da moralidade administrativa na constituição foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público”[10].

A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrador”[11]. Portanto, são pressupostos de validade do ato administrativo, a moralidade, a legalidade e a finalidade, sem os quais a atividade pública será considerada ilegítima.

2. As Principais mudanças advindas com a promulgação das emendas constitucionais de reforma administrativa.

A Emenda Constitucional nº 32/2001, ocasionou várias alterações no âmbito do direito tributário, constitucional, administrativo e penal. Aqui serão tratadas as alterações ocorridas no âmbito do direito administrativo, que tiveram como principal objetivo a restrição de medidas provisórias pelo Presidente da República.

A partir dela, uma medida provisória passará a vigorar por sessenta dias prorrogável por mais sessenta, se não houver sido aprovada em ambas as casas do Congresso Nacional ao término dos sessenta dias iniciais. Além disso, passaram a existir limitações materiais expressas à edição de medidas provisórias, ou seja, passaram a discriminar expressamente na Constituição, as matérias que não podem ser disciplinadas por meio de medidas provisórias.

Uma questão foi recentemente abordada pelo Congresso Nacional e pela Presidência da República: o fechamento das casas de Bingo de todo o país.

O Presidente editou uma Medida Provisória desautorizando o seu funcionamento no país, que foi derrubada pelo Congresso Nacional numa votação estressante, porque uns entendiam que era um ato discricionário que não tinha fundamento, pois o Bingo não era ilegal, e essa medida iria causar um grande transtorno devido à paralisação dos empregos de milhares de cidadãos que estavam se mantendo daquele negócio, já outros entendiam que estava acarretando em lavagem de dinheiro, vícios, enriquecimentos etc. Porém, ambos estão certos. E é certo também, que muitos deputados dependem e defendem a autorização de funcionamento dessas casas de Bingo porque, na verdade, são elas que financiam suas candidaturas. E, assim, o ciclo continua.

A seguir, há alguns comentários sobre a questão dos Bingos no Brasil, que ocasionou um tumulto não só no Congresso Nacional como em todo o país e, principalmente, nas famílias que deles sobrevivem, com base em informações do texto Bingo não é ilegal, do autor Hélder B. Paulo de Oliveira[12], que será de grande valor para o entendimento deste capítulo.

Fala-se desse instituto desde o Código Penal de 1890, da CLP de 1932, do Código Penal do Império. O jogo de azar foi proibido como contravenção penal pelo Decreto-Lei 3688/41, artigo 50. E continuou até que a Lei Zico nº Lei 8672/93, criou o FUNDESP (Fundo Nacional de Desenvolvimento Desportivo) que tratava do bingo no artigo 57, onde se verifica: "o órgão competente de cada Estado e do Distrito Federal normatizará e fiscalizará a realização de que trata esse artigo".

A Lei Pelé nº 9615/98 revogou a Lei Zico. O artigo 59 originariamente dizia: "Os jogos de bingo são permitidos em todo o território nacional nos termos dessa Lei". Primeiramente o Decreto nº 2554/98 regulamentou a Lei Pelé. Essa Lei criou o INDESP –Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto - regulamentado pelo Decreto 2554/98, no artigo 6°.

Significa dizer que a partir da Lei Pelé, ou seja, 24 de março de 1998, os bingos são lícitos. Só que a exploração passou a ser serviço público de competência da União, executada direta ou indiretamente pela Caixa Econômica Federal, a qual deveria transferir para o INDESP as receitas auferidas, de acordo com os incisos I, II e IV do artigo 6° da Lei 9615/98. O Decreto regulamentar 2554/98 cuidava expressamente do bingo, do artigo 74 ao artigo 105, tratando dentre outras coisas, do credenciamento junto ao INDESP, da autorização para o bingo eventual e para o bingo permanente e da prestação de contas. Todas as normas regulamentares obter-se-iam no INDESP. Portanto, o Decreto regulamentar cuidou dos Bingos até a promulgação da Lei nº 9981/2000, em julho de 2000, que revogou os artigos 59 a 81 da Lei Pelé, que tratam sobre os Bingos, e passou a vigorar a partir de 31 de dezembro de 2001, "respeitando-se as autorizações que estiverem em vigor até a data da sua expiração".

A Lei 9981/00 afirmou ainda: "Caberá ao INDESP o credenciamento das entidades e à Caixa Econômica Federal a autorização e a fiscalização da realização dos jogos de bingo, bem como a decisão sobre a regularidade das prestações de contas" (artigo 2° parágrafo único da Lei 9981/2000).

Compreende-se, pois, que os bingos poderiam existir até 31 de dezembro de 2001. O Decreto 3659/00 revogou o Decreto 2554/98 tratando de regulamentar os bingos permanentes que ainda estavam autorizados sob a égide da Lei Pelé.

A Medida Provisória nº 2216-37 extinguiu o INDESP: "As atribuições do órgão extinto ficam transferidas para o Ministério do Esporte e Turismo e as relativas aos jogos de bingo para a Caixa Econômica Federal". E foi além:

"Art. 17. O art. 59 da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 59. A exploração de jogos de bingo, serviço público de competência da União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal em todo o território nacional, nos termos desta Lei e do respectivo regulamento".

Ou seja, o que seria revogado pela Lei 9981/2000, continuou no mundo jurídico força da Medida Provisória 2216-37, que entrou em vigor em 31 de agosto de 2001, quatro meses antes do prazo estipulado pela Lei 9981/00 para a proibição dos bingos, enquanto essa última ainda estava em "vacatio legis". Ou seja, a proibição dos bingos ofertada pela Lei 9981/00 nunca valeu. Aplica-se o princípio da LICC "a Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a Lei anterior".

Atente-se que a Lei 9981 é de 2000, ao passo que a medida provisória é de 2001, para espancar qualquer argumento em contrário. Ou seja, o Poder Executivo não quis que a Lei 9981/00 vigesse, no que tange à proibição dos bingos. O respectivo regulamento para o artigo 59 da Lei Pelé seria o Decreto 3659/00.

Dessa maneira, não é verdade que os bingos estivessem proibidos. Estariam, depois da Lei Pelé, com a vigência da Lei 9981/00, a partir de 01 de janeiro de 2002. Só que a Medida Provisória 2216-37 foi inúmeras vezes reeditada, reavivando o artigo 59 da Lei 9615/98. O número "37" indica que foi reeditada trinta e sete vezes.

Em conclusão, a Lei 9981/00 revogou os bingos e passaria a viger a partir de 31 de dezembro de 2001. A Medida Provisória 2216-37, ainda no período de "vacatio legis" da Lei 9981/00, pois é de julho de 2001, restaurou com nova redação o artigo 59 e foi reeditada tantas vezes.

Por isso que os bingos funcionam à base de liminares. Acredita-se competir à União legislar sobre sorteios, por força do artigo 22 inciso XX. Existe até um Mandado de Injunção que pretende regulamentar esse inciso (MI nº 694).

Com a edição da mais nova Medida Provisória nº 168/2004, do Senhor Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, verificou-se que esta é uma medida ilegal, pelo fato de negar indenização nas rescisões dos contratos perfeitos e acabados, tratar de assunto direito penal, o que é expressamente proibido pela Emenda Constitucional nº 32/2001, dentre inúmeras outras idéias autoritárias.

Diz o artigo 1° da MP dos bingos:

"Art. 1º Fica proibida, em todo território nacional, a exploração de todas as modalidades de jogos de bingo, bem como os jogos em máquinas eletrônicas, denominados “caça-níqueis", independentemente dos nomes de fantasia.

Parágrafo único. A vedação de que trata o caput deste artigo implica a expressa retirada da natureza de serviço público conferida a tal modalidade de exploração de jogo de azar, que derrogou, excepcionalmente, as normas de Direito Penal."

Com efeito, aponta o artigo 4°:

"Art. 4º O descumprimento do disposto no art. 1º desta Medida Provisória implica a aplicação de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), sem prejuízo da aplicação de medidas penais cabíveis". (grifo nosso).

A emenda constitucional nº 32 de 11/09/2001 aponta que é vedada a edição de medida provisória sobre matéria relativa a direito penal.

Diante disto, pode-se discutir na Justiça e pedir "inaudita altera pars" uma liminar, em mandado de segurança, porque a Medida 168/04 é ilegal já que quebra o ato jurídico perfeito, fere direito líquido e certo, e o que é pior, sem direito a indenização, além de legislar sobre direito penal, o que também proíbe a Magna Carta.

Esta nova Emenda foi bastante positiva para o nosso ordenamento jurídico porque nos trouxe a limitação de reedição e do prazo da medida provisória, que como foi visto, não apresentava limites e acomodava o editor na elaboração da Lei para firmar a matéria. Com isso, o nome de Medida Provisória estava perdendo a sua nomenclatura que precisava ser restabelecida e a nova Emenda restaurou-a.

Portanto, não há como negar que os benefícios que esta Emenda nos trouxe foram muitos, uma vez que o Chefe do Executivo terá que limitar o seu poder de elaborar medidas provisórias ou transformá-las em Lei no prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais sessenta, sob pena de perder a sua eficácia.

3. Principais remédios constitucionais utilizados pelo cidadão para a defesa de seus direitos, interesses e garantias:

A Constituição Federal de 1988 preocupou-se em defender o cidadão das diversas formas de corrupção, fraude, abusos, cometidos por agentes públicos, políticos e demais autoridades que participam da Administração Pública, inserindo em seu texto os meios, ou instrumentos, ou “remédios” pelos quais o cidadão poderá e deverá utilizar para ter seus direitos garantidos e para preservar a ordem social, política e jurídica do nosso país.

O termo remédio "tem o significado de recurso, solução, socorro, aquilo que combate o mal, a dor, ou uma doença" (Dicionário Aurélio).

São eles:

  1. AÇÃO POPULAR, art.5º, inciso LXXIII:
  2. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO, art. 5º, incisos LXIX e LXX;
  3. MANDADO DE INJUNÇÃO, art.5º, inciso LXXI;
  4. HABEAS CORPUS, art.5º, incisos LXVIII e LXXVII;
  5. HABEAS DATA, art. 5º, incisos LXXII e LXXVII;
  6. DIREITO DE PETIÇÃO, art.5º, inciso XXXIV.

Os remédios constitucionais são instrumentos de defesa dos direitos individuais e dos cidadãos que estão dispostos na Constituição Federal de 1988, para provocar as autoridades competentes, visando a sanar, corrigir ilegalidade ou abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais.

José Afonso da Silva diz que ”são garantias constitucionais na medida em que são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos”.[13]

Manoel Gonçalves Ferreira Filho[14], embora não ache errôneo o emprego da expressão garantias de direito constitucional, em referência aos ditos remédios, denominação que também não lhe agrada, observa “que, rigorosamente falando, as garantias dos direitos fundamentais são as limitações, as vedações, impostas pelo constituinte ao poder público”.

Para o autor Diógenes Gasparini “são mecanismos que propiciam aos órgãos jurisdicionais o controle da legalidade dos atos e atividades administrativas do Executivo e dos órgãos de administração do Legislativo e do Judiciário”.[15]

São, na verdade, garantias constitucionais que estão à inteira disponibilidade do cidadão, para garantir cumprimento, realização, concretização dos direitos individuais, fundamentais ou coletivos, que foram lesados.

A seguir farei uma breve análise sobre cada um deles:

  1. AÇÃO POPULAR: Segundo o art. 5º, LXXIII da CF/88: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada a má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. A definição de José Afonso da Silva explica que “o nome ação popular deriva do fato de atribuir-se ao povo, ou a parcela dele, legitimidade para pleitear, por qualquer de seus membros, a tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence ut singuli, mas à coletividade.”[16] A ação popular está regulamentada pela Lei Federal nº 4.717 de 29/06/1965. E só o cidadão tem legitimidade para propô-la. Diógenes Gasparini define cidadão como sendo “a pessoa física brasileira no gozo dos direitos políticos, isto é, portadora de título de eleitor”.[17] Portanto, qualquer cidadão, maior de 16 e menor de 18 anos, tem legitimidade para propor, se eleitor.  Fazem parte do pólo passivo da referida ação popular: as entidades da Administração Pública direta e indireta e as pessoas privadas beneficiárias do ato ou contrato lesivo e o agente público que autorizaram, aprovaram, ratificaram ou praticaram o ato ou firmaram o contrato. A prescrição para o ajuizamento da ação é de 05 anos. A procedência da ação popular determinará a invalidação da medida impugnada, com a conseqüente restituição dos bens ou valores, ou, ainda, o pagamento de perdas e danos.
  2. MANDADO DE SEGURANÇA: o art. 5º, inciso LXIX, dispõe: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. O mandado de segurança não tem cabimento contra lei em tese.  O autor Hely Lopes Meirelles conceitua direito líquido e certo como sendo “o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”.[18]
  3. MANDADO DE INJUNÇÃO: “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, conceder-se-á mandado de injunção”, é o que dispõe o art. 5º inciso LXXI da nossa Lei Maior. È uma ação civil constitucional de natureza mandamental, que deve ser impetrado por quem tiver inviabilizado um dos citados direitos por falta de lei complementar reguladora de sua fruição. O impetrante é a pessoa física ou jurídica que se encontra na situação, enquanto impetrado é o Poder Público (União, Estado, Distrito Federal e Município) que deveria ter promovido a regulamentação e não o fez. A decisão proferida nessa ação só faz coisa julgada entre as partes. A competência para processar e julgar essa medida é do: a) STF, se a competência para a elaboração da norma regulamentadora for do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, de qualquer das mesas dessas casas de Leis, do Tribunal de Contas, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF, conforme estabelece o art. 102, I, q; b) STJ, se a elaboração da norma regulamentadora for de órgão, entidade ou autoridade federal da Administração Pública direta ou indireta, consoante prescreve o art. 105, I, h. Com relação à competência para processar e julgar o mandado de injunção no âmbito dos Estados-Membros ou Distrito Federal devem conformar-se com o que prescrevem as Constituições Estaduais, que poderá ser os Tribunais de Justiça.
  4. HABEAS CORPUS: “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, conceder-se-á habeas corpus, conforme dispõe o art. 5º, inciso LXVIII da CF”. Portanto, qualquer pessoa, com ou sem capacidade postulatória, que sofrer limitação ou ameaça em sua liberdade de locomoção pode se utilizar desta garantia constitucional na forma preventiva ou liberatória.
  5. HABEAS DATA: dispõe o art. 5º inciso LXXII: conceder-se-á habeas data: a) Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) Para a retificação de dados, quando não se prefira faze-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Segundo Diógenes Gasparini, consiste na ação civil constitucional destinada a garantir ao impetrante o direito de conhecer, em relação a sua pessoa, informações constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público[19]. O direito de acesso a informações está regulado pela Lei federal nº 9.507/97.
  6. DIREITO DE PETIÇÃO: O inciso XXXIV do art. 5º da CF, diz que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

Esses são os remédios ou garantias constitucionais que asseguram ao cidadão o instrumento através do qual possa utilizar para encontrar, concretizar os seus direitos e o da coletividade que forem lesados por atos dos Administradores Públicos ou demais servidores.

4. Responsabilidade Civil do Estado e do agente público por ofensa ao Princípio da Moralidade:

A responsabilidade civil do Estado nasceu do direito Francês e através da construção pretoriana do Conselho de Estado.

Inicialmente surgiu a teoria da irresponsabilidade estatal, em que o funcionário, por um comportamento pessoal seu, diretamente relacionado com o ato lesivo, era responsabilizado. Tornou-se superada e evoluiu para a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, baseada na culpa, já na segunda metade do século XIX. Depois passou para a Responsabilidade Objetiva do Estado, sem culpa.

Na tentativa de resolver a questão da responsabilidade do Estado surgiram três teses, conforme o autor Rui Stoco: “a) da culpa administrativa; b) do risco administrativo; c) do risco integral, todas elas descendentes do tronco comum da responsabilidade objetiva da Administração Pública, mas com variações de fundamento e aplicação.”[20]

A tese da Culpa administrativa leva em consideração o estabelecimento do binômio falta do serviço/culpa da administração. Não se indaga da culpa do agente administrativo, mas apenas da falta do serviço, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Há exigência da comprovação da falta do serviço, além do fato material, para ensejar a indenização.

A do Risco administrativo defende a obrigação de indenizar por parte da Administração só pelo fato de ocorrer a lesão contra o particular. Não exigindo qualquer falta do serviço nem culpa de seus agentes, bastando ocorrer o dano. O autor Rui Stoco explica que “baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de lhes causar danos, impondo a alguns membros da comunidade um sacrifício ou ônus não suportado pelos demais.”[21]

A Lei Maior, em seu art. 37, § 6º, orienta-se por esta tese, mantendo a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo.

O autor Hely Lopes Meirelles entende que “embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir ou atenuar a indenização. Isto porque o risco administrativo não se confunde com o risco integral. O risco administrativo não significa que a Administração deve indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa apenas e tão-somente que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa parcial ou total do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização”.[22]

A do Risco Integral foi abandonada na prática, por conservar a obrigação de indenização a todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima.

Portanto, a melhor idéia de Estado de direito é a da responsabilidade objetiva do Estado, com fundamento na teoria do Risco Administrativo, e a sujeição de todos à ordem jurídica nacional, de modo que a lesão a bens jurídicos alheios impõe ao causador do dano a obrigação de repará-lo.

Em sua essência, a responsabilidade do agente público pelos ilícitos que venha a praticar é conseqüência lógica da inobservância do dever jurídico de atuar em busca da consecução do interesse público. Dessa concepção teleológica derivam o dever de transparência e o dever de prestar contas da gestão dos recursos públicos. Descumpridos os deveres, haverá de incidir a sanção correspondente. Inexistindo sanção, ter-se-á o enfraquecimento da própria concepção de dever.

Segundo o autor Emerson Garcia, “a responsabilização dos agentes públicos pode se disseminar em múltiplas vertentes, assumindo um colorido administrativo, político, penal, cível ou mesmo moral. Tais vertentes, que acompanharão a natureza do ato e a sua potencialidade lesiva no contexto social, possibilitarão a aplicação de sanções extremamente variáveis, quer seja em grau ou em essência.”[23]

Diz em seu artigo que, especificamente em relação à responsabilidade moral, tem-se a projeção dos efeitos da publicidade do ato no organismo social, que os absorverá e formará um juízo crítico a respeito das virtudes e dos valores ético-morais do agente público. Sua conduta tanto poderá merecer o beneplácito como o repúdio de seus pares, o que terá grande relevância nas hipóteses em que o agente, por pretender exercer a representatividade popular, dependa dos votos daqueles que tiveram conhecimento de seus atos. Frustrados os mecanismos de controle social, não resta outra alternativa senão buscar a efetividade dos instrumentos de persecução e de repressão à corrupção.

Yussef Said Cahali[24] observou que apenas a Constituição Federal de 1946, em seu art. 194, adotou expressamente a Responsabilidade Objetiva do Estado.

A Responsabilidade Objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la, basta a mera relação causal entre o comportamento e o dano.

Em resumo, essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou excluir a responsabilidade da Administração, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) dano; b) ação administrativa e c) nexo causal entre dano e ação administrativa.

Já a responsabilidade baseada na culpa do serviço, falta do serviço, falha do serviço é subjetiva, porque baseada na culpa ou dolo.

Renato Rodrigues Gomes[25], autor de um artigo publicado na internet, afirma ser inconstitucional a denunciação da lide do agente público pelo Estado, no exercício de seu direito de regresso.

No passado, vigorava a Teoria da Irresponsabilidade Estatal, onde Estado e indivíduo eram pessoas distintas e as lesões causadas por este, no exercício de suas atribuições não vinculava aquele. Apenas o causador do dano possuía legitimidade passiva para ser demandado em juízo pelo prejudicado.

No atual Estado Democrático de Direito, com base na Constituição Federal de 1988, deve-se observância a todos os preceitos fundamentais constitucionais. Passa-se a ser irrelevante se a lesão foi gerada licita ou ilicitamente, comissiva ou omissivamente, tornando-se indispensável que a sua reparação seja suportada por toda a coletividade, a legítima beneficiária dos efeitos produzidos pela conduta estatal, ora prejudicial a determinado cidadão particular.

É importante olvidar que o Estado foi constituído para satisfazer as necessidades do homem, como ser humano, não o inverso, com o mesmo submetendo-se indiscriminadamente à vontade do Estado. E um dos modos de satisfazer o povo, é cumprir os mandamentos da Constituição, assegurando-lhe os seus direitos e uma existência digna segundo os ditames da Justiça social.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

A Lei, os Princípios Gerais do Direito e a Doutrina são excelentes fontes de estudo e consulta que nos auxiliam nesta constante jornada do Direito. E, ao estudarmos, cada vez mais adquirimos conhecimentos e esclarecemos as nossas dúvidas.

Muitas vezes, utilizamos-nos da aplicação de princípios de forma individualizada, partindo das proposições iniciais e determinantes (princípios fundamentais) para que possamos apontar as demais proposições conseqüentes (princípios derivados ou subprincípios). É o que nos ensina o autor Jones Figueiredo Alves.[26]

Sabemos que a maioria de nossos deveres está descrito na Lei, nos Princípios, na nossa Constituição, na doutrina, assim como os deveres éticos e morais, que todos devem observar e incluir, acima de tudo, em todas as etapas de nossos trabalhos.

Porém, muitas vezes, quando se trabalha direta ou indiretamente num órgão público, com acesso ao dinheiro público, em certas pessoas nasce espontaneamente a vontade de “corrupção”. Os servidores públicos que dele se utiliza para se promover pessoalmente, para praticar ato lesivo ao patrimônio público, à Lei, ou com desvio de finalidade, é punido administrativa, penal e civilmente, devendo devolver tudo o que retirou com correção monetária, juros e outros encargos, e ainda perde o cargo ou função que ocupava, além da sua dignidade, por ter exposta toda a sua vida aos cidadãos, que são os mais prejudicados.

São tantos os prejuízos que chegam, às vezes, a serem irreparáveis, pela imagem que nos deixam, como foi o caso de um ex-Presidente da República, de um ex-Prefeito de um município do Estado de São Paulo, e inúmeros outros, como Juízes, Advogados, Médicos, Engenheiros...

As pessoas sabem do mal que poderão sofrer, mas, lamentavelmente, se contaminam facilmente, porque o dinheiro público não é pouco, e se torna fácil adquiri-lo, mesmo que obedecendo a todos os trâmites legais de uma licitação pública, por exemplo.

Acontece que os cidadãos quando descobrem que houve fraude em alguma licitação, ou enriquecimento ilícito, desvio de finalidade, corrupção, não têm a coragem de denunciar à Promotoria de Justiça, porque devem algum favor, dependem daquele serviço, ou porque têm medo de sofrer perseguição, constrangimentos, ameaças, etc, e muitos desses criminosos nem chegam a ser punidos e continuam destruindo os cofres públicos.

Por isso grande parte da falta de obras, do progresso de um município, é culpa da própria população que não denuncia essas práticas abusivas, desleais, corruptivas, que levam o dinheiro dela, pago através dos impostos, ao bolso dos Administradores Públicos e a sua equipe.

Os cidadãos devem perder esse medo e criar coragem para lutar pelo seu dinheiro, que saiu com muito sacrifício de seu bolso, e exigir que obras sejam realizadas, que o município seja fiscalizado, que os Tribunais de contas caiam pesados sobre eles, a fim de descobrir se houve qualquer tipo de fraude, de enriquecimento ilícito, de desvio de finalidade ou qualquer outro crime, para que a corrupção seja combatida ou evitada. 

Os Tribunais de Contas foram os órgãos mais fortalecidos com a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que é a Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000. As cortes de contas tiveram suas competências acrescidas com uma série de atribuições. Adotaram o modelo de controle que privilegia o exame preventivo e concomitante, devendo avaliar o resultado de cada gestão. Compete aos Tribunais de Contas alertar os Poderes e Órgãos quando verificadas quaisquer irregularidades. É o que nos diz os ensinamentos dos autores Marcos Antônio Rios da Nóbrega e Carlos Maurício Cabral Figueiredo.[27]

Depois que há danos a terceiros, à população, a responsabilidade deve recair sobre o Estado, que posteriormente entrará com a ação regressiva contra o servidor público que causou o referido dano. São inúmeros os casos de responsabilidade civil do Estado por ofensa ao Princípio da moralidade, um dos mais recentes, que se encontra em alta nos meios de comunicação, como foi o caso do ex-Prefeito do Município de São Paulo, que se utilizou do dinheiro público para enriquecer-se ilicitamente.

Carlos Nogueira[28], em seu artigo publicado na internet, afirma que existe uma estrutura de controle da gestão pública estabelecida para o setor público e, se situações dignas de críticas ocorrem, são decorrentes de falhas de natureza operacional e não por falta de instrumento adequado. Concordo, mas o elemento essencial para haver um controle da gestão pública é a postura ética e moral do administrador e de seus administrados em todas as repartições públicas do país. Esse é o maior problema que está se tornando incontrolável.

Controlar, no dizer do mesmo autor, é: “qualquer ação tomada pela Administração Pública com o objetivo de atingir metas preestabelecidas. A Administração Pública planeja, organiza e supervisiona a execução de inúmeras funções, e estas atividades, quando são bem executadas, devem resultar no atingimento destas metas. O resultado do planejamento, da organização e da supervisão é o que se denomina Controle”.

Esse Controle será Externo e/ou Interno, dependendo da pessoa que irá exercê-lo. Se for a própria Administração através de servidores designados para exercer tal função, Auditorias Gerais, o Controle será Interno (art. 74 da Carta Magna). Se for por Órgãos especializados, como por exemplo, o Tribunal de Contas, o Congresso Nacional, o Controle será Externo (art. 70 da Lei Maior).

O Controle das ações do setor público é efetuado através de realização de auditorias por órgãos especializados: Auditorias Gerais e Tribunais de Contas.

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 70 estabelece que “a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e dos órgãos da Administração direta e indireta, quanto a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, é exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder”.

É aplausível a explicação do referido autor, também, quando afirma que poderá melhorar o desempenho dos órgãos de controle, o aperfeiçoamento de seu quadro de pessoal e a implementação de instrumentos modernos que possibilitem a agilização de suas ações e a troca de experiências.

Mesmo com todo esse aparato, iremos sempre conviver com os problemas, injustiças sociais, desmoralização pública causada por servidores ou políticos corruptos, mas nunca devemos esquecer que nós é que temos o dever moral de agir com probidade, legalidade, eficiência, responsabilidade, ética, disciplina e ensinar aos filhos que o respeito ao cidadão é tudo isso e também parte de todos, ou melhor, de cada um de nós, para que construam um mundo ainda melhor.

Portanto, este artigo traz aos leitores esses conhecimentos e uma reflexão sobre a moralidade, tendo como público alvo não somente servidores públicos, políticos, mas também qualquer cidadão para que, desde já, comecem a agir com respeito, responsabilidade, ética e de acordo com a Lei, a moral, os bons costumes e os Princípios Constitucionais e da Administração Pública, com o fim de garantir o que está disposto na Constituição Federal de 1988, concretamente, para que não passe apenas de um livro ou de uma folha de papel.

E, por sermos cidadãos, acima de tudo, para exigir nossos direitos, devemos cumprir com nossos deveres, atuando retamente e sempre seguindo o caminho da paz, da justiça e da solidariedade social, combatendo todas as formas de corrupção, e principalmente buscando na Lei, a responsabilidade daqueles que cometem tais crimes.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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  7. GARCIA, Emerson. Corrupção: uma visão jurídico-sociológica. Disponível em: www.jusnavigandi.com.br. Acesso em: 26/05/2004
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  2. NOGUEIRA, Carlos. Controle da Gestão Pública. Disponível em: www.vemconcursos.com.br. Acesso em: 18/04/2004;
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  8. VIEIRA, Felipe. Ética na Administração em face dos Princípios Constitucionais de Administração Pública. Disponível em: www.vemconcursos.com.br. Acesso em: 10/05/2004.


[1] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 419.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14ª ed. São Paulo: RT, 1989.p.81

[3] GORDILHO, Augustín A. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires: Macchi-Lopez, 1975. T.II/XVIII-13 e XVIII-30 e 31.

[4] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey,1994. p.147.

[5] SILVA, José Afonso da. Op.cit (nota 1). p. 649

[6] apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 78.

[7] apud SILVA, José Afonso da. Op. Cit. (nota 1). P.648

[8] Op. Cit. (nota 6). P. 79-80

[9] HAURIOU, Maurice. Précis elémentaire de droit administratif. Paris, 1926. p. 197 e ss.

[10] Op. Cit. (nota 6). P.670

[11] Op. Cit. (nota 2). P.80

[12] Bingo não é ilegal. Disponível em: www.jusnavigandi.com.br. Acesso em: 16/05/2004

[13] Op. Cit. (nota 1). P. 440

[14] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p.270-271.

[15] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 771-772.

[16] Op. Cit. (nota 1). P. 460

[17] Op. Cit. (nota 15). P. 775

[18] Op. Cit. (nota 2). P .71

[19] Op. Cit. (nota 15). P. 776-777

[20] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 3ª ed. São Paulo: RT, 1997. p. 372.

[21] Op. Cit. (nota 19). P.372

[22] Op. Cit. (nota 2). P.590

[23] Corrupção: uma visão jurídico-sociológica. Disponível em: www. Jusnavigandi.com.Br. Acesso em: 26/05/2004

[24] Responsabilidade civil do Estado. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p.23.

[25] Denunciação da lide pelo Estado ao agente causador do dano provocado ao indivíduo em decorrência de ato da Administração Pública “lato sensu” – uma afronta à Constituição. Disponível em: www.jusnavigandi.com.br. Acesso em: 02/05/2004;

[26] Da aplicação prática dos princípios processuais – uma proposta de estudo. Monografia. Recife: ESMAP,1990. p. 16.

[27] Os Municípios e a Lei de Responsabilidade Fiscal – Perguntas e Respostas. Editado pelo Departamento de Relações Institucionais, em Junho de 2001. p. 64-65.

[28] Controle da Gestão Pública. Disponível em: www.vemconcursos.com.br acesso em: 18/04/2004.


Autor

  • Juliana Andrade Cavalcanti de Albuquerque Parísio

    Advogada e Consultora Jurídica desde 2003, com pós-graduações a nível de especialização em Gênero, Desenvolvimento e políticas públicas pela UFPE, em Direito Público e Privado pela ESA-OAB-PE e em Gestão e Políticas Públicas pela ASCES; atua em Palmares e Região da Mata Sul nas áreas de Direito de Família, Sucessões, Contratos, Consumidor, Administrativa, Trabalhista e Previdenciária; Presidente da Comissão da Mulher Advogada da OAB-Palmares-PE 2013 a 2015; Ex-Secretária da Mulher de Palmares na gestão 2013 e 2014; Ex-Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Mulher de Palmares em 2013; Ex-Conciliadora do PROCON em 2004.

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Informações sobre o texto

Artigo apresentado ao Curso de pós-graduação a nível de especialização em Gestão e Políticas Públicas da ASCES-Associação Caruaruense de Ensino Superior em 19/07/2004, com aprovação e obtenção do título de especialista.

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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